Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ARNHEM
Rekestnummer 272/1999
Uitspraak van 1 juni 1999
Beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem, meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, krachtens verwijzing door de enkelvoudige kamer, naar aanleiding van het verzoekschrift van:
de vennootschappen naar Noors recht
DEN NORSKE STATS OLJESELSKAP A.S.,
gevestigd te Stavanger, Noorwegen,
NORSK HYDRO PRODUKSJON A.S.,
gevestigd te Stabekk, Noorwegen,
SAGA PETROLEUM ASA,
gevestigd te Hövik, Noorwegen,
A/S NORSKE SHELL,
gevestigd te Oslo, Noorwegen,
ELF PETROLEUM NORGE A.S.,
gevestigd te Stavanger, Noorwegen,
TOTAL NORGE A.S.,
gevestigd te Oslo, Noorwegen,
NORSKE CONOCO A.S.,
gevestigd te Stavanger, Noorwegen,
procureur mr. F.J. Boom te Arnhem,
advocaat mr. S.M. Bartman te Amsterdam,
Gerekestreerde is:
de naamloze vennootschap N.V. SAMENWERKENDE ELEKTRICITEITS-PRODUKTIEBEDRIJVEN,
gevestigd te Arnhem,
procureur mr. J.M. Bosnak te Arnhem,
advocaat mr. drs. J.Th.A. de Keijzer te 's-Gravenhage,
Verzoekers worden hierna Statoil c.s. genoemd. Gerekestreerde wordt Sep genoemd.
1 De procedure
1.1 Naast het verzoekschrift heeft de rechtbank kennis genomen van de bij het voorstel tot afsplitsing ter inzage gelegde stukken, van het verweerschrift van Sep en van de door mr. Bartman toegezonden producties.
1.2 Bij beschikking dagbepaling van 29 maart 1999 is, voor zover van belang:
1. bepaald dat de behandeling zal aanvangen ter terechtzitting van 20 april 1999 te 10.30 uur;
2. de oproeping gelast van partijen en TenneT B.V. als belanghebbende;
3. de aankondiging gelast door de griffier van de dag en het uur van de behandeling in de Nederlandse Staatscourant en in NRC Handelsblad;
4. de griffier gelast kennis te geven van de dag en het uur van de behandeling van het verzoekschrift aan het kantoor van het Handelsregister te Arnhem.
1.3 Op 20 april 1998 zijn ter openbare terechtzitting gehoord:
* mr. Bartman namens Statoil c.s.;
* mr. De Keijzer namens Sep;
* mr. B.W. Roelvink, advocaat te Rotterdam, namens TenneT, Transmission System
Operator B.V. (hierna: TenneT).
1.4 Nadat na de behandeling ter zitting was gebleken, dat de in 1.2 onder 3 genoemde aankondigingen in de Nederlandse Staatscourant en NRC handelsblad en de in 1.2 onder 4 genoemde kennisgeving niet zijn gedaan, heeft de rechtbank bij tussenbeschikking van 11 mei 1999 bepaald, dat de behandeling van het verzoekschrift zal worden voortgezet ter openbare terechtzitting op dinsdag 25 mei 1999 te 15:00 uur en de aankondiging daarvan gelast in de Nederlandse Staatscourant en NRC Handelsblad, en de kennisgeving daarvan aan het kantoor van het Handelsregister te Arnhem, onder mededeling dat reeds een behandeling op 20 april 1999 heeft plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal op aanvraag door de griffier aan belanghebbenden verstrekt kan worden, en met verzoek aan belanghebbenden die voornemens zijn ter terechtzitting te verschijnen en/of een verweerschrift in te dienen, om dat uiterlijk op 25 mei 1999 voor 9.00 uur door middel van een advocaat schriftelijk te berichten aan de griffier.
1.5 Aangezien op 25 mei 1999 voor 9.00 uur geen verweerschriften waren ingekomen noch bericht was ontvangen dat een belanghebbende voornemens was ter zitting te verschijnen, is dat aan de mrs. Bartman, De Keijzer en Roelvink bericht.
1.6 Ter terechtzitting van 25 mei 1999 te 15.00 uur is niemand verschenen.
2 De feiten
2.1 Statoil c.s. hebben in juni 1989 samenhangende overeenkomsten (hierna: de Gas Sales Agreement) met betrekking tot de verkoop en levering van gas gesloten met de Sep voor de periode tot en met 30 september 2016. Ingevolge deze overeenkomsten is Sep gehouden jaarlijks voor vele honderden miljoenen guldens gas af te nemen.
2.2 Sep is een naamloze vennootschap, waarin de vier regionale productiebedrijven voor elektriciteit en warmte samenwerken. Sep is onder meer eigenaar en beheerder van het landelijk hoogspanningsnet (hierna: het hoogspanningsnet) en inkoper van de voor de elektriciteitscentrales benodigde brandstoffen (geweest).
2.3 De richtlijn nr. 96/92/EG, PbEG 1997, L 27, betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit verplicht iedere lidstaat van de Europese Unie om zorg te dragen voor de liberalisering van de elektriciteitsmarkt.
2.4 Op een geliberaliseerde elektriciteitsmarkt is de prijs voor de gasleveranties in het kader van de Gas Sales Agreement niet marktconform.
