Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/756161 / HA ZA 24-980
Vonnis van 20 augustus 2025
in de zaak van
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NPM INVESTMENTS XVII B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij,
hierna te noemen: NPM,
advocaat: mr. G.J.R. Kalsbeek,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ARCH INSURANCE (UK) LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
AXIS SPECIALTY EUROPE SE - LONDON BRANCH,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
MARKEL INSURANCE SE,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde partijen,
hierna samen te noemen: Arch c.s.,
advocaat: mr. S.P. Kamerbeek.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 juli 2024, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 5 maart 2025 waarin is meegedeeld dat een mondelinge behandeling is bepaald,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 5 maart 2025 waarin is meegedeeld dat een mondelinge behandeling is bepaald,
- de akte overlegging nadere producties van NPM, met producties 84 tot en met 93,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 juli 2025. De zittingsaantekeningen van de griffier zijn bij de stukken gevoegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
NPM is een investeringsentiteit van investeringsfonds NPM Capital N.V. NPM Capital N.V. is onderdeel van SHV Holdings N.V.
2.2.
Op 20 juni 2019 heeft NPM een koopovereenkomst gesloten waarbij zij alle aandelen heeft gekocht in RTE groep (hierna: “de Koopovereenkomst”). RTE groep - Rooftop Energy, hierna: “RTE” - was ten tijde van de overname een zogenaamde startup onderneming actief als ontwikkelaar en exploitant van zonnecentrales in Nederland.
2.3.
In het kader van de overname heeft NPM per 20 juni 2019 een Waranty & Indemnity (W&I) verzekering afgesloten met Transact Risk Partners LLP (hierna: “Transact”) die als gevolmachtigd verzekeringsagent (
Underwriter) de verzekeringspolis met NPM heeft afgesloten namens de gedaagden in deze procedure. De afgesloten W&I verzekering verzekert - kort gezegd - de eventuele schade die NPM lijdt als gevolg van een schending van de garanties die zijn overeengekomen in de Koopovereenkomst.
Underwriter) de verzekeringspolis met NPM heeft afgesloten namens de gedaagden in deze procedure. De afgesloten W&I verzekering verzekert - kort gezegd - de eventuele schade die NPM lijdt als gevolg van een schending van de garanties die zijn overeengekomen in de Koopovereenkomst.
2.4.
Op basis van de verzekeringspolis geldt een maximale dekking van € 5.000.000. De verzekerde schade tussen gedaagden sub 1, 2 en 3 is gedekt in de onderlinge verhouding van respectievelijk 50% voor gedaagde sub 1 (Arch Insurance (UK) Limited), 25% voor gedaagde sub 2 (Axis Specialty Europe SE - London branch) en 25% voor gedaagde sub 3 (Markel Insurance SE). De dekkingslimiet per verzekeraar is aldus € 2.500.000 voor gedaagde sub 1 en € 1.250.000 voor gedaagde sub 2 en 3.
2.5.
In de verzekeringsovereenkomst zijn de volgende bepalingen opgenomen over het verzekerde risico:
1.1
Insuring clause
Subject to the Terms & Conditions of this Policy, the Underwriter shall, in excess of the Retention and, in aggregate up to the Limit of Liability, indemnify the Insured for, or pay on the Insured’s behalf, any Loss covered by this Policy
3.2
3.2Definition of loss
Subject to the other provisions of this Clause 3, Loss means:
3.2.1
any amount to which the Insured is contractually entitled from the Sellers under and pursuant to the Share Purchase Agreement for a Breach or a Third-Party Demand; plus
3.2.2
any related Defence Costs; plus
3.2.3
any Mitigation Costs; less
3.2.4
any Recovered Amounts,
(…)
Schedule 1. Definitions
(…)
Breach: means any breach of the Fundamental Warranties, the General Warranties or the Tax Warranties and any right to demand compensation under the Tax Indemnity to the extent such breach or compensation claim is discovered and notified to the Insurer by the Insured during the Policy Period and relates to any of the Insured Warranties or Tax Indemnity;
2.6.
De verzekerde garanties zijn opgenomen in Schedule 2 bij de verzekeringspolis en luiden, voor zover in deze procedure relevant, als volgt:
3.Accounts and Financial
3.1
The Accounts:
(a) have been prepared in accordance with the specific principles, bases and conventions, rules and practices as consistently applied by the Group in preparing, drawing up and presenting financial statements during the last two full financial years;
(b) do not materially misstate the financial position, assets, liabilities and results of the relevant Group Companies for the accounting reference period ending on the Accounts Date; and
(c) have been duly adopted and filed in accordance with Law.
(…)
8.Agreements
8.1
The Data Room contains copies of each Material Agreement, whereby it is understood that certain financial and other information may have been redacted or not provided a long as such redacted or not provided information does not make the disclosed information materially untrue or inaccurate.
(…)
Een ‘material agreement’ is blijkens Schedule 11 (Definitions and Interpretations) van de Koopovereenkomst ‘
any agreement representing an annual value to the Group of EUR 250,000 or more’
any agreement representing an annual value to the Group of EUR 250,000 or more’
11.Legal compliance
11.1
Each Group Company is conducting and has been conducting its business activities in material compliance with Laws.
(…)
16.Information
16.1
To the Sellers’ Knowledge, all material information concerning the Business that may reasonably be expected to be material to a purchaser of the Shares has been fairly disclosed to the Purchaser.
