Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/750062 / HA ZA 24-482
Vonnis van 15 januari 2025
in de zaak van
1.[eiser 1] ,
wonend in [woonplaats 1] (Zwitserland),
hierna te noemen: [eiser 1] ,
2.
[eiser 2],
2.
[eiser 2],
wonend in [woonplaats 1] (Zwitserland),
eisende partijen,
hierna samen te noemen: [eisers] ,
advocaat: mr. W.C.D.E. Wolfhagen,
tegen
1.[gedaagde 1] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
advocaten: mr. H.K. Schrama en mr. M.G.A. Bannenberg
hierna: te noemen [gedaagde 1] ,
2.
[gedaagde 2],
2.
[gedaagde 2],
wonend in [woonplaats 2] ,
niet verschenen,
hierna te noemen: [gedaagde 2] ,
3.
[gedaagde 3],
3.
[gedaagde 3],
wonend in [woonplaats 2] ,
niet verschenen,
hierna te noemen: [gedaagde 3] ,
gedaagde partijen,
hierna gezamenlijk te noemen: [gedaagden]
1.Waar deze zaak over gaat
[eisers] hebben een lening verstrekt aan [bedrijf] B.V., een vennootschap waar [gedaagde 1] bestuurder en enig aandeelhouder van is. Nadat hierover een geschil was gerezen, is [bedrijf] in kort geding veroordeeld tot terugbetaling van de lening en de rente. Zij heeft nog niet aan deze veroordeling voldaan. In deze procedure stellen [eisers] [gedaagde 1] , als bestuurder van [bedrijf] , en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als bestuurders van [gedaagde 1] , hiervoor aansprakelijk. Volgens [eisers] hebben [gedaagden] expres bemoeilijkt dat [eisers] zich op [bedrijf] kunnen verhalen in verband met de lening, ondanks dat [bedrijf] goed in staat is om te betalen. Daarom willen zij van [gedaagden] onder andere schadevergoeding ter hoogte van het openstaande bedrag van de lening plus rente. Ook willen ze doorhaling van de hypotheek op het pand van [gedaagde 2] , omdat die hypotheek ten behoeve van [gedaagde 1] alleen gevestigd is zodat [eisers] zich niet op het pand kunnen verhalen. De rechtbank geeft [eisers] hierin gelijk. De rechtbank legt hierna uit hoe zij tot deze en haar andere beslissingen is gekomen.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit
- het tussenvonnis van 14 augustus 2024, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 november 2024 en de daarin vermelde stukken.
3.De feiten
3.1.
[gedaagde 3] en [gedaagde 2] zijn voormalige echtgenoten. Hun vermogen is deels ondergebracht als belegging in [bedrijf] . [gedaagde 1] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [bedrijf] . [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn beiden voor 50% aandeelhouder van [gedaagde 1] en vormen samen het bestuur van [gedaagde 1] .
3.2.
[eiser 1] is professioneel vermogensbeheerder. [gedaagde 3] is
private equity
private equity
investeerder
.[eiser 1] en [gedaagde 3] en [gedaagde 2] hadden een zakelijke en ook wel vriendschappelijke band met elkaar.
.[eiser 1] en [gedaagde 3] en [gedaagde 2] hadden een zakelijke en ook wel vriendschappelijke band met elkaar.
3.3.
[gedaagde 2] heeft het pand aan de [adres] (hierna: het pand) voor € 7.250.000,00 gekocht. De levering van het pand heeft plaatsgevonden op 29 april 2021. Het pand is vervolgens gerenoveerd voor een bedrag van circa € 500.000. De kosten van de renovaties werden gefactureerd aan [bedrijf] .
3.4.
[eiser 1] heeft [gedaagde 3] en [gedaagde 2] in het najaar van 2022 geholpen met het vinden van hypothecaire lening voor het al gekochte pand. [gedaagde 3] verstrekte [eiser 1] per e-mail van 25 oktober 2022 alle jaarrekeningen van de aan hem gelieerde vennootschappen.
3.5.
Op 7 november 2022 hebben [bedrijf] en [eisers] een door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] opgestelde schriftelijke overeenkomst van geldlening ondertekend, waarbij [eisers] zich hebben verbonden om aan [bedrijf] een geldbedrag van € 100.000,00 ter
leen te verstrekken (verder te noemen “de leningsovereenkomst”), voor de maximumduur van 180 dagen en tegen een rente van € 5.000,00 per maand. Diezelfde dag nog hebben [eisers] het bedrag van € 100.000,00 aan [bedrijf] verstrekt.
3.6.
Een aantal dagen voor het ondertekenen van de leningsovereenkomst, op 4 november 2022, heeft [gedaagde 3] [eiser 1] de volgende Whatsapp berichten gestuurd:
Om 12:27 uur: “I wouldn’t worry about us not paying you back”
Om 12:48 uur: “(…) and want to reassure you I take it very seriously and the company is worth more than 100k. (...)”
3.7.
In de maanden december 2022, januari 2023 en februari 2023 heeft [bedrijf] de overeengekomen rente van € 5.000,00 per maand aan [eisers] voldaan. De volgende rentebetalingen heeft [bedrijf] niet gedaan.
3.8.
