Uitspraak
Vonnis d.d. 8 februari 2000
Vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Arnhem in het kort geding van:
1. De stichting B,
gevestigd en kantoorhoudende te B,
2. GP,
wonende te V,
eisers in conventie bij dagvaarding van 23 november 1999,
gedaagden in reconventie,
procureur: mr. P.C. Plochg te Arnhem,
advocaat : mr. B.M. Breedijk te Amsterdam,
Rolnummer KG 1999/646 tegen
de vennootschap onder firma Firma H,
gevestigd te D,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. E.A.M. Gerritsen te Tiel.
Het verloop van de procedure
Eisers in conventie, gedaagden in reconventie, hierna afzonderlijk te noemen B en GP danwel gezamenlijk B c.s., hebben gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna te noemen H, ter terechtzitting van 25 januari 2000 in kort geding doen dagvaarden en bij mondelinge conclusie van eis gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Bij akte wijziging eis van 24 januari 2000 hebben B c.s. hun eis verminderd.
H heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen en tevens heeft zij een eis in reconventie ingesteld, zoals neergelegd in de conclusie van eis in reconventie.
B c.s. hebben geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen in reconventie.
De raadslieden van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities en de daarbij behorende producties. Ten slotte zijn de processtukken voor het wijzen van vonnis overgelegd.
Ter zitting was de heer W, werkzaam als uitvoerder bij H, in de hoedanigheid van informant aanwezig.
1. De vaststaande feiten
1.1 GP heeft op of omstreeks 18 maart 1998 een overeenkomst tot aanneming van werk met H gesloten (hierna: de aannemingsovereenkomst), strekkende tot de bouw van een woonhuis met garage aan straat V te V tegen een aannemingssom van f. 251.600,-- inclusief BTW.
Volgens deze overeenkomst zal het werk opgeleverd worden uiterlijk na 110 werkbare werkdagen na het leggen van de vloer op de begane grond. H is kort na het sluiten van de overeenkomst met de bouw van het woonhuis gestart.
1.2 Tegen insolventie van H en bepaalde tekortkomingen in de nakoming van de aannemingsovereenkomst heeft GP zich op 19 maart 1998 verzekerd bij B.
1.3 Aan de onder 1.2 genoemde overeenkomst tussen GP en B ligt een overeenkomst ten grondslag tussen B en H, die door hen op respectievelijk 20 september 1995 en 5 september 1995 is ondertekend (hierna: de verzekeringsovereenkomst).
1.4 Naar aanleiding van klachten van GP over de kwaliteit van het door H geleverde werk heeft op 13 augustus 1998 een bemiddelingsgesprek tussen GP en H plaatsgevonden in aanwezigheid van een bouwbemiddelaar van het NVOB, de moederorganisatie van B. Daarbij werd een lijst opgesteld van de nog te verrichten werkzaamheden als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van het Reglement Klachtbehandeling Stichting B (hierna: het Reglement).
1.5 Op 23 oktober 1998 heeft de (eerste) oplevering van de woning plaatsgevonden. Op deze datum had GP de aannemingssom volledig voldaan. De kosten in verband met meerwerk ad. f. 5.786,29 had GP nog niet betaald.
1.6 In november 1998 heeft de expert ing. T, werkzaam bij het Expertisebureau H, welk bureau door B is ingeschakeld, een besluitenlijst onder nummer 79987 als bedoeld in artikel 3 van het Reglement opgesteld waarop de nog te verrichten werkzaamheden ingevolge de aannemings-overeenkomst zijn omschreven. Op 9 december 1998 is deze lijst aan H per fax toegezonden.
1.7 Bij brief van 15 december 1998 heeft B mede namens GP H meegedeeld haar een laatste kans te geven om zich bereid te verklaren de werkzaamheden genoemd op de besluitenlijst onvoorwaardelijk uit te voeren. Bij gebreke daarvan zal een andere aannemer worden ingeschakeld om de werkzaamheden uit te voeren. Zulks is bij brief van 13 januari 1999 wederom aan H meegedeeld.
1.8 Bij brief van 11 februari 1999 heeft mr. BD namens Royal Nederland, de verzekeraar van B met betrekking tot het afgegeven garantiecertificaat, H aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade. Voorts zijn de buitengerechtelijke incassokosten ad 15% aangezegd.