16.2
The Disclosed Information is true and accurate in all material respects at the time the relevant information was prepared.
De voornoemde garanties zijn blijkens het voorblad van de polis allemaal te kwalificeren als ‘General Warranties’. Op basis van de polis geldt voor deze garanties een looptijd (expiry date) van twee jaar (vanaf 20 juni 2019).
2.7.
Op basis van de polis is geen sprake van verzekeringsdekking voor zover de feiten en omstandigheden die aan een garantieschending ten grondslag liggen bekend waren of bekend moeten worden verondersteld:
4.2
Disclosure
The Underwriter is not liable to pay any Loss arising out of, relating to or to the extent it is increased by any Breach of any of the Insured Warranties and/or Tax Indemnity to the extent the facts and/or circumstances giving rise thereto have been Disclosed in any of the following documents:
• the Share Purchase Agreement;
• the Due Diligence Reports; and
• the Disclosed Information.
Voor de definitie van het woord ‘Disclosed’ wordt verwezen naar de definitie zoals die in de Koopovereenkomst is opgenomen voor de term Fairly Disclosed:
“means that the relevant facts, matters or circumstances were disclosed in such manner and with such detail as to enable a prudent person with knowledge of the relevant field, based on a prima facie review, to assess the commercial, financial, legal or other relevance of such disclosure for the Purchaser or the relevant Group Companies”
“means that the relevant facts, matters or circumstances were disclosed in such manner and with such detail as to enable a prudent person with knowledge of the relevant field, based on a prima facie review, to assess the commercial, financial, legal or other relevance of such disclosure for the Purchaser or the relevant Group Companies”
2.8.
Voor het indienen van een claim (notice) gelden op basis van de polis de volgende voorwaarden:
5.1
Claims Notice
(…)
5.1.2
The Insured shall deliver a Claim Notice to the Underwriter, signed by an authorised representative of the Insured, as soon as reasonably practicable after the Insured obtains Actual Knowledge of:
5.1.2.1 any fact or circumstance which could reasonably be expected to give rise to a Loss;
(…)
5.3
Claim Notice Contents
The Claim Notice shall describe, to the best of the Insured’s knowledge after reasonable inquiry and to the extent the relevant information is in the possession of the Insured, the material facts and circumstances then known to the Insured relating to the Breach and the Loss or potential Loss (including a specific reference to the relevant insured Warranties and Tax Indemnity).
5.4
Late Notification
The Insured has a grace period of 10 Business Days from the expiry of Policy Period stated in Item 5 to deliver a Claim Notice to the Underwriter. The Underwriter is not liable for any Loss unless a Claim Notice in respect of that Loss (or the facts or circumstances which give rise to that Loss) has been delivered to the Underwriter prior to the expiry of the Policy Period. A deficiency in the content of a Claim Notice which is received on or before the period required under this Clause 5 shall not preclude the liability of the Underwriter for the relevant Loss to which the Claim Notice relates.
5.5
Loss subsequent to Claim Notice
If a Claim Notice pursuant to Clause 5.1.1 or Clause 5.1.2 is delivered to the Underwriter by the Insured during the Policy Period, then any subsequent Loss directly arising out of the facts or circumstances or Third Party Demand identified in such Claim Notice shall be deemed reported at the time such Claim Notice was received by the Underwriter, it being understood that the Insured shall as soon as reasonably practicable inform the Underwriter of such subsequent Loss without prejudice to any rights of the Insured with respect to such subsequent Loss under the Terms & Conditions of this Policy.
2.9.
Op 18 juni 2021 heeft NPM een Claim Notice ingediend bij Transact, waarin zij samengevat stelt dat er op basis van voorlopige bevindingen sprake is van schendingen van garanties en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden.
3.Het geschil
3.1.
NPM vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Arch Insurance (UK) Limited, Axis Speciality Europe SE en Markel Insurance SE zal veroordelen tot betaling van respectievelijk € 2.500.000, €1.250.000 en € 1.250.000 aan NPM, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2022, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten, inclusief de nakosten en kosten van eventuele betekening. Daarnaast vordert NPM Arch c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de expert, welke kosten worden begroot op € 121.967,48, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het te dezen te wijzen vonnis, indien en voor zover Arch c.s. deze kosten niet voordien heeft voldaan.
3.2.
NPM legt aan de vordering ten grondslag dat sprake is van schendingen van de verzekerde garanties en dat Arch c.s. op grond van de gesloten W&I verzekering de als gevolg van die schendingen door NPM geleden schade moet vergoeden. NPM stelt dat zij blijkens het ter beschikking gestelde Informatie Memorandum een winstgevende en zelf financierende onderneming heeft gekocht, maar dat dat later niet het geval bleek te zijn. NPM stelt dat verkopers van RTE de solvabiliteitscijfers in het jaarverslag van 2018 op verschillende manieren hebben gemanipuleerd, met het doel te voldoen aan de solvabiliteitseis van 40% in de financieringsovereenkomst met de belangrijkste financier van RTE. Daarmee zijn (verzekerde) garanties geschonden en moet Arch c.s. op basis van de afgesloten W&I verzekering de door NPM als gevolg van de garantieschendingen geleden schade vergoeden. Ook hebben verkopers verzaakt een materiële commissie overeenkomst met de belangrijkste externe sales agent toe te voegen aan de dataroom in het kader van het due diligence onderzoek. Daarmee hebben zij ook verzekerde garanties geschonden als gevolg waarvan NPM schade heeft geleden die is gedekt onder de polis.