2.5 Op 16 oktober 1998 heeft de Minister van Economische Zaken een hoofdlijnenakkoord met de elektriciteitsproductiebedrijven gesloten in het kader van het oplossen van de problematiek van de niet-marktconforme kosten voortvloeiende uit de Sep-verplichtingen, waaronder de Gas Sales Agreement met Statoil c.s.. In dat kader zijn afspraken gemaakt over een verdeling van deze kosten tussen de productiebedrijven en de overheid, waarbij onder meer is voorzien in een toeslag op de elektriciteitsprijs (brief van 27 oktober, Kamerstukken II 1998/1999 25097, nr. 24, genoemd in productie 3 bij verzoekschrift).
2.6 Op grond van artikel 10, tweede lid, jo. artikel 13, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (Stb. 1998 nr. 427) jo. het Koninklijk Besluit van 2 juli 1998 houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van een aantal artikelen van de Elektriciteitswet 1998 (Stb 1998 nr. 428) dient de rechtspersoon die een recht van gebruik heeft van meer dan de helft van de totale circuitlengte van het hoogspanningsnet (dat geldt voor Sep), uiterlijk op 24 oktober 1998 voor het beheer van dat net een (andere) naamloze of besloten vennootschap als netbeheerder aan te wijzen.
2.7 Ter uitvoering van de hiervoor genoemde verplichting heeft Sep besloten niet alleen het beheer maar ook de economische eigendom van het hoogspanningsnet inclusief de bijbehorende activa en passiva over te dragen aan haar volle dochter TenneT (toen nog geheten: TenneT, Manager landelijk elektriciteitsnet B.V.), hetgeen met ingang van 1 oktober 1998 is geschied bij overeenkomst tussen Sep en TenneT van 21 oktober 1998. Tegenover de overdracht van het hoogspanningsnet (met een boekwaarde van ongeveer ? 1,2 miljard) staan de deelneming in en vorderingen op TenneT (ook ter waarde van ongeveer ? 1,2 miljard). Aangezien een juridische eigendomsovergang niet meer kon worden geëffectueerd voor de datum waarop TenneT wettelijk operationeel zou moeten worden als netbeheerder, is in de overeenkomst tussen Sep en TenneT vastgelegd, dat TenneT aanspraak heeft op de juridische eigendom.
2.8 Op grond van artikel 72, derde lid, Elektriciteitswet 1998 behoeft iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in een netbeheerder tot en met 31 december 2002 de instemming van de Minister van Economische Zaken. Op grond van het zevende lid van dat artikel kan die termijn bij algemene maatregel van bestuur verlengd worden tot uiterlijk 31 december 2006.
2.9 Bij dagvaarding van 21 oktober 1998 hebben Statoil c.s. Sep in kort geding voor deze rechtbank gedagvaard en gevorderd Sep te veroordelen tot -samengevat- informatieverschaffing aan Statoil c.s. over de voorgenomen overdracht van het hoogspanningsnet en tot een verbod zonder toestemming van Statoil c.s. dat net over te dragen dan wel Sep te gebieden een eventuele overdracht terug te draaien. Ter zitting van 23 oktober 1998 is afgesproken, dat het kort geding pro forma aangehouden zou worden, dat gedurende deze aanhoudingstermijn partijen drie bijeenkomsten zouden beleggen en bij die gelegenheden zoveel mogelijk informatie aan elkaar zouden verschaffen, dat Sep haar toezegging handhaaft dat zij de economische eigendomsoverdracht van het hoogspanningsnet aan TenneT ongedaan zal maken indien de president zal beslissen dat deze overdracht onrechtmatig is, dat de juridische eigendomsoverdracht van het hoogspanningsnet intussen niet zal plaatsvinden en dat, indien partijen niet tot nadere overeenstemming komen, zij de president aldus op 6 november 1998 zouden berichten en zonodig vonnis zouden vragen, dat alsdan op 13 november 1998 zou worden uitgesproken.
2.10 Ter informatie heeft Sep onder meer een notitie van 28 oktober 1998 aan Statoil c.s. overhandigd (productie 8 bij verweerschrift), waarin (samengevat) onder meer het volgende is vermeld:
* De overdracht door Sep aan TenneT van de juridische eigendom van het hoogspanningsnet zal in de toekomst plaats vinden door middel van een juridische splitsing van Sep.
* De balans van Sep is door de overdracht van de economische eigendom in essentie niet veranderd. De waarde van het hoogspanningsnet als materieel actief is vervangen door de (gelijke) waarde van de aandelen in TenneT en van de vorderingen op TenneT als financiële activa. Het hoogspanningsnet is in de boeken van TenneT opgenomen tegen de waarde die het voor de overdracht had in de boeken van Sep.
* De aandelen in TenneT blijven voorlopig in handen van Sep. Een overdracht van aandelen wordt pas overwogen indien en zodra het overleg met de Nederlandse overheid en de productiemaatschappijen over de niet marktconforme kosten met succes is afgerond (waarna 50 % plus 1 aandeel zal worden overgedragen aan de Staat en de rest aan de vier productiemaatschappijen). Tot 31 december 2002 is de goedkeuring vereist van de Minister van Economische Zaken voor overdracht van de aandelen in TenneT.