Op 15 mei 2023 hebben [eisers] [bedrijf] een
Written Default Notice gestuurd, ter attentie van [gedaagde 3] . [gedaagde 3] heeft hierop dezelfde dag per e-mail gereageerd. In de e-mail staat:
Written Default Notice gestuurd, ter attentie van [gedaagde 3] . [gedaagde 3] heeft hierop dezelfde dag per e-mail gereageerd. In de e-mail staat:
“(..) No default as you falsely stated. But the risk of delay. We did not use lawyers when inking this agreement because we did it as businessmen who both have 100% assurance that my net worth is more than 400 times this. (..)”
3.9.
In een door [eisers] gestart kort geding tegen [bedrijf] heeft de voorzieningenrechter in Amsterdam op 4 augustus 2023 vonnis gewezen. In dit onherroepelijk geworden vonnis is [bedrijf] uit hoofde van de geldlening veroordeeld tot betaling aan [eisers] van € 124.000,00, vermeerderd met de contractuele rente van € 5.000,00 per maand vanaf 9 juli 2023 en buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.10.
Omdat [bedrijf] ondanks sommatie niet tot betaling overging, hebben [eisers] verschillende executoriale (derden)beslagen onder [bedrijf] , [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] gelegd, zonder resultaat.
3.11.
Op 31 maart 2023 zijn de laatst gepubliceerde jaarstukken van [bedrijf] over 2021 gedeponeerd.
3.12.
[gedaagde 1] heeft op 25 januari 2024 ten laste van [gedaagde 2] voor een bedrag van € 8.717.900,00 conservatoir beslag gelegd op het pand.
3.13.
Bij akte van 1 maart 2024 is ten behoeve van [gedaagde 1] en ten laste van [gedaagde 2] een hypotheekrecht op het pand gevestigd, tot zekerheid van een bedrag van € 7.625.407,00, voortvloeiend uit een geldleningsovereenkomst van 28 april 2021 tussen deze partijen (hierna: de vastgoedleningsovereenkomst).
3.14.
[eisers] hebben op 15 maart 2024 ten laste van [gedaagde 2] conservatoir beslag gelegd op het pand, voor hun vordering van € 294.980,00.
3.15.
Op 28 mei 2024 en 8 juli 2024 zijn twee rectificaties op de hypotheekakte van 1 maart 2024 gepasseerd.
4.Het geschil
4.1.
[eisers] vorderen samengevat, na eisvermeerdering, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
I. te verklaren voor recht dat [gedaagden] jegens [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld en derhalve gehouden zijn om bij wijze van schadevergoeding, hoofdelijk, aan [eisers] te betalen:
a) al datgene dat [bedrijf] op grond van de geldleningsovereenkomst van 7 november 2022 aan [eisers] verschuldigd is, vermeerderd met rente en kosten, overeenkomstig het kort geding-vonnis, zulks hoofdelijk naast [bedrijf] , en
b) alle daarmee gemoeide incassokosten;
[gedaagden] te veroordelen hoofdelijk aan [eisers] te betalen, terzake waarvan ook [bedrijf] door het kort geding-vonnis hoofdelijk verbonden is: De op grond van het kort geding-vonnis door [bedrijf] aan eisers verschuldigde
a) hoofdsom van € 204.000,00, vermeerderd met de contractuele rente van € 5.000,00 per maand met ingang van 9 november 2024;
b) buitengerechtelijke kosten van € 2.438,15, te vermeerderen met de wettelijke rente;
c) proceskosten van € 3.751,42, te vermeerderen met de wettelijke rente;
d) kosten ter executie van het kort geding-vonnis van € 1.725,18, te vermeerderen met de wettelijke rente;
[gedaagden] te veroordelen hoofdelijk aan eisers te betalen:
e) buitengerechtelijke kosten van € 720,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;
f) de beslagkosten van € 3.449,35, te vermeerderen met de wettelijke rente;
te verklaren voor recht:
dat de geldleningsovereenkomst van 28 april 2021 tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met het daarin vermeend opgenomen hypotheekbeding en daaruit voortvloeiende rechtshandelingen waaronder de hypotheekakte,
Primair:
bij gebreke van de in artikel 3:33 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) vereiste wilsverklaring nooit tot stand zijn gekomen;
Subsidiair:
op grond van artikel 3:40 lid 1 BW Pro nietig zijn;
Meer subsidiair:
op grond van artikel 3:45 BW Pro vernietigbaar of vernietigd zijn.