3.3.
Arch c.s. voert verweer. Arch c.s. concludeert tot afwijzing van de vorderingen van NPM, met veroordeling van NPM in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na dagtekening van het vonnis.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De vordering van NPM is gebaseerd op de door haar ingediende claim notice van 18 juni 2021. Daarin staan de twee claims die in deze procedure aan de orde zijn beschreven:
1.
Misrepresentation of solvency ratio under financing covenants with BNG
Misrepresentation of solvency ratio under financing covenants with BNG
2.
Sellers failed to disclose the agreement and other material information regarding the Target Group's main agent (Solaroz)
Sellers failed to disclose the agreement and other material information regarding the Target Group's main agent (Solaroz)
Deze claims worden hierna respectievelijk aangeduid als “
de solvabiliteitsclaim”en
de “commissieovereenkomst claim”.
de solvabiliteitsclaim”en
de “commissieovereenkomst claim”.
Winstgevende en zelf-financierende onderneming?
4.2.
Voorafgaand aan de bespreking van de solvabiliteitsclaim en de commissieovereenkomst claim, wordt allereerst het door NPM in de procedure ingenomen standpunt besproken dat haar is gegarandeerd dat zij een winstgevende en zelf-financierende onderneming heeft gekocht. NPM ontleent dit standpunt aan het Informatie Memorandum (IM) dat door verkopers is verstrekt in het kader van de overname. Het IM maakte ook onderdeel uit van de voor het due diligence onderzoek gebruikte dataroom. NPM stelt zich daarom op het standpunt dat de in het IM gedane uitlatingen - waaronder de uitlating dat RTE een winstgevende en zelf-financierende onderneming is - zijn te kwalificeren als een informatiegarantie als bedoeld in artikel 16.2 van het garantieblad (
‘true and accurate’).
‘true and accurate’).
4.3.
Arch c.s. betwist dat dit beeld wordt geschetst in het IM en betwist ook dat hetgeen in het IM is opgenomen over de winstgevendheid en het zelf-financierende vermogen als gegarandeerde informatie en daarmee een verzekerde garantie kan worden aangemerkt. Arch c.s. voert daartoe aan dat het IM op pagina 2 een duidelijk voorbehoud bevat en de informatie uit het IM dus niet kan worden gekwalificeerd als garantie.
4.4.
Met Arch c.s. is de rechtbank van oordeel dat de uitingen in het informatiememorandum moeten worden gelezen in het licht van de beoogde verkoop en de uitingen daarin niet als zelfstandige garantie kunnen gelden. Een informatiememorandum heeft immers tot doel de onderneming in algemene zin aan te prijzen en heeft daarom meer het karakter van een reclame folder. Dat blijkt ook uit de uitgebreide disclaimer op de tweede pagina van het informatie memorandum, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“No representation or warranty, expressed or implied by the Shareholders […] is made as to the accuracy or completeness of such information or any other written or oral communication transmitted or made available to a prospective buyer of the Company. Nothing contained in this Information Memorandum is, or shall be relied upon as a promise or representation, whether as to the past or the future performance of the Company. The Shareholders, […], expressly disclaim any and all liability which may be based on information, errors therein or omissions therefrom. […].”
De conclusie is dan ook dat er geen algemene garantie is gegeven op de winstgevendheid en het zelf-financierende vermogen van RTE. NPM heeft bovendien haar beslissing tot de aankoop van RTE over te gaan ook niet enkel op het memorandum gebaseerd, maar heeft een uitgebreid due diligence onderzoek gedaan. Bij de beoordeling van de hierna te bespreken claims is daarom niet het uitgangspunt het informatiememorandum, maar het geheel van de aan NPM bekend gemaakte informatie.
De solvabiliteitsclaim:
4.5.
NPM stelt dat het management van RTE eind 2018 de solvabiliteitscijfers in het jaarverslag van 2018 op verschillende manieren heeft gemanipuleerd. Het doel hierbij was te voldoen aan de solvabiliteitseis van 40% die gold op basis van de financieringsovereenkomst met BNG; destijds de belangrijkste financier van RTE. Dat heeft het management volgens NPM gedaan door (1) het afsluiten van meerdere onderhandse kortlopende leningsovereenkomsten met aandeelhouders en derden en (2) door het toepassen van een bepaalde waarderingsmethodiek voor onderhanden werk (OHW) in het jaarverslag 2018 waardoor nog te realiseren winsten op lopende projecten al in 2018 als winst werden geboekt. NPM stelt dat RTE door deze werkwijze de overeengekomen - en via de verzekeringspolis verzekerde - garanties onder punt 8 Accounts and Financial, 11 Legal compliance en 16 Information heeft geschonden en dat zij daardoor schade heeft geleden.
(1) De onderhandse leningen
4.6.
Allereerst de beoordeling ten aanzien van de gestelde garantieschendingen in verband met de onderhandse leningen (
‘shareholder loans’ en ‘third party loans’). NPM stelt dat zij na het sluiten van de Koopovereenkomst e-mails heeft ontdekt waaruit de gestelde manipulatie van de solvabiliteit van RTE door het verstrekken van leningen bleek. De leningsovereenkomsten zijn volgens NPM bovendien geantedateerd en ook bleek dat de kortlopende leningen in de laatste conceptversie van de jaarrekening ten onrechte stonden geboekt als langlopende leningen. Een en ander leidt volgens NPM tot schending van de drie genoemde garanties.