* Slechts Sep is in juridische zin de wederpartij van Statoil c.s.. Sep heeft daarbij niet gehandeld namens de productiemaatschappijen en/of de Nederlandse overheid. Sep heeft geen overeenkomst met de productiemaatschappijen of de overheid waarin zij de activiteiten of de financiële positie van Sep garanderen. Sep heeft tegen de Nederlandse overheid en de productiemaatschappijen het standpunt ingenomen dat zij, gezien de structuur en activiteiten van de elektriciteitsproductiesector in het verleden, ten minste een gedeelde verantwoordelijkheid hebben een fatsoenlijke oplossing te vinden voor de niet marktconforme kosten. De besprekingen daarover hebben tot een interim oplossing geleid die is neergelegd in een brief van de Minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 27 oktober 1998. Deze oplossing moet nog in een juridisch bindende overeenkomst uitgewerkt worden. De oplossing behoeft de goedkeuring van de Europese Commissie.
2.11 Bij brief van 6 november 1998 hebben Statoil c.s. aan Sep bericht, dat het kort geding ingetrokken zal worden, omdat de verstrekte informatie de verzekering heeft verschaft dat de uitkomst van de liberalisering de nakoming van de verplichtingen van Sep onder de Gas Sales Agreement niet zal verhinderen. Statoil c.s. bevestigen dat Sep heeft toegezegd Statoil c.s. op een pro-actieve basis, zodra die beschikbaar is, alle relevante informatie over de liberalisering te verschaffen die consequenties kan hebben voor de overeenkomst tussen partijen en het vermogen van Sep haar verplichtingen na te komen. Eveneens bij brief van 6 november 1998 aan de fungerend president heeft mr. Bartman het kort geding ingetrokken onder overlegging van een kopie van en verwijzing naar de hiervoor genoemde brief van Statoil c.s. aan Sep.
2.12 Op 29 januari 1999 heeft Sep een voorstel tot afsplitsing van een deel van haar vermogen naar de daarbij op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Saranne B.V. (hierna: Saranne), te vestigen in Arnhem, neergelegd ten kantore van het Handelsregister te Arnhem. De neerlegging van deze stukken is aangekondigd in NRC Handelsblad van 30 januari 1999. Bij brief van 2 februari 1999 heeft Sep Statoil c.s. hierover geïnformeerd.
2.13 Het voorstel tot afsplitsing komt er op neer, dat daarbij Saranne wordt opgericht als volledige dochter van Sep en dat een gedeelte van het vermogen van Sep op Saranne zal overgaan, bestaande uit:
1. een bankrekening met een saldo van ? 207.000;
2. (de juridische eigendom van) het hoogspanningsnet;
3. de rechtsverhouding met TenneT die voortvloeit uit de in 2.7 genoemde overeenkomst;
4. en een aantal andere activa en passiva.
Uitdrukkelijk is bepaald, dat onder meer de Gas Sales Agreement en de overeenkomsten van Sep voor de verkoop en levering van gas aan de productiebedrijven, alsmede de aandelen in dochtermaatschappijen, waaronder TenneT, in Sep achterblijven. Ook de vorderingen van Sep op TenneT blijven in Sep achter.
Na de afsplitsing zal Saranne de werkzaamheden van Sep ten aanzien van de af te splitsen vermogensbestanddelen voortzetten en zal Sep zich bezig houden met de werkzaamheden waarmee zij zich voor de splitsing ook bezig hield voor zover deze geen betrekking hebben op de af te splitsen vermogensbestanddelen.
Ten gevolge van de splitsing zal Saranne geen goodwill activeren in haar boeken. Voor zover de waarde van het ter gelegenheid van de splitsing te verkrijgen vermogen hoger is dan de totale nominale waarde van de door Saranne bij haar oprichting uit te geven aandelen (zijnde ? 40.000), zal het verschil worden aangemerkt als agio en worden toegevoegd aan de agioreserve aangehouden in de boeken van Saranne.
De waarde van de overgaande activa is volgens het voorstel gelijk aan het saldo op de bankrekening. De waarde van de overige overgaande activa is op nihil gesteld, omdat bij de juridische overgang het economisch belang (dat bij TenneT berust) is voorbehouden. De waarde van de overgaande passiva is volgens het voorstel ook nihil, aangezien TenneT jegens Saranne zal instaan voor de voldoening daarvan. Volgens het voorstel zal Saranne derhalve een gedeelte van het vermogen van Sep verkrijgen ter waarde van ? 207.000 (waarde bepaald naar 1 oktober 1998).
De splitsing heeft volgens het voorstel geen invloed op de grootte van de goodwill en de uitkeerbare reserves -waaronder het agio- van Sep.
2.14 Bij brief van 26 februari 1999 heeft Sep aan Statoil c.s. geschreven, dat de juridische overdracht van het hoogspanningsnet "the finishing touch" is van de economische eigendomsoverdracht in oktober 1998, en dat uit praktische en kostenoverwegingen is besloten de juridische overdracht te doen plaatsvinden via een afsplitsing van Sep, in een later stadium te volgen door een fusie tussen Saranne en TenneT of een overdracht van de aandelen in Saranne aan TenneT. De rol van Saranne wordt voorgesteld als een intermediair.