Of de overeenkomst te vernietigen;
Primair (in geval van een waardeloze inschrijving sprake is):
te verklaren voor recht dat de door [eisers] verzochte verklaring van waardeloosheid van de inschrijving van de hypotheekakte en de rectificaties, niet (tijdig) door [gedaagde 1] aan [eisers] is afgegeven;
en
ex artikel 3:29 lid 1 BW Pro te verklaren voor recht dat de inschrijving van de hypotheekakte en rectificaties waardeloos zijn;
Subsidiair (in geval niet van een waardeloze inschrijving sprake is):
Ten aanzien van [gedaagde 1] :
[gedaagde 1] te veroordelen om haar medewerking te verlenen aan doorhaling in de openbare registers van de inschrijving van de hypotheekakte en de rectificaties, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, en te bepalen dat, indien de medewerking niet tijdig wordt verleend, dit vonnis in de plaats treedt van de ‘akte van doorhaling’;
Ten aanzien van [gedaagde 2]
te veroordelen om - voor zover nodig - haar medewerking te verlenen aan doorhaling in de openbare registers van de inschrijving van de hypotheekakte en de rectificaties
op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, en te bepalen dat, indien medewerking niet tijdig wordt verleend, dit vonnis in de plaats treedt van de ‘akte van doorhaling’;
te bepalen dat [gedaagde 1] , zolang de inschrijving van het hypotheekrecht van [gedaagde 1] niet is doorgehaald, niet het recht heeft om het hypotheekrecht met de rectificaties aan een derde over te dragen, gelijk het aan [gedaagde 2] verboden is om aan een dergelijke overdracht haar medewerking te verlenen en;
b) op grond van artikel 3:268 BW Pro tot executoriale verkoop van het pand over te gaan;
een en ander op straffe van een dwangsom van € 15.000,00 voor iedere overtreding en een dwangsom van € 5.000,00 per volgende dag van overtreding;
gedaagden te veroordelen aan [eisers] te betalen, hoofdelijk, de kosten van doorhaling;
met veroordeling van gedaagden, hoofdelijk, in de proceskosten, te vermeerderen met de (verdere) beslagkosten.
4.2.
[gedaagde 1] is het niet met de vordering eens en wil dat de vordering wordt afgewezen.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
De positie van [gedaagde 3] en [gedaagde 2] in deze procedure
5.1.
[gedaagde 3] en [gedaagde 2] zijn op de juiste manier op de hoogte gebracht van de procedure en de eisvermeerdering, maar desondanks niet verschenen. De rechtbank verleent hen daarom verstek. In beginsel wordt de vordering tegen hen (waartegen dus geen verweer is gevoerd) in dat geval toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt (artikel 139 Burgerlijke Pro Rechtsvordering (Rv)). Omdat [gedaagde 1] wel in het geding is verschenen, wordt in deze zaak op grond van artikel 140 lid 3 Rv Pro tussen partijen één vonnis gewezen, dat als vonnis op tegenspraak tussen alle partijen wordt beschouwd. De rechtbank bespreekt hierna eerst de vordering tegen [gedaagde 1] en diens verweren en daarna de vordering tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
De vordering tegen [gedaagde 1]
Bestuurdersaansprakelijkheid
5.2.
[eisers] vinden dat [gedaagde 1] , als bestuurder van [bedrijf] , en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , als bestuurders van [gedaagde 1] , uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor het niet nakomen van de betalingsverplichting uit de leningsovereenkomst door [bedrijf] . Dit omdat zij als (indirect) bestuurders van [bedrijf] hebben bemoeilijkt dat [eisers] zich op haar kunnen verhalen (‘frustratie van verhaal’). Zij zouden dus de schade van [eisers] moeten vergoeden.
Toetsingskader
5.3.
Als een rechtspersoon tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is het uitgangspunt dat alleen de rechtspersoon, in dit geval dus [bedrijf] , aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. [1] Onder omstandigheden kunnen ook (indirecte) bestuurders aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad in artikel 6:162 BW Pro, maar daarvoor ligt de lat hoog. Voor zodanige aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder(s) een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de normschending door de rechtspersoon. Uit de rechtspraak volgt dat daarvan onder andere sprake is als een bestuurder wist of moest begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (ook wel de ‘frustratie van verhaal-grond’ genoemd). [2]
Frustratie van verhaal
5.4.
[eisers] onderbouwen de stelling dat [gedaagden] het verhaal van [eisers] op [bedrijf] hebben gefrustreerd als volgt. [bedrijf] heeft haar betalingsverplichting op grond van het kort geding-vonnis niet voldaan. [eisers] hebben zich ondanks diverse beslagleggingen tot nu toe niet op [bedrijf] kunnen verhalen. En dat terwijl [bedrijf] wel in staat moet zijn om het bedrag te betalen. [eisers] stellen op basis van de jaarstukken dat tussen [gedaagde 1] en [bedrijf] zeer waarschijnlijk bepaalde verrekeningen hebben plaatsgevonden, waardoor [bedrijf] geen verhaal (meer) biedt. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben [eisers] in november 2022 meegedeeld dat zij in 2021 het bedrag benodigd voor de aankoop en verbouwing van het pand (ca. € 7.750.000,00) grotendeels aan [bedrijf] hebben onttrokken. [bedrijf] moet dus een vordering op [gedaagde 2] hebben gehad voor een bedrag in die orde van grootte. Op die vordering zouden [eisers] zich hebben kunnen verhalen. De verrekeningsconstructie bestaat eruit dat de vordering die [bedrijf] hierdoor op [gedaagde 2] had, is verkocht (‘gecedeerd’) aan [gedaagde 1] voor € 5.851.610,00. In dezelfde periode heeft [gedaagde 1] als enig aandeelhouder van [bedrijf] een dividendbesluit genomen, waardoor [bedrijf] aan [gedaagde 1] dividend moest uitkeren. Hierdoor zijn over en weer verrekenbare vorderingen zijn ontstaan. Betaling van deze vorderingen over en weer heeft vervolgens door (administratieve) verrekening plaatsgevonden. Deze verrekeningsconstructie zal volgens [eisers] in de periode tussen 1 januari 2022 (dividendbesluiten worden na afloop van het jaar genomen) en 31 maart 2023 (de datum van deponering van de jaarrekeningen) zijn uitgevoerd.