‘shareholder loans’ en ‘third party loans’). NPM stelt dat zij na het sluiten van de Koopovereenkomst e-mails heeft ontdekt waaruit de gestelde manipulatie van de solvabiliteit van RTE door het verstrekken van leningen bleek. De leningsovereenkomsten zijn volgens NPM bovendien geantedateerd en ook bleek dat de kortlopende leningen in de laatste conceptversie van de jaarrekening ten onrechte stonden geboekt als langlopende leningen. Een en ander leidt volgens NPM tot schending van de drie genoemde garanties.
4.7.
Het meest verstrekkende verweer dat Arch c.s. op dit punt voert is dat op basis van artikel 4.2 in combinatie met de definitiebepalingen van de verzekeringspolis dekking is uitgesloten als de feiten en omstandigheden die aan de garantieschending ten grondslag liggen bekend waren of bekend moeten worden verondersteld. Arch c.s. heeft aangevoerd dat de dataroom meerdere documenten bevatte waaruit blijkt dat NPM bekend was of had kunnen (of moeten) zijn met het bestaan, de omvang en het doel van de onderhandse leningen. Arch c.s. verwijst in dit verband onder meer naar de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 17 april 2019. Uit deze notulen blijkt dat één van de aandeelhouders heeft gevraagd naar de reden van de toename van particuliere leningen eind 2018 en dat het antwoord was ‘
dat deze tijdelijke voorziening noodzakelijk was om aan de ratios van de bank te voldoen. Deze tijdelijke leningen zijn binnen enkele weken weer afgelost en bleken, achteraf gezien, ook niet noodzakelijk te zijn.’ De notulen maakten onderdeel uit van de ter beschikking gestelde documenten in de dataroom in het kader van het due diligence onderzoek en waren van beperkte omvang; 4 pagina’s.
dat deze tijdelijke voorziening noodzakelijk was om aan de ratios van de bank te voldoen. Deze tijdelijke leningen zijn binnen enkele weken weer afgelost en bleken, achteraf gezien, ook niet noodzakelijk te zijn.’ De notulen maakten onderdeel uit van de ter beschikking gestelde documenten in de dataroom in het kader van het due diligence onderzoek en waren van beperkte omvang; 4 pagina’s.
4.8.
Ook verwijst Arch c.s. naar het verslag van een expert meeting met PWC op 26 april 2019, dat overigens ook onderdeel uitmaakte van de dataroom. Uit die gespreksnotities valt af te leiden dat PWC - één van de partijen die NPM bijstond in het kader van de overname - heeft gevraagd naar uitleg rondom aandeelhoudersleningen eind 2017. Dat ziet weliswaar niet op het jaar 2018, maar naar aanleiding van die vraag is blijkens het verslag ook gesproken over de leningen in 2018. PWC heeft hierover genoteerd:
‘Eind 2018: €300k SHL verstrekt met 4%, duur van drie weken.’PWC was dus op de hoogte van de leningen en moet - zeker gezien haar expertise op dit gebied (als
‘prudent person’ en ‘
based on a prima facie review’) – worden geacht te hebben begrepen dat een leningen met een looptijd van drie weken die rondom de jaarovergang worden afgesloten, impact kunnen hebben op de jaarcijfers, in het bijzonder op de solvabiliteit. In ieder geval had PWC daar nadere vragen over kunnen stellen. Dat dat kennelijk niet is gebeurd, impliceert dat het doel van de leningen bekend was, maar ligt in ieder geval in de risicosfeer van NPM. NPM mocht niet uitgaan van de juistheid van het antwoord van de CFO dat het doel van de leningen ‘working capital’ was. Los van het feit dat dit antwoord lijkt te zien op de leningen uit 2017 en niet op de leningen van eind 2018, rust op NPM in deze omstandigheden ook een onderzoeksplicht. Dat geldt temeer als op basis van de beschikbaar gestelde informatie reden is om aan de juistheid van een mededeling te twijfelen. Zoals hiervoor al toegelicht, had PWC reden om nadere vragen te stellen, hetgeen zij heeft nagelaten.
‘Eind 2018: €300k SHL verstrekt met 4%, duur van drie weken.’PWC was dus op de hoogte van de leningen en moet - zeker gezien haar expertise op dit gebied (als
‘prudent person’ en ‘
based on a prima facie review’) – worden geacht te hebben begrepen dat een leningen met een looptijd van drie weken die rondom de jaarovergang worden afgesloten, impact kunnen hebben op de jaarcijfers, in het bijzonder op de solvabiliteit. In ieder geval had PWC daar nadere vragen over kunnen stellen. Dat dat kennelijk niet is gebeurd, impliceert dat het doel van de leningen bekend was, maar ligt in ieder geval in de risicosfeer van NPM. NPM mocht niet uitgaan van de juistheid van het antwoord van de CFO dat het doel van de leningen ‘working capital’ was. Los van het feit dat dit antwoord lijkt te zien op de leningen uit 2017 en niet op de leningen van eind 2018, rust op NPM in deze omstandigheden ook een onderzoeksplicht. Dat geldt temeer als op basis van de beschikbaar gestelde informatie reden is om aan de juistheid van een mededeling te twijfelen. Zoals hiervoor al toegelicht, had PWC reden om nadere vragen te stellen, hetgeen zij heeft nagelaten.