1.9 Bij schrijven van haar raadsvrouw heeft H bij brieven van 16 en 19 februari 1999, 10 en 24 maart 1999 aan de raadsman van B c.s. laten weten nog altijd bereid te zijn de werkzaamheden voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst uit te voeren.
1.10 Bij schrijven van 21 april 1999 van de raadsman van B c.s. hebben B c.s. H een laatste kans gegeven de werkzaamheden uit te voeren. Daaraan zijn vier voorwaarden gesteld, waaronder dat H zich dient te onderwerpen aan de instructies van T voornoemd, die periodiek de voortgang en kwaliteit van de verrichtingen van H zal beoordelen en dat de werkzaamheden uiterlijk op 27 mei 1999 zijn voltooid. H heeft dit voorstel aanvaard.
1.11 Op 20 mei of 21 mei 1999 is H aangevangen met de uitvoering van de op de besluitenlijst omschreven werkzaamheden maar is op dezelfde dag daarmee gestopt.
Een aantal van de op deze lijst voorkomende werkzaamheden is uitgevoerd, de overige tot op heden nog niet.
1.12 Op 10 september 1999 heeft het aannemingsbedrijf J te V een offerte uitgebracht aan B met betrekking tot het herstel van de gebreken van de woning van GP en van de carport. Door J zijn de herstelkosten voor de carport begroot op f. 18.175,-- en voor overige werkzaamheden binnen en buiten op
f. 16.638,--. Op deze bedragen is reeds door de heer T een (kleine) correctie toegepast.
2. Het geschil in conventie en reconventie
2.1 GP stelt dat het door H geleverde werk vele gebreken vertoont naar aanleiding waarvan hij op 9 november 1998 een klachtprocedure bij B heeft gestart. In opdracht van B is de onder 1.6 genoemde besluitenlijst vastgesteld. B c.s. stellen dat H herhaaldelijk is verzocht de (herstel)werkzaamheden uit te voeren zoals die vermeld staan in voornoemde besluitenlijst, maar dat H tot op heden geen gevolg hieraan heeft gegeven.
Voorts heeft GP aangevoerd dat hij de aannemingssom reeds volledig heeft voldaan terwijl de werkzaamheden behorende tot de voorlaatste termijn van betaling thans nog steeds niet zijn voltooid, waardoor hij niet voor de volledige aannemingssom een garantie van B meer kreeg, vandaar dat B een gedeelte vordert.
B c.s. vorderen - kort samengevat - in conventie H te veroordelen tot betaling bij wijze van voorschot op de uiteindelijk te incasseren schadevergoeding primair aan B de somma van f. 4.560,-- en aan GP de somma van f. 25.603,--,
subsidiair aan B de somma van f. 4.560,-- en aan GP de somma van f. 11.988,--, dit laatste zijnde het bedrag waarmee alle gebreken met uitzondering van de carport kunnen worden hersteld, vermeerderd met de (buitengerechtelijke) incassokosten en wettelijke rente en met veroordeling van H in de kosten van dit geding.
2.2 H heeft het gevorderde in conventie gemotiveerd weersproken op gronden die hierna voorzover nodig aan de orde zullen komen.
In reconventie heeft H gevorderd B c.s. te gebieden dat H alsnog in staat wordt gesteld de resterende werkzaamheden voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst d.d. 18 maart 1998 bij GP uit te voeren, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van B c.s. in de kosten van deze procedure.
2.3 B c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering.
3. De beoordeling van het geschil in conventie en reconventie
3.1. Voor de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding is naast de spoedeisendheid tevens vereist dat uiteindelijke toewijzing van de vordering in een bodemprocedure voorshands zeer aannemelijk is.
Voorts kan een restitutierisico aanleiding geven tot weigering van het gevorderde. Daarbij wordt aangenomen, dat een schuldeiser in beginsel een spoedeisend belang heeft bij betaling van een opeisbare en niet voor serieuze betwisting vatbare geldschuld.
3.2 H heeft als eerste verweer opgeworpen dat wat betreft de vordering van GP de president in kort geding niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen, omdat ingevolge de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het Bouwbedrijf 1992 (AVA '92), die van toepassing zijn verklaard op de aannemingsovereenkomst, is bepaald dat geschillen door de Raad van Arbitrage voor Bouwbedrijven moeten worden beslist. Bovendien kent de arbitrageregeling een spoedprocedure.