5.5.
Volgens [eisers] volgt uit de jaarrekening 2021 van [bedrijf] :
- een afname van de post ‘overige vlottende activa’ van € 5.851.610,00, wat op een onttrekking wijst, rondom de aankoop van het pand.
Maar de onttrekking van het bedrag had in de jaarrekening 2021 zichtbaar moeten zijn door toename van de post ‘overige vaste activa’ (uit hoofde van een langlopende geldlening) of door het gelijk blijven van de post ‘overige vlottende activa’ (uit hoofde van een kortlopende geldlening). Per saldo blijven de activa dus gelijk. Maar niet in dit geval;
- een verdere afname van de post ‘overige vaste activa’ van € 1.345.692,00;
- Dus een totale afname van de activa van (€ 5.851.610,00 + € 1.345.692,00 =) € 7.197.302,00;
- een afname van het eigen vermogen met € 7.186.633,00.
Dat laatste kan volgens [eisers] veroorzaakt zijn door een verliesgevend resultaat, maar vanwege de afname van de posten ‘overige vaste activa’ en ‘overige vlottende activa’ ligt het meer voor de hand dat dit is veroorzaakt door een dividenduitkering aan [gedaagde 1] , die is verrekend a) deels met de vordering van € 1.345.692,00 die [bedrijf] al op [gedaagde 1] had en b) deels met de koopprijs van de door [gedaagde 1] gekochte vordering van [bedrijf] op [gedaagde 2] . In de jaarrekening 2021 van [gedaagde 1] zijn tegengestelde mutaties zichtbaar, aldus [eisers]
5.6.
[gedaagde 1] heeft aangevoerd dat de hoge lat van de bestuurdersaansprakelijkheid niet gehaald wordt. Er is simpelweg sprake van betalingsonmacht bij [bedrijf] . De gestelde verrekeningsconstructie wordt door [gedaagde 1] betwist. Zij heeft onderschreven dat een vordering van [bedrijf] is gecedeerd aan [gedaagde 1] en dat [gedaagde 1] een dividendbesluit heeft genomen, maar volgens haar houden die twee zaken geen verband met elkaar. [bedrijf] is een werkmaatschappij en in een structuur als die Van [gedaagde 1] is het heel gebruikelijk dat [bedrijf] dividend uitkeert aan [gedaagde 1] . Dat is bovendien noodzakelijk om geld in de holdingvennootschap ( [gedaagde 1] ) aan te houden, aldus [gedaagde 1] . [gedaagde 1] betwist dat de afname onder de overige vlottende activa van [bedrijf] “bevestigt” dat een groot geldbedrag aan [bedrijf] zou zijn onttrokken door [gedaagde 1] ter financiering van de aankoop en verbouwing van het pand. Bovendien heeft [eiser 1] zijn zorgplicht jegens [gedaagde 1] geschonden zodat [gedaagde 1] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Die zorgplichtschending bestaat eruit dat [eiser 1] als beleggingsadviseur nooit de intentie heeft gehad om daadwerkelijk de gevraagde hypotheeklening te regelen. [eiser 1] heeft alleen in zijn eigen belang gehandeld, dat strijdig was met het belang van zijn cliënten, aldus [gedaagde 1] .
5.7.
De rechtbank oordeelt dat [eisers] het bestaan van de verrekeningsconstructie voldoende aannemelijk heeft gemaakt. [gedaagde 1] heeft hier onvoldoende tegenin gebracht. [gedaagde 1] bevestigt dat een cessie heeft plaatsgevonden en dat een dividendbesluit is genomen. Dat [gedaagde 3] en [gedaagde 2] aan [eisers] hebben verteld dat zij een groot geldbedrag aan [bedrijf] hebben onttrokken ter financiering van de aankoop en verbouwing van het pand heeft [gedaagde 1] niet voldoende betwist. [gedaagde 1] stelt verder dat de verrekeningsconstructie niet heeft plaatsgevonden zoals door [eisers] geschetst en de handelingen afzonderlijk goed verklaarbaar zijn, maar zij geeft die verklaring vervolgens niet. Het had gezien de onderbouwing van [eisers] op de weg van [gedaagde 1] gelegen om een concrete toelichting te geven over de cessie en het dividendbesluit en waarom die twee zaken geen verband met elkaar houden. Gedacht kan worden aan welke vordering gecedeerd is, wanneer, tegen welk bedrag, welk bedrag met het dividendbesluit gemoeid was en wat de achtergrond van beide acties was. Dit is bij uitstek informatie waarover [gedaagde 1] beschikt (en [eisers] niet). Die toelichting heeft [gedaagde 1] echter niet gegeven.
5.8.
[eisers] hebben gesteld dat [bedrijf] en [gedaagde 1] vermogende vennootschappen zijn. Zij hebben in dit kader gewezen op het inzicht dat [eiser 1] destijds in de financiële gegevens van de vennootschappen had en de mededelingen die [gedaagde 3] in het kader van de lening aan [eiser 1] deed. Zie hiervoor onder 3.6 en 3.8. [gedaagde 1] heeft daar onvoldoende tegenin gebracht door slechts te stellen dat sprake is van betalingsonmacht bij [bedrijf] . Ook hier had het op de weg van [gedaagde 1] gelegen om inzage te geven in de verdere activiteiten van [bedrijf] en inzicht te geven in inspanningen van [bedrijf] of haar bestuurders om de vordering van [eisers] (alsnog) te voldoen. Dat inzicht heeft [gedaagde 1] niet gegeven.