4.9.
Tot slot heeft Arch c.s. ook aangevoerd dat de leningen specifiek zijn genoemd in de geconsolideerde jaarrekening van RCA Assets, een 100% dochter van RTE, die ook voorafgaand aan de transactiedatum zijn verstrekt.
4.10.
De rechtbank stelt vast dat weliswaar door kortlopende aandeelhoudersleningen de door de bank vereiste ratio is behaald en dat die leningen kort daarna weer zijn terugbetaald. De ratio was dus niet blijvend op het vereiste niveau. Dat levert alleen een schending op van een garantie als dit koper niet bekend was. De rechtbank komt echter op basis van de door Arch c.s. genoemde documenten tot de conclusie dat het bestaan, de omvang, de duur en het doel van de onderhandse leningen ten tijde van de overname ‘
fairly disclosed’waren op de transactiedatum en er op grond van het bepaalde in artikel 4.2 van de verzekeringspolis, dus geen sprake is van dekking onder de polis.
fairly disclosed’waren op de transactiedatum en er op grond van het bepaalde in artikel 4.2 van de verzekeringspolis, dus geen sprake is van dekking onder de polis.
4.11.
Hierbij merkt de rechtbank ten overvloede nog het volgende op. Van valsheid in geschrift is geen sprake, omdat de leningsovereenkomsten kennelijk voor de jaarwisseling mondeling zijn overeengekomen en ook uitgevoerd, immers de geleende bedragen zijn daadwerkelijk voor de jaarwisseling betaald. Dat ter bevestiging daarvan pas na de jaarwisseling een schriftelijke overeenkomst is opgemaakt en ondertekend die als datum, van de geldlening een datum voor de jaarwisseling bevat is geen valsheid in geschrift.
Ook het in een concept jaarrekening aanduiden van een lening als een langlopende lening, terwijl bekend was dat deze op korte termijn terug zou worden betaald is niet relevant, omdat deze fout in de definitieve jaarrekening is hersteld en die voor de transactiedatum aan NPM ter beschikking is gesteld.
(2) Onderhanden werk
4.12.
Vervolgens dient het gedeelte van de solvabiliteitsclaim dat betrekking heeft op de wijze van het boeken van het OHW in de jaarrekening van 2018 beoordeeld te worden. Arch c.s voert aan dat dit deel van de onderbouwing van de solvabiliteitsclaim geen onderdeel uitmaakte van de op 18 juni 2021 ingediende claim notice. De feiten en omstandigheden rondom het OHW heeft NPM pas op 9 augustus 2022 ingediend en daarmee na het verstrijken van de uiterste datum voor het indienen van een claim. Volgens Arch c.s. is de claim voor zover deze ziet op OHW dus te laat ingediend en valt deze daarom niet onder de dekking. NPM kan dus ook geen aanspraak maken op uitkering onder de polis voor schade als gevolg van de gestelde OHW overwaardering.
4.13.
NPM stelt daartegenover dat in de brief van 18 juni 2021 in de onderbouwing van de claim impliciet wordt verwezen naar de werkwijze rondom het OHW, door het gebruik van de woorden ‘
certain tricks’ en ‘
amongst others’. Ook uit de e-mails die als bijlage 5 zijn meegestuurd bij de claim notice blijkt volgens NPM de werkwijze rondom het OHW. Volgens NPM is het OHW dus wel tijdig gemeld. Bovendien stelt NPM dat bij het indienen van de claim notice is gemeld dat het onderzoek nog gaande was en dat zij zich het recht heeft voorbehouden de claim aan te vullen. NPM beroept zich daarbij op het bepaalde in artikel 5.5 van de polisvoorwaarden. Arch c.s betwist dat zij (impliciet) akkoord zou zijn gegaan met een aanvulling van de claim na afloop van de termijn waarbinnen deze moest zijn ingediend.
certain tricks’ en ‘
amongst others’. Ook uit de e-mails die als bijlage 5 zijn meegestuurd bij de claim notice blijkt volgens NPM de werkwijze rondom het OHW. Volgens NPM is het OHW dus wel tijdig gemeld. Bovendien stelt NPM dat bij het indienen van de claim notice is gemeld dat het onderzoek nog gaande was en dat zij zich het recht heeft voorbehouden de claim aan te vullen. NPM beroept zich daarbij op het bepaalde in artikel 5.5 van de polisvoorwaarden. Arch c.s betwist dat zij (impliciet) akkoord zou zijn gegaan met een aanvulling van de claim na afloop van de termijn waarbinnen deze moest zijn ingediend.
4.14.
De verzekerde garanties waarvan NPM stelt dat deze in het kader van de onderhavige vordering zijn geschonden, vallen volgens de eerste pagina van het polisblad allemaal onder de categorie ‘
General Warranties’, waarvoor een ‘
Expiry Date’ geldt van twee jaar na de ondertekeningsdatum van 20 juni 2019. Op basis van artikel 5.1, 5.3 en 5.4 van de verzekeringspolis moeten alle in redelijkheid bekende feiten en omstandigheden die aan een claim ten grondslag liggen vóór het verstrijken van de termijn zijn ingediend. Te late indiening leidt tot uitsluiting van de dekking. Op basis van artikel 5.5 van de polis geldt voorts nog dat als een claim tijdig is ingediend, een eventuele nieuwe schade die rechtstreeks voortvloeit uit de feiten en omstandigheden die zijn gemeld in de tijdig ingediende schadeclaim, geacht wordt gelijktijdig met de eerste claim te zijn gemeld.