3 Het verzoek
Statoil c.s. zijn van mening, dat door de overdracht van de economische eigendom van het hoogspanningsnet aan TenneT, gevolgd door de afsplitsing van Saranne, de vermogenstoestand van Sep onvoldoende waarborg zal bieden, dat Sep aan de verplichtingen voortvloeiend uit de Gas Sales Agreement zal kunnen blijven voldoen. Statoil c.s. vrezen een sterfhuisconstructie nu in Sep, naast niet marktconforme overeenkomsten, slechts aandelen in dochters resteren en alle materiële activa er uit zijn gehaald. Voorts achten Statoil c.s. onbegrijpelijk dat de waarde van de rechtsverhouding van Sep met TenneT, die aan Saranne wordt overgedragen, op nihil is gewaardeerd (daarbij uitgaande van de veronderstelling dat de exploitatie van het hoogspanningsnet inkomsten genereert, die als verhaalsobject uit het zicht van Statoil c.s. zijn geraakt; zonder inzicht in de onder 2.7 genoemde overeenkomst, die niet is neergelegd als bijlage bij het voorstel tot splitsing en ook in deze procedure niet is overgelegd, achten Statoil c.s. controle op deze waardering niet mogelijk). De mede-aansprakelijkheid na afsplitsing van Saranne op grond van artikel 2:334t, derde lid, BW is daardoor inhoudloos, hetgeen te meer klemt, nu de economische eigendom reeds eerder aan TenneT was overgedragen en TenneT op grond van de splitsingsregeling niet aansprakelijk is. Door de omzetting van materiële activa (in de vorm van de economische en juridische eigendom van het hoogspanningsnet) in financiële activa (aandelen in TenneT en Saranne en vorderingen van Sep op TenneT) raken de stille reserves die zijn gelegen in het verschil tussen de markt- en de boekwaarde van het hoogspanningsnet buiten beeld als verhaalsobject (daarbij gaan Statoil c.s. er van uit, dat de marktwaarde van het hoogspanningsnet hoger is dan de boekwaarde). Door de combinatie van de economische eigendomsoverdracht van het hoogspanningsnet aan TenneT en de juridische eigendomsovergang daarvan op Saranne kunnen Statoil c.s. niet langer rechtstreeks beslag leggen op de liquide middelen uit de exploitatie van dat net, hetgeen direct de bestaande verhaalswaarborgen aantast, omdat het gecompliceerder is aandelen te liquideren en de aandelen TenneT in elk geval tot eind 2002 in meerderheid niet vrij verhandelbaar zijn. Ook hebben Statoil c.s. tijdens de behandeling ter openbare terechtzitting op een formele tekortkoming in het splitsingsvoorstel gewezen en gesteld, dat de mede-aansprakelijkheidsregels voor verkrijgende vennootschappen als vervat in artikel 2:334t BW door de combinatie van de economische overdracht aan TenneT en de juridische overgang op Saranne worden gefrustreerd.
Statoil c.s. verlangen, gelet op de samenhang tussen de overdracht van de economische eigendom en de voorgenomen splitsing, en in het licht van haar verhaalspositie, de volgende waarborgen:
1. schriftelijke verklaringen van TenneT en Saranne dat zij beide, voor zover mogelijk, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van Sep uit de Gas Sales Agreement, welke verklaringen door respectievelijk TenneT en Saranne dienen te worden verstrekt, subsidiair indien en voor zover zulks uit juridisch oogpunt niet anders kan, door Sep dienen te worden verzorgd;
2. een schriftelijke garantie van Sep dat zij niet de aandelen van TenneT en Saranne aan enige derde zal vervreemden, of deze zal bezwaren, zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van verzoeksters;
3. een schriftelijke garantie van TenneT dat zij niet de economische eigendom van het hoogspanningsnet aan enige derde zal vervreemden, of deze zal bezwaren, zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van verzoeksters, welke garantie door TenneT dient te worden verstrekt, subsidiair indien en voor zover zulks uit juridisch oogpunt niet anders kan, door Sep dient te worden verzorgd; en
4. een schriftelijke garantie van Saranne dat zij de door de splitsing verkregen vermogensbestanddelen niet aan enige derde zal vervreemden, of deze zal bezwaren, zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van verzoeksters.
Statoil c.s. doen ten behoeve van de door hen gevraagde zekerheden een beroep op vereenzelviging van TenneT en Saranne, mede nu het de bedoeling lijkt te zijn dat TenneT en Saranne juridisch gaan fuseren.
Aangezien Sep niet bereid is aan deze verlangens te voldoen, verzoeken Statoil c.s. het verzet tegen het op 29 januari 1999 te Arnhem gedeponeerde voorstel tot splitsing van Sep gegrond te verklaren, subsidiair te bevelen dat de hierboven genoemde waarborgen worden gegeven, althans zodanige waarborgen als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, met veroordeling van Sep in de proceskosten.