5.9.
Dat betekent dat de door [eisers] geschetste feitelijke gang van zaken als onvoldoende betwist komt vast te staan. Die feitelijke gang van zaken komt erop neer dat [gedaagde 1] , als bestuurder van [bedrijf] , een vordering van ongeveer € 5.851.610,00, althans in die orde van grootte, op [gedaagde 2] , naar haarzelf – een gelieerde vennootschap – heeft overgeheveld. Hierdoor is de vordering van [bedrijf] op [gedaagde 2] aan het vermogen van [bedrijf] onttrokken, zonder dat daarvoor een andere bezitting in de plaats is gekomen. [eisers] heeft zich niet op enig andere bezitting van [bedrijf] kunnen verhalen, ondanks de diverse beslagen. Bij gebrek aan concrete andere aanknopingspunten van [gedaagde 1] , neemt de rechtbank met [eisers] aan dat de verrekeningsconstructie plaatsvond in de periode dat [eisers] een vordering op [bedrijf] hadden. [bedrijf] wilde die vordering niet betalen, zo blijkt uit het kort geding-vonnis. Ook in de onderhavige procedure heeft [gedaagde 1] zich op het standpunt gesteld dat de vordering van [eisers] op [bedrijf] ten onrechte door de voorzieningenrechter is toegewezen.
5.10.
Omdat [gedaagde 1] niet heeft toegelicht welke andere - legitieme - redenen zij had voor deze handelwijze, gaat de rechtbank uit van de lezing van [eisers] dat het de bedoeling van [gedaagde 1] was om door deze constructie het verhaal van [eisers] op [bedrijf] te frustreren. Anders gezegd; [gedaagde 1] wist dat haar handelwijze als bestuurder van [bedrijf] tot gevolg zou hebben dat [bedrijf] haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor [eisers] als schuldeisers van [bedrijf] . [gedaagde 1] heeft daarmee bewerkstelligd dat [bedrijf] haar verplichtingen niet nakwam. Daarmee is aan de (hoge) lat voor bestuurdersaansprakelijkheid voldaan. De stelling dat [eiser 1] als vermogensbeheerder van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bij en door het verstrekken van de lening aan [bedrijf] zijn zorgplicht zou hebben geschonden doet hier niet aan af, wat er ook zij van de juistheid van die stelling. Ook als [eiser 1] zijn zorgplicht jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 3] heeft geschonden, rechtvaardigt dat de aan [gedaagde 1] verweten handelingen niet. Feitelijk probeert [gedaagde 1] hiermee opnieuw afbreuk te doen aan de betalingsverplichting van [bedrijf] , maar die betalingsverplichting is door de onherroepelijk geworden uitspraak van de voorzieningenrechter voldoende in rechte komen vast te staan. Zolang er geen andersluidend oordeel in de bijbehorende bodemprocedure ligt, gaat de rechtbank uit van de juistheid van het oordeel van de voorzieningenrechter.
5.11.
De conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot de verrekeningsconstructie en de daarvan onderdeel uitmakende rechtshandelingen. Zij is daarom als bestuurder aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW Pro.
Schade
5.12.
De volgende vraag is wat de schade van [eisers] is als gevolg van de hiervoor vastgestelde onrechtmatige verrekeningsconstructie. Omdat [gedaagde 1] heeft bewerkstelligd dat [bedrijf] haar verplichtingen jegens [eisers] niet is nagekomen en [eisers] hun vordering niet op [bedrijf] konden verhalen, moet voor de vaststelling van de (hoogte van de) schade een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie waarin [bedrijf] haar verplichtingen jegens [eisers] wel zou zijn nagekomen. In het kort geding-vonnis is vastgesteld welke verplichtingen dit zijn.
5.13.
[gedaagde 1] heeft het bestaan van schade betwist. Zij voert aan dat sprake is van betalingsonmacht van [bedrijf] en dat daarom ook in de hypothetische situatie geen betaling mogelijk was geweest. Dit verweer gaat niet op. Van betalingsonmacht is niet gebleken. In de hypothetische situatie zou de vordering die [bedrijf] op [gedaagde 2] had nog in het vermogen van [bedrijf] vallen en zou zij in zoverre dus een verhaalsmogelijkheid bieden.
5.14.
[gedaagde 1] heeft aangevoerd dat de schade niet in redelijkheid aan [gedaagde 1] kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:98 BW Pro, omdat [eiser 1] zijn zorgplicht als vermogensbeheerder heeft geschonden en een belangenverstrengeling heeft laten ontstaan. Ook doet zij een beroep op eigen schuld zoals bedoeld in artikel 6:101 BW Pro.
5.15.
Op grond van artikel 6:98 BW Pro moet sprake zijn van schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust (in dit geval de verrekeningsconstructie), dat zij [gedaagde 1] , mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van die verrekeningsconstructie kan worden toegerekend. Als de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [eisers] kan worden toegerekend, zogenoemde eigen schuld, dan blijft een deel van de schade voor rekening van [eisers] , evenredig met de mate van eigen schuld. Ook een andere verdeling of helemaal geen vergoedingsplicht behoort tot de mogelijkheden, als de billijkheid dit vanwege de ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. [3]
5.16.