General Warranties’, waarvoor een ‘
Expiry Date’ geldt van twee jaar na de ondertekeningsdatum van 20 juni 2019. Op basis van artikel 5.1, 5.3 en 5.4 van de verzekeringspolis moeten alle in redelijkheid bekende feiten en omstandigheden die aan een claim ten grondslag liggen vóór het verstrijken van de termijn zijn ingediend. Te late indiening leidt tot uitsluiting van de dekking. Op basis van artikel 5.5 van de polis geldt voorts nog dat als een claim tijdig is ingediend, een eventuele nieuwe schade die rechtstreeks voortvloeit uit de feiten en omstandigheden die zijn gemeld in de tijdig ingediende schadeclaim, geacht wordt gelijktijdig met de eerste claim te zijn gemeld.
4.15.
Op 18 juni 2021 heeft NPM aldus een claim notice ingediend bij Transact. In de claim notice staan in totaal vijf gestelde garantieschendingen beschreven, waarvan er in deze procedure nog twee relevant zijn. Onder het kopje
‘Misrepresentation of solvency ratio under financing covenants with BNG‘staat de solvabiliteitsclaim in detail beschreven. Daarin staat echter niet expliciet beschreven dat de solvabiliteit is gemanipuleerd door het naar voren halen van winsten uit lopende projecten, terwijl wel wordt verwezen naar het antedateren van leningsovereenkomsten en het feit dat de leningen ten onrechte als langlopend zijn geboekt. Op basis van artikel 5 moeten alle in redelijkheid bekende feiten en omstandigheden die aan een claim ten grondslag liggen vóór het verstrijken van de termijn zijn ingediend. Het niet expliciet benoemen van het OHW als relevant feit, maakt dat naar het oordeel van de rechtbank niet is voldaan aan dit vereiste. Dat NPM in de claim notice in algemene zin stelt te hebben verwezen naar het OHW door gebruik van de woorden ‘
certain tricks’ en ‘
amongst others’ is naar het oordeel van de rechtbank niet specifiek genoeg en voldoet daarmee niet aan de eisen van artikel 5 van de polis. Ook het feit dat er in een omvangrijke bijlage bij de claim notice op een enkele plek zijdelings is verwezen naar het percentage van winst dat kan worden genomen op een lopend project, maakt niet dat daarmee de feiten en omstandigheden rondom de OHW claim zijn gemeld. Het beroep van NPM op artikel 5.5 van de polis gaat ook niet op. Dit artikel bepaalt immers dat als een claim tijdig is ingediend, een eventuele nieuwe schade die het gevolg is van de eerder gemelde feiten en omstandigheden, wordt geacht gelijktijdig met de eerste claim te zijn gemeld. In het onderhavige geval zijn het juist de feiten en omstandigheden rondom het OHW die niet tijdig zijn gemeld. Het beroep van NPM op dit artikel leidt dus niet tot de conclusie dat het OHW wel tijdig is gemeld.
‘Misrepresentation of solvency ratio under financing covenants with BNG‘staat de solvabiliteitsclaim in detail beschreven. Daarin staat echter niet expliciet beschreven dat de solvabiliteit is gemanipuleerd door het naar voren halen van winsten uit lopende projecten, terwijl wel wordt verwezen naar het antedateren van leningsovereenkomsten en het feit dat de leningen ten onrechte als langlopend zijn geboekt. Op basis van artikel 5 moeten alle in redelijkheid bekende feiten en omstandigheden die aan een claim ten grondslag liggen vóór het verstrijken van de termijn zijn ingediend. Het niet expliciet benoemen van het OHW als relevant feit, maakt dat naar het oordeel van de rechtbank niet is voldaan aan dit vereiste. Dat NPM in de claim notice in algemene zin stelt te hebben verwezen naar het OHW door gebruik van de woorden ‘
certain tricks’ en ‘
amongst others’ is naar het oordeel van de rechtbank niet specifiek genoeg en voldoet daarmee niet aan de eisen van artikel 5 van de polis. Ook het feit dat er in een omvangrijke bijlage bij de claim notice op een enkele plek zijdelings is verwezen naar het percentage van winst dat kan worden genomen op een lopend project, maakt niet dat daarmee de feiten en omstandigheden rondom de OHW claim zijn gemeld. Het beroep van NPM op artikel 5.5 van de polis gaat ook niet op. Dit artikel bepaalt immers dat als een claim tijdig is ingediend, een eventuele nieuwe schade die het gevolg is van de eerder gemelde feiten en omstandigheden, wordt geacht gelijktijdig met de eerste claim te zijn gemeld. In het onderhavige geval zijn het juist de feiten en omstandigheden rondom het OHW die niet tijdig zijn gemeld. Het beroep van NPM op dit artikel leidt dus niet tot de conclusie dat het OHW wel tijdig is gemeld.
4.16.