4 Het verweer
4.1 Sep voert als primair verweer, dat Statoil c.s. er na het aanspannen en vervolgens intrekken van het kort geding d.d. 23 oktober 1998 geen redelijk belang bij hebben opnieuw dezelfde materie aan de rechter voor te leggen, althans in redelijkheid geacht moeten worden hun rechten terzake te hebben verwerkt. In dit verband heeft Sep aangevoerd, dat de waarborgen die thans worden verlangd, gelijk zijn aan de waarborgen die in het kort geding zijn gevorderd, en dat Statoil c.s., na bestudering van de door Sep verstrekte informatie, zonder enig voorbehoud het kort geding hebben ingetrokken en Sep hebben bericht zoals onder 2.11 is weergegeven.
Subsidiair heeft Sep aangevoerd, dat Statoil c.s. geen schuldeisers in de zin van artikel 2:334k BW van Sep zijn, omdat Sep haar (opeisbare) verplichtingen onder de Gas Sales Agreement volledig nakomt.
Meer subsidiair heeft Sep aangevoerd, dat de vermogenstoestand van Sep na de afsplitsing niet minder waarborg biedt aan Statoil c.s. dan voordien, zodat Sep niet verplicht is de verlangde zekerheden te verstrekken (slotzin artikel 2:334k BW). Op de balans van Sep komt immers in plaats van de juridische eigendom van het hoogspanningsnet de deelneming in een 100 % dochteronderneming, Saranne, met dezelfde waarde, zodat de vermogenstoestand van Sep niet is gewijzigd. Hetzelfde gold overigens grosso modo voor de economische eigendomsoverdracht van het hoogspanningsnet aan TenneT (tegenover de overdracht van de economische waarde aan TenneT staan de deelneming in TenneT en de vorderingen op TenneT met dezelfde waarde). De verhaalspositie van Statoil c.s. is overigens verbeterd, omdat de financiële activa gemakkelijker te liquideren zijn dan het hoogspanningsnet als materieel actief. Ook de potentiële meerwaarde die is gelegen in het verschil tussen de boekwaarde van het hoogspanningsnet en de marktwaarde, is niet voor verhaal verdwenen, want deze ligt besloten in de door de dochters aan Sep uit te keren winst (waarop beslag gelegd kan worden) en/of kan gerealiseerd worden bij (executoriale) verkoop van de aandelen van Sep in Saranne (en TenneT).
Voorts heeft Sep aangevoerd, dat de gevraagde zekerheden tot een onredelijke bevoordeling van Statoil c.s. zouden leiden, omdat Statoil c.s. als concurrente crediteuren van Sep dan bevoordeeld zouden worden ten opzichte van andere concurrente crediteuren van Sep, die (ook) niet beschikken over de gevraagde zekerheden.
Verder heeft Sep aangevoerd, dat in oktober 1998 onder tijdsdruk voor een economische eigendomsoverdracht van het hoogspanningsnet aan TenneT is gekozen, omdat een overdracht van de duizenden activa, zakelijke rechten, vergunningen en dergelijke die tezamen het hoogspanningsnet vormen, te tijdrovend en kostbaar zou zijn. Om dezelfde reden wordt thans gekozen voor de juridische eigendomsovergang onder algemene titel middels een afsplitsing. Bij de uitwerking daarvan is besloten een nieuwe 100 % dochter op te richten, omdat afsplitsing van een deel van het vermogen van Sep naar de bestaande vennootschap TenneT, gezien artikel 2:334a, derde lid, BW, slechts mogelijk is, indien TenneT aan de aandeelhouders van Sep aandelen in TenneT toekent, hetgeen Sep niet wenselijk acht. Indien Sep voor juridische overdracht onder bijzondere titel van het hoogspanningsnet zou hebben gekozen, hetgeen haar vrij stond, zou Sep aan haar crediteuren geen zekerheden behoeven te verstrekken, noch zou de dochter-maatschappij mede-aansprakelijk worden voor de verplichtingen van Sep. Sep ziet niet in waarom haar crediteuren bij een elegantere overgang onder algemene titel door middel van een juridische splitsing in een betere positie zouden moeten komen te verkeren dan normalerwijze bij een overdracht onder bijzondere titel het geval zou zijn geweest.
Tot slot heeft Sep aangevoerd, dat er geen grond is voor vereenzelviging van Saranne en TenneT en dat de splitsingswetgeving voor de gevraagde waarborgen geen basis biedt (alleen Sep is partij bij de splitsing; Sep kan noch Saranne noch TenneT juridisch binden; de Gas Sales Agreement leidt niet tot ondeelbare verbintenissen, zodat op grond van artikel 2:334t BW hoofdelijke aansprakelijkheid van Saranne niet aan de orde is; de waarborg dat Sep schriftelijk moet garanderen dat zij de aandelen in TenneT en Saranne niet zal vervreemden of bezwaren zonder toestemming van Statoil c.s. is in het kort geding al aan de orde geweest en die vordering is ingetrokken; bovendien zijn zulke waarborgen niet nodig, omdat de normale wettelijke regels -pauliana, onrechtmatige daad en beslag- crediteuren reeds voldoende bescherming bieden).
Sep concludeert tot niet ontvankelijkheid van verzoekers, althans tot afwijzing van het verzoek, en verzoekt het verzet op te heffen, de opheffing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en Statoil c.s. in de kosten te veroordelen.