3.3 Dit verweer wordt verworpen. Hoewel vaststaat dat de AVA '92 van toepassing zijn, verliest H uit het oog dat niettegenstaande een arbitraal beding als het onderhavige, de president in kort geding bevoegd is. Dit is niet anders wanneer de Raad van Arbitrage de mogelijkheid heeft van een spoedprocedure.
Nu in deze zaak voorts niet alleen vragen van bouwkundige aard een rol spelen maar ook nog de vordering van B op Hendriksen en de president in kort geding veel sneller beslist dan in geval van spoedarbitrage, is de kortgedingprocedure de geëigende weg om op ordemaatregelen zoals door B c.s. verzocht, te beslissen. Dat de kortgedingprocedure zijn beperkingen kent is van andere orde. Dat zal uit het navolgende blijken.
3.4 De vordering van GP strekt ertoe om een voorschot op de uiteindelijk te incasseren schadevergoeding te verkrijgen. Aan die vordering ligt ten grondslag dat naar de mening van GP H de werkzaamheden die hadden moeten worden uitgevoerd ingevolge de aannemingsovereenkomst en die omschreven staan in de besluitenlijst, ondanks herhaaldelijke verzoeken zijdens GP niet zijn uitgevoerd en H derhalve de aannemingsovereenkomst niet is nagekomen. De vordering van B hangt nauw samen met de vordering van GP: naar de president aldus heeft begrepen betreft die vordering de kosten die B heeft gemaakt naar aanleiding van de door GP bij haar gestarte klachtprocedure, welke kosten B op H wenst te verhalen. Gelet op de duidelijke samenhang van beide vorderingen, zal allereerst de vordering van GP worden beoordeeld.
3.5 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de uitvoering van de werkzaamheden door H van aanvang af niet geheel probleemloos is verlopen. Zo waren er onder meer vloerplaten geleverd die niet de juiste afmetingen hadden en ook de garagedeur bleek niet de juiste maat te hebben. Na de (vervroegde) oplevering op 23 oktober 1998, waarbij GP heeft geconstateerd dat het geleverde werk vele gebreken vertoonde, heeft GP een klachtprocedure bij B gestart. Naar aanleiding daarvan is meergenoemde besluitenlijst opgesteld waarop alle werkzaamheden die nog door H uitgevoerd moeten worden, zijn omschreven. Ingevolge de verzekeringsovereenkomst is H gehouden tot het uitvoeren van de op de besluitenlijks omschreven werkzaamheden, dit wordt ook niet door haar betwist.
3.6 Als verweer heeft H opgeworpen dat van een tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst harerzijds geen sprake is. Op verzoek van GP is het woonhuis vervroegd op 23 oktober 1998 opgeleverd, onder de voorwaarde dat GP de aannemingssom volledig zou voldoen en een bankgarantie ad f. 4.000,-- terzake het meerwerk dat niet in de aannemingssom was inbegrepen, zou afgeven. Daarbij is volgens H GP akkoord gegaan dat op de datum van de vervroegde oplevering een aantal werkzaamheden nog niet verricht danwel geheel afgewerkt waren. GP heeft, aldus H, in strijd met de gemaakte afspraak genoemde bankgarantie niet afgegeven. Voorts heeft H verklaard dat zij bereid is de in de besluitenlijst omschreven werkzaamheden uit te voeren temeer nu GP hiervoor reeds heeft betaald, maar dat GP haar tot op heden geen kans hiervoor heeft gegeven. Volgens H en dit is ook verklaard door Wever voornoemd, heeft GP op 21 mei 1999 zijn werklieden de toegang tot de werkplek geweigerd en hen weggestuurd. H heeft zich vervolgens beroepen op schuldeisersverzuim ex artikel 6:58 BW. Wat betreft de afmetingen van de carport die oorspronkelijk 4.5 bij 4.5 meter waren, heeft H aangevoerd en dit is bevestigd door de heer W, dat deze in overleg met GP zijn gewijzigd omdat GP zijn caravan onder de carport wilde plaatsen.
Van knoeien met bestektekeningen terzake de carport is geen sprake, aldus H.
3.7 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat partijen tegengestelde standpunten, zoals die zijn neergelegd onder 2.1 en 3.6, innemen omtrent de vraag of H bereidheid heeft getoond de op de besluitenlijst omschreven werkzaamheden uit te voeren en derhalve de aannemings-overeenkomst na te komen.