De rechtbank oordeelt dat de verrekeningsconstructie is verricht door [gedaagde 1] in de hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf] en die handeling de schade heeft veroorzaakt. De schade die bestaat uit de niet-nakoming van [bedrijf] van haar verplichtingen kan daarom aan [gedaagde 1] worden toegerekend. [gedaagde 1] heeft niet onderbouwd hoe die schade verband houdt met de gestelde zorgplichtschending van [eiser 1] . De rechtbank ziet dat verband niet en ziet in wat [gedaagde 1] heeft aangevoerd dan ook geen aanleiding om de handelingen van [gedaagde 1] niet volledig aan haar toe te rekenen. Hetzelfde geldt voor het beroep op eigen schuld. Uit de stellingen van [gedaagde 1] of het dossier is niet af te leiden dat de schade door het niet terugbetalen van de lening door [bedrijf] mede is veroorzaakt door [eiser 1] , nog daargelaten dat niet is toegelicht waarom dat ook consequenties zou moeten hebben voor de echtgenote van [eiser 1] , die ook schuldeiser is van [bedrijf] .
5.17.
De schade van [eisers] bestaat dus uit de bedragen die [bedrijf] op grond van het kort geding-vonnis aan [eisers] moet betalen, maar zij niet heeft betaald.
Conclusie bestuurdersaansprakelijkheid en schade
5.18.
Het voorgaande betekent dat de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde 1] jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld en daarom gehouden is de schade van [eisers] te vergoeden (vordering I onder a), wordt toegewezen. Ook wordt toegewezen de gevorderde veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van de bedragen die [bedrijf] op grond van het kort geding vonnis aan [eisers] moet betalen (vordering II), namelijk kort gezegd:
- € 204.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente van € 5.000,00 per maand vanaf 9 november 2024;
- € 2.657,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2024 over € 2.438,15;
- € 4.061,16, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2024 over € 3.751,42;
- de kosten ter executie van het kort geding-vonnis van € 1.841,50, inclusief wettelijke rente berekend tot 9 november 2024 , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2024 over € 1.725,18.
De verklaring voor recht zoals gevorderd onder Ib is onvoldoende bepaalbaar. Daarom wordt dat deel van de vordering afgewezen.
Vastgoedleningsovereenkomst en hypotheekbeding in strijd met de goede zeden
5.19.
[eisers] hebben een vordering ingesteld met betrekking tot de geldigheid van de vastgoedleningsovereenkomst tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en het daarin opgenomen hypotheekbeding (vordering IV, primair tot en met meer subsidiair), waarvan melding wordt gemaakt in de akte van vestiging van hypotheek van 1 maart 2024, zie 3.13. In dit kader hebben zij zich onder andere beroepen op nietigheid van deze vastgoedleningsovereenkomst wegens strijd met de goede zeden (artikel 3:40 lid 1 BW Pro). De overeenkomst met hypotheekbeding is fictief en geantedateerd, met het doel om achteraf de vestiging van een hypotheekrecht op het pand mogelijk te maken, zodat [eisers] zich daarop niet kunnen verhalen. Het hypotheekrecht zou moeten worden doorgehaald in de registers omdat het op een valse overeenkomst gebaseerd is.
5.20.
De rechtbank overweegt dat partijen in principe vrij zijn te bepalen wat ze met elkaar afspreken. Maar een overeenkomst kan nietig zijn als de inhoud of strekking daarvan in strijd is met de goede zeden. Goede zeden gaat over moraliteit; de afspraak zelf of de reden om de afspraak te maken is ontoelaatbaar.
5.21.
[gedaagde 1] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de vastgoedleningsovereenkomst achteraf is geconstrueerd, met de bedoeling verhaal van [eisers] te frustreren. De rechtbank oordeelt de overeenkomst daarom in strijd met de goede zeden. De rechtbank betrekt daarbij de feitelijke gang van zaken die hiervoor ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid al is vastgesteld; dat [bedrijf] een bedrag van (omstreeks) € 5.851.610,00, althans in die orde van grootte, aan [gedaagde 2] heeft verstrekt ter financiering van de aankoop en verbouwing van het pand (in 2021) en dat [bedrijf] deze vordering op [gedaagde 2] vervolgens heeft gecedeerd aan [gedaagde 1] , zonder dat daarvoor bezittingen terug zijn ontvangen. Uit die gang van zaken blijkt zoals hiervoor is overwogen ook het doel van [gedaagde 1] om het verhaal van [eisers] te bemoeilijken. [gedaagde 1] heeft niet toegelicht wat de grondslag van de vastgoedleningsovereenkomst is op basis waarvan eerst conservatoir beslag op de woning is gelegd en vervolgens een hypotheek is gevestigd tot zekerheidstelling van € 7.625.407,00. De vastgoedleningsovereenkomst zelf is niet in het geding gebracht. [eisers] stellen terecht dat de – hiervoor vastgestelde – lening van [bedrijf] aan [gedaagde 2] ten behoeve van het pand van bijna 6 miljoen euro zich niet verhoudt met het bestaan van nog een andere, hogere lening met hetzelfde doel door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] .