4.2 TenneT heeft zich bij het verweer van Sep aangesloten.
5 De beoordeling
5.1 Op grond van artikel 995, eerste lid, Rv. is, tenzij anders is bepaald, in zaken die ingevolge het bij of krachtens Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde met een verzoekschrift worden ingeleid, de rechter van de woonplaats van de rechtspersoon relatief bevoegd. Naar het oordeel van de rechtbank derogeert artikel 995 Rv Pro. als lex specialis aan artikel 429c Rv.. Dat in artikel 995, eerste lid, Rv. de woorden "tenzij anders is bepaald" zijn opgenomen, doet daaraan niet af. Sep is gevestigd te Arnhem, zodat deze rechtbank relatief bevoegd is.
5.2 De rechtbank verwerpt het primaire verweer van Sep. Van rechtsverwerking is slechts sprake, indien Statoil c.s. zich hebben gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het huidige verzet tegen het voorstel tot splitsing. Aan Sep kan worden toegegeven, dat de inzet van het kort geding tegen de economische eigendomsoverdracht aan TenneT verwantschap vertoont met de inzet van onderhavig verzoekschrift, dat bij de intrekking van het kort geding geen voorbehoud is gemaakt en dat daarbij is geschreven, dat de verstrekte informatie Statoil c.s. de verzekering hebben verschaft dat de uitkomst van de liberalisering de nakoming door Sep van haar verplichtingen niet zal verhinderen. Het betrof echter een voorlopige maatregel, terwijl het nu om een bodemgeschil gaat. Bovendien heeft Sep Statoil c.s., voorzover de rechtbank kan afleiden uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting, eind 1998 niet met zoveel woorden ervan op de hoogte gesteld, dat de juridische eigendomsovergang via afsplitsing gepaard zou gaan met de oprichting van een nieuwe rechtspersoon -Saranne- (in de overgelegde stukken van oktober 1998 ligt de suggestie besloten dat sprake is van een rechtstreekse overgang door afsplitsing naar TenneT) en ook geen (voor de rechtbank kenbare) informatie verstrekt over de gevolgen van de juridische eigendomsovergang voor de inkomstenstroom uit het hoogspanningsnet. Pas ter zitting van 20 april 1999 is duidelijk gezegd, dat de vorderingen van Sep op TenneT niet aan Saranne overgedragen worden. Als de rechtbank het goed heeft gezien, zijn deze vorderingen niet expliciet genoemd in het voorstel tot afsplitsing en de bijbehorende bijlagen. In de daarbij overgelegde balansen van Sep en Saranne staan ze niet vermeld, naar Sep heeft gesteld omdat de economische eigendomsoverdracht aan TenneT bij de opstelling in concept van die stukken tegen 1 oktober 1998 nog niet had plaatsgevonden. Voorzover aan de hand van de aan de akte van splitsing te hechten beschrijving niet kan worden bepaald welke rechtspersoon na de splitsing rechthebbende van die vorderingen is, volgt overigens uit artikel 2:334s, derde lid, BW, dat de gesplitste rechtspersoon -Sep- rechthebbende is gebleven. Gezien het voorgaande kan niet volgehouden worden, dat Statoil c.s. (in beginsel) geen redelijk belang hebben bij hun verzet dan wel hun recht van verzet verwerkt hebben.
5.3 Artikel 2:334l, eerste lid, BW opent de mogelijkheid van verzet tegen splitsing op de gronden dat het voorstel strijdt met artikel 2:334j BW of dat een krachtens artikel 2:334k BW door een schuldeiser verlangde waarborg niet is gegeven. In de woorden van de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 702, nr. 3, p. 14) regelt artikel 334l "de sanctie op niet-nakoming van de artikelen 334j en 334k. Net als bij fusie kan elke schuldeiser, als hem niet de waarborg wordt gegeven, waarop artikel 334k hem aanspraak geeft, bij de rechter tegen de splitsing verzet aantekenen".
5.4 De Memorie van Toelichting (p. 3) vermeldt -in het algemene deel- over de civielrechtelijke aspecten van splitsing:
"(B)ij splitsing bestaat in de eerste plaats het gevaar van benadeling van schuldeisers. Zij worden na de splitsing immers geconfronteerd met een nieuwe schuldenaar, die slechts een deel van het oorspronkelijke vermogen van (de) splitsende rechtspersoon bezit, dat bestemd was voor verhaal van hun vorderingen. In een splitsingsregeling moet aan de positie van schuldeisers daarom in het bijzonder aandacht worden besteed. Het wetsvoorstel bevat een samenstel van waarborgen dat tot gevolg heeft dat schuldeisers door een splitsing niet behoeven te worden geschaad. Net als bij fusie kunnen schuldeisers zekerheid verlangen voor de voldoening van hun vordering (artikel 334k) en onder omstandigheden wijziging of ontbinding van hun overeenkomst vorderen (artikel 334r). Voorts bepaalt de splitsingsregeling dat de splitsing van het vermogen niet mag leiden tot splitsing van afzonderlijke rechtsverhoudingen - zou dat anders zijn, dan zouden schulden ten nadele van schuldeisers in stukken kunnen worden geknipt - (artikel 334j), dat als het gehele vermogen van de gesplitste rechtspersoon is overgegaan de verkrijgende rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schulden die door de splitsingsakte niet duidelijk aan de ene of de andere rechtspersoon worden toebedeeld (artikel 334s) en dat alle rechtspersonen binnen zekere grenzen aansprakelijk zijn voor de schulden van de splitsende rechtspersoon ten tijde van de splitsing, als de rechtspersoon waarop de schuld is overgegaan, met de voldoening in gebreke blijft (artikel 334t)."