Het gevolg is dus dat de claim voor wat betreft het OHW te laat is ingediend en daarom niet onder de dekking valt. De rechtbank komt dus ook niet toe aan de beoordeling van de vraag of er sprake is van schade als gevolg van een garantieschending voor wat betreft het gestelde onjuiste waarderen van het OHW.
Conclusie: geen uitkering ivm de solvabiliteitsclaim
4.17.
De conclusie van het voorgaande is dat het verstrekken van onderhandse leningen ‘
fairly disclosed’ is en daarmee is uitgesloten van de dekking en dat de claim, voor zover die ziet op het OHW, te laat is ingediend om onder de dekking te vallen. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van NPM, voor zover die is gegrond op de solvabiliteitsclaim wordt afgewezen. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat de gang van zaken rondom de gestelde manipulatie van de solvabiliteitsratio wellicht had kunnen leiden tot het opzeggen van de financieringsovereenkomst door BNG, zoals door NPM is gesteld. Het staat echter vast dat BNG de financiering niet heeft beëindigd, zodat dit risico zich niet heeft verwezenlijkt en er als gevolg daarvan dus ook geen schade is geleden. Bovendien zijn de verstrekte leningen al snel en ruimschoots voor de transactiedatum terugbetaald en hebben deze dus ook geen impact gehad op de winstgevendheid van de onderneming. Over de door NPM gestelde schade in verband met het volgens haar in het IM ten onrechte geschetste beeld dat RTE een winstgevende en zelf-financierende onderneming was, is hiervoor onder alinea 4.2 t/m 4.4 al besproken dat daarvoor een disclaimer geldt en geen garantie is gegeven, zodat een eventuele schade op die grond dus ook niet verzekerd is.
fairly disclosed’ is en daarmee is uitgesloten van de dekking en dat de claim, voor zover die ziet op het OHW, te laat is ingediend om onder de dekking te vallen. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van NPM, voor zover die is gegrond op de solvabiliteitsclaim wordt afgewezen. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat de gang van zaken rondom de gestelde manipulatie van de solvabiliteitsratio wellicht had kunnen leiden tot het opzeggen van de financieringsovereenkomst door BNG, zoals door NPM is gesteld. Het staat echter vast dat BNG de financiering niet heeft beëindigd, zodat dit risico zich niet heeft verwezenlijkt en er als gevolg daarvan dus ook geen schade is geleden. Bovendien zijn de verstrekte leningen al snel en ruimschoots voor de transactiedatum terugbetaald en hebben deze dus ook geen impact gehad op de winstgevendheid van de onderneming. Over de door NPM gestelde schade in verband met het volgens haar in het IM ten onrechte geschetste beeld dat RTE een winstgevende en zelf-financierende onderneming was, is hiervoor onder alinea 4.2 t/m 4.4 al besproken dat daarvoor een disclaimer geldt en geen garantie is gegeven, zodat een eventuele schade op die grond dus ook niet verzekerd is.
De commissieovereenkomst claim
4.18.
NPM stelt dat ook sprake is van schending van verzekerde garanties doordat RTE ten onrechte de overeenkomst en de materiële informatie met betrekking tot de belangrijkste agent, de heer [naam] , niet heeft gedeeld in de dataroom in het kader van de verkoop van RTE. Meer specifiek gaat het om de commissieovereenkomst tussen RTE en Orange International Trading B.V. (hierna: ‘Orange’), van welke vennootschap [naam] destijds enig bestuurder en aandeelhouder was. Deze garantieschending leidt volgens NPM tot schade die is gedekt onder de verzekeringspolis.
4.19.
Arch c.s stelt zich echter op het standpunt dat er geen sprake is van een schending van enige garantie in dit verband. Weliswaar is de overeenkomst inderdaad niet gedeeld in de dataroom, maar de overeenkomst hoefde ook niet te worden gedeeld, omdat dit geen materiële overeenkomst is in de zin van de in de Koopovereenkomst gehanteerde definitie. Bovendien voert Arch c.s. aan dat de informatie over de samenwerking met [naam] moet worden beschouwd als fairly disclosed en dit dus niet is gedekt onder de polis.
4.20.
Allereerst de beantwoording van de vraag of sprake is van schending van de ‘
agreements’ garantie uit artikel 8.1 van schedule 2 bij de verzekeringspolis. De in dit artikel beschreven garantie geldt alleen voor ‘
material agreements’. Volgens de definitie uit de Koopovereenkomst is sprake van een material agreement als het gaat om een overeenkomst die een jaarlijkse waarde vertegenwoordigt van € 250.000,00 of meer. NPM heeft in de dagvaarding gesteld dat Orange over een periode van 27 maanden van oktober 2018 tot (en met) december 2020 een bedrag van € 539.000,00 exclusief btw heeft gefactureerd voor werkzaamheden die [naam] heeft uitgevoerd in die periode. Van dat bedrag was een deel, € 200.000,00, het resultaat van een, na de overname door NPM gemaakte, afspraak met [naam] over afkoop van een bepaalde bonusstructuur. De conclusie op basis van deze cijfers is dat de gemiddelde jaarlijkse contractwaarde onder de € 250.000,00 ligt en het contract met Orange dus niet kan worden gekwalificeerd als ‘
material agreement’. Het niet opnemen van dit contract leidt dus ook niet tot een schending van de ‘
agreements’ garantie.