5.22.
De uitleg die [gedaagde 1] heeft gegeven over de achtergrond van het conservatoir beslag en de vestiging van de hypotheek op de woning vindt de rechtbank niet aannemelijk. Die op de zitting gegeven uitleg houdt in dat [gedaagde 1] renteverplichtingen uit hoofde van de vastgoedleningsovereenkomst opeiste bij [gedaagde 2] en dat [gedaagde 2] daar niet aan voldeed. [gedaagde 1] zou daarom hebben besloten conservatoir beslag op de woning te leggen. Daarna is de hypotheek gevestigd. De rechtbank vindt niet aannemelijk dat [gedaagde 2] als één van de twee bestuurders van [gedaagde 1] zou besluiten om de renteverplichtingen bij haarzelf op te eisen, zij in privé zou besluiten om die rente niet te betalen, om vervolgens als medebestuurder te besluiten om conservatoir beslag te leggen op de woning die zij in privé bezit en daarop een hypotheekrecht te vestigen.
5.23.
Ook heeft de rechtbank in haar beoordeling het volgende meegewogen. Volgens [gedaagde 1] bepaalt de vastgoedleningsovereenkomst dat [gedaagde 1] het eerste recht van hypotheek heeft op het pand dat [gedaagde 2] op eerste verzoek zal vestigen en dat [gedaagde 2] zolang de lening uit de vastgoedleningsovereenkomst niet volledig is terugbetaald het pand niet mag bezwaren met een ander hypotheekrecht. Deze bepaling verhoudt zich niet met de eind 2022 door [gedaagde 3] en [gedaagde 2] aan [eiser 1] gegeven opdracht om hen te helpen met het vinden van een hypothecaire lening voor de financiering van het reeds gekochte pand. Ook over deze tegenstrijdigheid heeft [gedaagde 1] zich niet uitgelaten.
5.24.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de vastgoedleningsovereenkomst inclusief hypotheekbeding niet anders dan achteraf kan zijn geconstrueerd met hetzelfde doel als de hiervoor besproken verrekeningsconstructie, namelijk om verhaal door [eisers] te frustreren. Dat betekent dat de vastgoedleningsovereenkomst en het daarin opgenomen hypotheekbeding in strijd zijn met de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW Pro en daarom nietig. De daartoe strekkende verklaring voor recht wordt daarom toegewezen (IV subsidiair). Gelet hierop hoeven de andere vorderingen die zien op de vastgoedleningsovereenkomst niet meer te worden besproken.
Gevestigde hypotheek waardeloos
5.25.
Inschrijvingen in de openbare registers kunnen ‘waardeloos’ geworden zijn. Een inschrijving is waardeloos als bij de inschrijving geen rechtens relevant belang bestaat. Dat is het geval als het object van de inschrijving, zoals in dit geval een hypotheekrecht, niet (meer) bestaat. Op grond van artikel 3:29 BW Pro kan een belanghebbende vorderen dat de rechtbank verklaart dat de inschrijving waardeloos is, als die verklaring niet al is afgegeven door in dit geval [gedaagde 1] . Een vonnis met een artikel 3:29 BW Pro-verklaring kan, als het in kracht van gewijsde is gegaan, worden ingeschreven in de openbare registers (de doorhaling). [4]
5.26.
Het gevolg van de nietigheid van de vastgoedleningsovereenkomst inclusief het hypotheekbeding is dat de overeenkomst geacht wordt nooit te hebben bestaan. De hypotheek op het pand ten gunste van [gedaagde 1] die op basis van het hypotheekbeding is gevestigd heeft dus geen grondslag (het hypotheekrecht bestaat immers niet) en is dus waardeloos. [gedaagde 1] heeft geen verklaring van waardeloosheid afgegeven. De in vordering V primair gevorderde verklaring voor recht van waardeloosheid van de hypotheekakte en de rectificaties wordt daarom toegewezen, met gelijktijdige toewijzing van de vordering tot machtiging van de bewaarder van de openbare registers om na inschrijving van het te wijzen vonnis tot doorhaling van deze inschrijvingen over te gaan. Bij de verklaring voor recht dat de verklaring van waardeloosheid niet (tijdig) op verzoek van [eisers] is afgegeven hebben zij gezien het voorgaande geen zelfstandig belang. Dat deel van de vordering wordt dus afgewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde kosten voor doorhaling omdat niet gesteld en ook niet gebleken is dat deze kosten daadwerkelijk moeten worden gemaakt.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.27.
[eisers] vorderen vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. In dit geval toetst de rechtbank of deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de gevorderde kosten van € 720,00 redelijk zijn. [eisers] hebben voldoende gesteld en onderbouwd en dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht en de kosten in redelijkheid zijn gemaakt. [gedaagde 1] heeft dit niet betwist. Ook zijn de gevorderde kosten redelijk. Vordering III wordt wat deze kosten betreft daarom toegewezen. Ook de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de dagvaarding (28 maart 2024) wordt toegewezen.
Afzonderlijke beslagkosten
5.28.
[eisers] hebben de kosten voor het leggen van het conservatoir beslag dubbel gevorderd, ook bij de proceskosten. Omdat het onder de proceskosten valt, worden de kosten (alleen) daar besproken en toegewezen. Vordering III wordt dan ook afgewezen.