5.5 De Memorie van Toelichting vermeldt op artikel 2:334j BW (p. 12-13) onder meer:
"Zoals in het algemene deel van deze toelichting al is aangegeven, verdient in een splitsingsregeling de positie van schuldeisers van de splitsende rechtspersoon bijzondere aandacht. (...)
"De regeling van schuldoverneming en overdracht van rechtsverhoudingen in de artikelen 155 tot en met 159 van Boek 6 BW - met het daarin neergelegde vereiste van toestemming of medewerking van de schuldeiser - is ten aanzien van de overgang van vermogensbestanddelen bij splitsing niet van toepassing. Ter bescherming van de schuldeisers geeft het wetsvoorstel daarom een eigen regeling. Daartoe bepaalt allereerst artikel 334j lid 1 als hoofdregel dat bij de splitsing een rechtsverhouding in beginsel alleen in haar geheel mag overgaan. De regel geldt zowel voor een enkele schuld of verplichting, die derhalve bij de splitsing niet mag worden gesplitst, als voor meer omvattende rechtsverhoudingen, zoals het samenstel van rechten en verplichtingen dat uit een overeenkomst voortvloeit. (...)
"De leden 2 en 3 maken op de hoofdregel van lid 1 een uitzondering voor het geval dat een rechtsverhouding is verbonden met verschillende vermogensbestanddelen en die vermogensbestanddelen na de splitsing bij verschillende rechtspersonen zullen berusten. (...)"
5.6 Het verzet van Statoil c.s. is gebaseerd op artikel 2:334k BW.
5.7 Op grond van artikel 2:334k BW behoort Sep voor iedere schuldeiser die dit verlangt, zekerheid te stellen of een andere waarborg te geven voor de voldoening van zijn vordering, tenzij de vermogenstoestand van Sep niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan er voordien is. De Memorie van Toelichting zegt betreffende dit artikel slechts (p. 14):
"Artikel 316 bepaalt Pro voor fusies dat de te fuseren rechtspersonen voor iedere schuldeiser die niet reeds voldoende waarborg heeft, zekerheid moet stellen of hem een andere waarborg moet geven dat zijn vordering wordt voldaan. De zesde richtlijn (artikel 12 lid Pro 2) eist dat ook bij splitsingen schuldeisers een dergelijk vangnet wordt geboden. Artikel 334k voorziet daarin."
5.8 De rechtbank deelt niet het standpunt van Sep dat artikel 2:334k slechts betrekking heeft op schuldeisers van Sep die opeisbare vorderingen hebben. De tekst van de bepaling biedt geen enkel aanknopingspunt voor zo'n restrictieve uitleg. Zij past ook niet in het samenstel van waarborgen dat de wetgever met het oog op de belangen van schuldeisers in het leven heeft geroepen.
5.9 Voor de beoordeling van de positie van Statoil c.s. als schuldeisers van Sep bij de voorgestelde afsplitsing acht de rechtbank in de eerste plaats van belang, dat de rechtsverhouding tussen Sep en Statoil c.s. geheel in Sep achterblijft, tezamen met onder meer de huidige activiteiten van Sep betreffende de inkoop en doorlevering van gas voor de elektriciteitscentrales van de vier productiebedrijven en de overeenkomsten daarover met die bedrijven. Sep zal derhalve, naar mag worden aangenomen, van de productiebedrijven de overeengekomen betalingen voor deze leveranties blijven ontvangen. Het komt de rechtbank voor, dat in deze betalingen van de productiebedrijven voor Statoil c.s. de grootste feitelijke waarborg zal zijn gelegen, dat Sep Statoil c.s. zal kunnen blijven betalen voor de gasleveranties gedurende de looptijd van de bestaande overeenkomsten van Sep met de vier productiebedrijven.
5.10 Ook na de liberalisering van de elektriciteitsmarkt zal, naar het zich thans laat aanzien, voorzien worden in financiering van deze leveranties middels de in 2.5 genoemde afspraken. Indien en nadat het thans bij de Eerste Kamer der Staten-Generaal aanhangige wetsvoorstel nr. 26 303 wet zal zijn geworden, zal de Minister van Economische Zaken op grond van artikel 77 van Pro de Elektriciteitswet 1998 een bindende regeling vaststellen voor de productiebedrijven en de Sep. Deze bindende regeling strekt tot onderlinge verdeling tussen de productiebedrijven van de lasten die zijn verbonden aan onder meer de Gas Sales Agreement.