agreements’ garantie uit artikel 8.1 van schedule 2 bij de verzekeringspolis. De in dit artikel beschreven garantie geldt alleen voor ‘
material agreements’. Volgens de definitie uit de Koopovereenkomst is sprake van een material agreement als het gaat om een overeenkomst die een jaarlijkse waarde vertegenwoordigt van € 250.000,00 of meer. NPM heeft in de dagvaarding gesteld dat Orange over een periode van 27 maanden van oktober 2018 tot (en met) december 2020 een bedrag van € 539.000,00 exclusief btw heeft gefactureerd voor werkzaamheden die [naam] heeft uitgevoerd in die periode. Van dat bedrag was een deel, € 200.000,00, het resultaat van een, na de overname door NPM gemaakte, afspraak met [naam] over afkoop van een bepaalde bonusstructuur. De conclusie op basis van deze cijfers is dat de gemiddelde jaarlijkse contractwaarde onder de € 250.000,00 ligt en het contract met Orange dus niet kan worden gekwalificeerd als ‘
material agreement’. Het niet opnemen van dit contract leidt dus ook niet tot een schending van de ‘
agreements’ garantie.
4.21.
Dan de vraag of sprake is van een schending van de ‘
information’ garantie uit artikel 16 van schedule 2 bij de verzekeringspolis. Volgens artikel 4.2 van de polis is - zoals hiervoor onder alinea 4.7 ook al is beschreven – geen sprake van een garantieschending als de feiten en omstandigheden die aan de garantieschending ten grondslag liggen bekend waren of bekend moeten worden verondersteld. Arch c.s. heeft (onbetwist) aangevoerd dat [naam] staat genoemd in een in de dataroom aanwezig personeelsorganogram en dat ook de voorwaarden van de externe agenten (onder wie die van [naam] ) in het ‘personeel contracten overzicht’ in de dataroom zijn gedeeld. Verder verwijst Arch c.s. naar het financial due diligence rapport van PWC waarin staat dat er ‘
self-employed people’werken bij RTE die ‘
incentivised’ worden ‘
via sales bonuses to generate business’.
information’ garantie uit artikel 16 van schedule 2 bij de verzekeringspolis. Volgens artikel 4.2 van de polis is - zoals hiervoor onder alinea 4.7 ook al is beschreven – geen sprake van een garantieschending als de feiten en omstandigheden die aan de garantieschending ten grondslag liggen bekend waren of bekend moeten worden verondersteld. Arch c.s. heeft (onbetwist) aangevoerd dat [naam] staat genoemd in een in de dataroom aanwezig personeelsorganogram en dat ook de voorwaarden van de externe agenten (onder wie die van [naam] ) in het ‘personeel contracten overzicht’ in de dataroom zijn gedeeld. Verder verwijst Arch c.s. naar het financial due diligence rapport van PWC waarin staat dat er ‘
self-employed people’werken bij RTE die ‘
incentivised’ worden ‘
via sales bonuses to generate business’.
4.22.
Op basis van de in de dataroom aanwezige informatie moet NPM dus worden geacht op de hoogte te zijn van het feit dat [naam] werkte voor RTE en de voorwaarden die hij hanteerde, althans van de beloningssystematiek die voor hem gold. Het feit dat PWC daarover ook in haar due diligence rapport heeft gerapporteerd, maakt dat het oordeel van de rechtbank is dat de informatie over de samenwerking met sales agents, in het bijzonder de samenwerking met Orange/ [naam] , ‘
fairly disclosed’ is, in ieder geval zodanig dat RTE heeft voldaan aan haar mededelingsplicht. Het had op de weg van NPM gelegen om in het kader van haar onderzoeksplicht nadere vragen te stellen over de samenwerking met Orange/ [naam] . Nu de conclusie is dat de informatie over de samenwerking met Orange/ [naam] fairly disclosed is, is op grond van artikel 4.2 sprake van een uitsluiting van de dekking onder de verzekeringspolis.
fairly disclosed’ is, in ieder geval zodanig dat RTE heeft voldaan aan haar mededelingsplicht. Het had op de weg van NPM gelegen om in het kader van haar onderzoeksplicht nadere vragen te stellen over de samenwerking met Orange/ [naam] . Nu de conclusie is dat de informatie over de samenwerking met Orange/ [naam] fairly disclosed is, is op grond van artikel 4.2 sprake van een uitsluiting van de dekking onder de verzekeringspolis.
Conclusie: afwijzing van de vorderingen van NPM
4.23.
De conclusie is dan ook dat er in de onderhavige situatie geen uitkeringsrecht voor NPM bestaat uit hoofde van de tussen haar en Arch c.s. geldende W&I verzekering. De vorderingen van NPM worden dan ook afgewezen. Dit heeft tot gevolgd dat ook de vordering tot vergoeding van de kosten van de deskundige worden afgewezen. Nu de vorderingen worden afgewezen, is er ook geen belang meer voor Arch c.s. om nog te reageren op het voorafgaand aan de zitting door NPM als productie ingediende Sman 2 rapport.
4.24.
NPM is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Arch c.s. worden begroot op:
- griffierecht
€
9.825,00
- salaris advocaat
€
8.714,00
(2 punten × € 4.357,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
18.717,00
4.23.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen van NPM af,
5.2.
veroordeelt NPM in de proceskosten van € 18.717,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als NPM c.s. niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.3.
veroordeelt NPM tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. S.A.M. Groot en mr. J.V.L. van Well en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2025.