Vaststaat dat B mede namens GP driemaal nadat de besluitenlijst aan H was toegezonden, H schriftelijk heeft gesommeerd de werkzaamheden af te ronden.
H heeft vervolgens ingestemd met het voorstel van de raadsman van B c.s. van 21 april 1999.
Voorts staat vast dat werklieden van H op 21 mei 1999 op de werkplek aanwezig waren ter uitvoering van bedoelde werkzaamheden. GP en H hebben een verschillende lezing gegeven van hetgeen op die dag is voorgevallen, waardoor niet vastgesteld kan worden of GP op 21 mei 1999 de werklieden heeft weggestuurd zoals door H is betoogd danwel dat GP heeft verzocht uitsluitend de werkzaamheden aan de carport te staken en dat vervolgens de werkzaamheden zijn opgeschort, zoals door GP is betoogd. Ook de gedingstukken bieden geen helderheid in deze kwestie.
Evenmin is duidelijk geworden wat GP en H hebben afgesproken omtrent de afmetingen van de bij het woonhuis te bouwen carport en welke bestektekening als de juiste moet worden beschouwd. De vraag of eventueel geknoeid is met de tekening zoals GP stelt en waarover kennelijk uitsluitend H beschikt, kan in het kader van dit kort geding niet beantwoord worden.
Voorts kan onvoldoende worden vastgesteld of de reeds door H geleverde werkzaamheden gebreken vertonen.
Daartoe dient de bodemprocedure, danwel de arbitrageprocedure.
3.8 Het vorenstaande leidt tot de voorlopige conclusie dat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van de vorderingen in kort geding, zodat voor het toekennen van enig voorschot daarom thans geen plaats is. De daartoe strekkende vorderingen zullen dus worden geweigerd.
3.9 Nu de vordering van GP zal worden geweigerd, behoeft de vordering van B gelet op de nauwe samenhang tussen beide vorderingen, geen nadere bespreking, nog daargelaten de vraag of B daarbij een spoedeisend belang heeft. Ook die vordering dient te worden geweigerd.
3.10 Ook de vordering in reconventie zal worden afgewezen, aangezien in het kader van dit kort geding geen duidelijkheid kan worden verkregen wat de gang van zaken is geweest bij de (niet-)uitvoering van de werkzaamheden ingevolge de aannemingsovereenkomst.
3.11 Omdat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten in conventie en reconventie tussen hen worden gecompenseerd.
3.12 Ten overvloede overweegt de president het navolgende.
Ter zitting is gebleken dat GP en H op gespannen voet met elkaar staan. Bovendien hebben beide partijen er belang bij dat het geschil zo snel mogelijk wordt opgelost. Uit het vorenstaande blijkt dat binnen het kader van deze kortgedingprocedure die oplossing niet gegeven kan worden. Desondanks geeft de president partijen de navolgende handreiking om in ieder geval de werkzaamheden aan het woonhuis te regelen.
Het is niet raadzaam dat H de werkzaamheden afmaakt. Daarvoor moet er vertrouwen zijn tussen partijen dat er niet meer is. Daarom zal een andere aannemer die moeten afmaken. Er is inmiddels een offerte van Bouwbedrijf J van 10 september 1999.
Daarop heeft T een kleine correctie aangebracht. Voorgesteld wordt dat H aan B een schriftelijke reactie op voornoemde offerte van bouwbedrijf J geeft met uitzondering van de kosten die betrekking hebben op de carport. Vervolgens stelt T het definitieve bedrag aan (herstel)kosten vast. Op dit bedrag wordt in mindering gebracht de kosten voor meerwerk die P nog aan H is verschuldigd. Het restantbedrag restitueert H aan GP, nu deze (herstel)werkzaamheden nog niet door H zijn uitgevoerd, maar hiervoor reeds wel door GP is betaald. GP kan dan vervolgens Bouwbedrijf J de werkzaamheden laten uitvoeren en J daarvoor betalen.
Wat betreft de carport kunnen partijen, nu daarover grote twistpunten bestaan, zich wenden tot de Raad van Arbitrage voor Bouwbedrijven.
4. De beslissing
De president,
in conventie en reconventie:
4.1 weigert de gevorderde voorzieningen;
4.2 compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door de vice-president mr. J.A.Z. Hooft Graafland en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2000
in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.I.A. Hensen.