5.11 Gesteld noch gebleken is dat Statoil c.s. bij het aangaan van de Gas Sales Agreement waarborgen hebben bedongen voor het geval dat de overeenkomsten van gaslevering tussen Sep en een of meer productiemaatschappijen tijdens de looptijd van de Gas Sales Agreement zouden expireren en niet zouden worden verlengd, dan wel zouden worden opgezegd. Voorzover in dat geval de situatie mocht ontstaan dat Sep het gas niet conform de Gas Sales Agreement kan afnemen van Statoil c.s. dan wel daarvoor niet (voldoende) kan betalen, zal sprake kunnen zijn van een toerekenbare tekortkoming, waarvoor Sep met haar vermogen verhaalsaansprakelijk is.
5.12 Sep heeft aangevoerd, dat haar vermogenstoestand na de afsplitsing van Saranne niet minder waarborg zal bieden dan voorheen het geval was. Naar het oordeel van de rechtbank is dit juist. In de eerste plaats is daarvoor van belang hetgeen hiervoor onder 5.9 is overwogen over de activiteiten van Sep. Voorts is van belang, dat per saldo de vermogenspositie van Sep door de afsplitsing gelijk is gebleven, omdat de overgang van een (klein) deel van haar vermogen naar Saranne wordt gecompenseerd door de aanwas die Sep geniet doordat zij de aandelen in Saranne verwerft (vergelijk hetgeen in de Memorie van Toelichting op p. 6 is opgemerkt over artikel 2:334b, leden 5-7, BW). Sep heeft terecht aangevoerd, dat desgewenst op de aandelen in Saranne beslag gelegd kan worden en dat door middel van de uitwinning van de aandelen in Saranne het eventuele verschil tussen boek- en marktwaarde van de overgedragen materiële activa geliquideerd kan worden. Hetzelfde geldt overigens voor de economische eigendomsoverdracht van het hoogspanningsnet aan TenneT. Voorzover ten gevolge van de onder 2.7 genoemde overeenkomst de reguliere inkomstenstroom uit het hoogspanningsnet niet langer rechtstreeks voor beslag en uitwinning vatbaar is, is gesteld noch gebleken dat daarin door de afsplitsing van Saranne verandering is gekomen. De afsplitsing komt derhalve neer op slechts een juridische en financiële herschikking van activa die in geval van een mogelijk faillissement van Sep alle geliquideerd kunnen worden.
5.13 In verband met de verkrijging van vermogen door Saranne, is verder van belang, dat op grond van artikel 2:334t, derde lid, BW niet alleen Sep voor het geheel aansprakelijk is voor de verbintenissen jegens Statoil c.s., maar dat Saranne daarvoor, indien Sep in de nakoming van haar verbintenissen jegens Statoil c.s. tekort is geschoten, tevens aansprakelijk is tot de waarde van het vermogen dat zij bij de afsplitsing heeft verkregen.
5.14 Aan artikel 2:334k BW kunnen Statoil c.s. in dit geval derhalve geen aanspraak op (aanvullende) waarborgen ontlenen.
5.15 Ter zitting van 20 april 1999 hebben Statoil c.s. aangevoerd, dat door het niet-nederleggen van de onder 2.7 genoemde overeenkomst tussen Sep en TenneT en het niet-vermelden van de vorderingen van Sep op TenneT het splitsingsvoorstel een onvoldoende nauwkeurige beschrijving in de zin van artikel 2:334f, tweede lid, aanhef en onder d BW bevat. Deze klacht behoort niet tot de in artikel 2:334l BW limitatief opgesomde verzetgronden, zodat zij Statoil c.s. reeds daarom in deze procedure niet kan baten. Daaraan kan overigens worden toegevoegd, dat omtrent deze bepaling in de Memorie van Toelichting (p. 10) is opgemerkt:
"De beschrijving moet zodanig zijn dat niet alleen de betrokken rechtspersonen zelf maar ook belanghebbende derden aan de hand daarvan kunnen vaststellen waar het vermogen terecht zal komen. Het gaat in het bijzonder om schuldeisers en werknemers, van wie de eersten door raadpleging van het splitsingsvoorstel moeten kunnen weten welke (...) rechtspersoon hun nieuwe wederpartij zal zijn (...)".
Gesteld noch gebleken is, dat er bij Statoil c.s. enige onduidelijkheid over heeft bestaan, dat Sep ook na de afsplitsing van Saranne de wederpartij van Statoil c.s. blijft.
5.16 De rechtbank zal derhalve het verzet ongegrond verklaren en dit opheffen. Voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad van deze beslissingen ziet de rechtbank geen grond in het licht van de ratio van artikel 2:334l, derde lid, BW. Statoil c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Sep worden veroordeeld. Voor veroordeling in de kosten van TenneT ziet de rechtbank, gezien de concernverhouding en de omstandigheid dat TenneT geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd, geen aanleiding.
6 De beslissing
De rechtbank, beschikkende,
1. verklaart het verzet ongegrond en heft dit op;
2. veroordeelt Statoil c.s. in de kosten van deze procedure; deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van Sep gevallen, bepaald op ? 400,-- wegens verschotten en ? 12.200,-- (2 punten, tarief VIII) wegens salaris procureur;
3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.W.M. van Hoof, A.W. Steeg en H. Wammes, in het bijzijn van mr. E.S.M. Daamen, griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 juni 1999.