De vordering tegen [gedaagde 3] en [gedaagde 2]
5.29.
Ten opzichte van de niet verschenen partijen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] geldt dat de vorderingen niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. De vorderingen worden daarom toegewezen. Met betrekking tot specifiek de hiervoor vastgestelde aansprakelijkheid van [gedaagde 1] als bestuurder van [bedrijf] voegt de rechtbank toe dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als de (indirecte) bestuurders van die bestuurder/rechtspersoon ( [gedaagde 1] ) in beginsel hoofdelijk (dus allebei voor het geheel) aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:11 BW Pro. [5] Een (indirecte) bestuurder van de bestuurder/rechtspersoon wordt namelijk geacht ook ernstig verwijtbaar te hebben gehandeld, tenzij hij stelt en zo nodig bewijst dat hem géén ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Dit laatste hebben [gedaagde 3] en [gedaagde 2] niet gedaan, zij zijn immers niet verschenen in de procedure.
Hoofdelijke veroordeling
Omdat hiervoor is vastgesteld dat zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 3] en [gedaagde 2] ieder voor zich aansprakelijk zijn voor dezelfde schade van [eisers] , zijn zij beiden gehouden de totale schade te vergoeden (hoofdelijkheid). Die gevorderde hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] wordt daarom toegewezen.
Proceskosten
5.30.
[gedaagden] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. Ook hier worden [gedaagden] zoals gevorderd hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. Die proceskosten worden gesplitst omdat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet zijn verschenen in de procedure en daarom de kosten die zijn gemaakt omdat een zitting heeft plaatsgevonden niet hoeven te betalen. Dat betekent dat [gedaagden] hoofdelijk worden veroordeeld de volgende proceskosten van [eisers] te voldoen:
- explootkosten € 137,68
- griffierecht € 2.306,00
- beslagkosten € 735,35 (€ 415,35 + € 320)
- salaris advocaat € 2.714,00 (2 punt × € 2.714,00)
- nakosten
€ 178,00(plus de verhoging in de beslissing)
€ 178,00(plus de verhoging in de beslissing)
Totaal € 8.785,03
Daarnaast wordt [gedaagde 1] veroordeeld tot kosten voor salaris advocaat van € 2.714,00 (1 punt). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
verklaart voor recht dat [gedaagden] jegens [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld en daarom gehouden zijn om bij wijze van schadevergoeding, hoofdelijk, aan [eisers] te betalen dat wat [bedrijf] aan [eisers] verschuldigd is overeenkomstig het kort geding-vonnis van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank van Amsterdam, gewezen op 4 augustus 2023, hoofdelijk naast [bedrijf] ,
6.2.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk aan [eisers] te betalen, terzake waarvan ook [bedrijf] door het kort geding-vonnis van 4 augustus 2023 hoofdelijk verbonden is:
op grond van overweging 5.2 van het kort geding-vonnis: € 204.000,00, vermeerderd met de contractuele rente van € 5.000,00 per maand vanaf 9 november 2024 totdat het bedrag volledig is voldaan, te voldoen uiterlijk de laatste dag van iedere renteperiode eindigend op de achtste dag van iedere maand. Als de geldlening vóór de negende dag van een maand volledig wordt afgelost, moet de over die renteperiode verschuldigde rente uiterlijk worden voldaan op de dag van terugbetaling van de geldlening. Voor iedere dag dat de geldlening met rente en kosten in die renteperiode nog niet volledig is afgelost moet € 166,67 rente worden betaald;
op grond van overweging 5.3 van het kort geding-vonnis: € 2.657,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2024 over € 2.438,15, totdat het bedrag volledig is voldaan;
op grond van overwegingen 5.4 en 5.5 van het kort geding-vonnis: € 4.061,16, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2024 over € 3.751,42, totdat het bedrag volledig is voldaan;
e kosten die [eisers] hebben gemaakt en nog zullen maken ter executie van het kort geding-vonnis, inclusief wettelijke rente berekend tot 9 november 2024 bedragende € 1.841,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2024 over € 1.725,18, totdat het bedrag volledig is voldaan,
6.3.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk tot betaling aan [eisers] van
buitengerechtelijke incassokosten van € 720,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2024, totdat het bedrag volledig is voldaan,
6.4.
verklaart voor recht dat de vastgoedleningsovereenkomst van 28 april 2021 tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] nietig is,
6.5.
verklaart de inschrijving ten gunste van [gedaagde 1] van:
de hypotheekakte van 1 maart 2024 met hypotheeknummer Hyp3 86847/ 200,
de rectificatie op 28 mei 2024 met hypotheeknummer Hyp3 87278/9 1 en
de rectificatie op 8 juli 2024 met hypotheeknummer Hyp3 87522/63
waardeloos in de zin van artikel 3:29 BW Pro, onder machtiging van de bewaarder van de openbare registers om na inschrijving van dit vonnis tot doorhaling van deze inschrijvingen over te gaan,
6.6.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten van [eisers] van € 8.785,03, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagden] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.7.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten onder 6.6 als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
6.8.
veroordeelt [gedaagde 1] in de overige proceskosten van [eisers] van € 2.714,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
6.9.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
6.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Huber, rechter, bijgestaan door de griffier en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2025.