Uitspraak
Vonnis d.d. 12 mei 2000 te 13.00 uur.
Vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Arnhem in het kort geding van
de vennootschap naar Engels recht
Enron Capital & Trade Resources Limited,
kantoorhoudende te Londen, Engeland,
eiseres bij dagvaarding van 17 april 2000,
procureur mr. P.L. Plochg te Arnhem,
advocaat mr. D.J. Oranje te Amsterdam,
Rolnummer: KG 2000/221 tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tennet, Transmission System Operator B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,
gedaagde,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal te Arnhem,
advocaat mr. V.-P. Aarts te ’s-Gravenhage,
2. de naamloze vennootschap
N.V. Samenwerkende Elektriciteits-Productiebedrijven,
gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,
gedaagde,
procureur mr. F.J. Boom te Arnhem,
advocaten mr. J.Th.A. de Keijzer en mr. J.K. de Pree te Amsterdam.
1. Het verloop van de procedure
Eiseres - hierna te noemen Enron - heeft gedaagden - hierna afzonderlijk te noemen TenneT respectievelijk Sep - ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en bij mondelinge conclusie van eis gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Gedaagden hebben geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De advocaten van Enron, TenneT en Sep hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht. Tenslotte zijn de processtukken voor het wijzen van vonnis overgelegd.
2. De vaststaande feiten
1. Op grond van de stellingen van partijen en de inhoud van de producties - alles voorzover niet dan wel onvoldoende weersproken - staat voorshands het navolgende vast.
2. Partijen begeven zich allen op de Nederlandse elektriciteitsmarkt. Enron legt zich toe op de in- en verkoop van elektriciteit. Sinds eind 1997 handelt zij ook op de Nederlandse markt. Sep is een 100 % dochtermaatschappij van de vier van oudsher in Nederland gevestigde productiebedrijven (Epon, EPZ, EZH en UNA) en is eigenaresse van het landelijke hoogspanningsnet. Sep verkoopt en levert alle in Nederland door de vier genoemde productiebedrijven opgewekte elektriciteit aan distributiebedrijven. TenneT is een 100 % dochtermaatschappij van Sep en is door Sep aangewezen als netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet.
3. Op grond van de Elektriciteitsrichtlijn van 19 december 1996 van het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie dienen de lidstaten van de Europese Unie hun elektriciteitssector te liberaliseren. Nederland heeft deze richtlijn geïmplementeerd door de Elektriciteitswet 1989 te vervangen door de Elektriciteitswet 1998. Teneinde de overgang van een gereguleerde nutssector naar een geliberaliseerde markt geleidelijk en ordelijk te laten verlopen, heeft een dertigtal partijen uit de elektriciteitssector (de voornoemde producenten, Sep en de gevestigde distributeurs) op 21 januari 1997 een overeenkomst gesloten (het zogenaamde "Protocol"), waarin afspraken aangaande de openbare elektriciteitsvoorzieningen zijn opgenomen voor de jaren 1997 tot en met 2000. Het Protocol en de werking daarvan is verankerd in artikel 76 van Pro de Elektriciteitswet 1998. Op 1 januari 2001 zal de werking van het Protocol ten einde zijn en treedt de geliberaliseerde markt in werking. Het jaar 2000 is derhalve in feite het laatste overgangsjaar naar de geliberaliseerde markt.
4. Nederland wordt door middel van zowel binnenlandse productie als door import uit het buitenland voorzien van stroom. Onder de Elektriciteitswet 1989 was de import van elektriciteit voorbehouden aan Sep, die de buitenlandverbindingen beheerde. Onder de Elektriciteitswet 1998 is de import echter vrij. Krachtens artikel 16 lid 2 sub c van Pro de Elektriciteitswet 1998 is de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet (TenneT) belast met het transport van elektriciteit uit het buitenland en de verdeling van de beschikbare capaciteit over de marktpartijen.
5. De directeur van de Dienst Uitvoering en Toezicht Elektriciteitswet (DTe) is belast met het toezicht op de uitvoering van de Elektriciteitswet 1998. Krachtens artikel 26 e van de Elektriciteitswet 1998 stelt de directeur DTe voorwaarden vast met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders en afnemers zich jegens elkaar gedragen, onder meer op het gebied van het transport van elektriciteit. Bij Besluit 005 van 12 november 1999 heeft de directeur DTe deze voorwaarden voor het jaar 2000 vastgesteld in de zogenaamde Netcode.
6. Artikel 5.6.4. van de Netcode wijst drie categorieën transporten aan waarvoor TenneT geïmporteerde transportcapaciteit kan toewijzen aan marktpartijen:
a. Transporten voortkomend uit de importverplichtingen van Sep "alleen voorzover krachtens die overeenkomsten elektriciteit moet worden afgenomen of betaald", zogenaamde "take or pay-verplichtingen" (Sep-transporten);
b. Transporten met een looptijd van 1 januari tot en met 31 december ingevolge importcontracten van een ieder (jaartransporten);
c. Spotmarkttransporten ingevolge importcontracten ten behoeve van de handel op de Amsterdam Power Exchange (APX).
1. De buitenlandverbindingen hebben een beperkte importcapaciteit, te weten 3500 MegaWatt (MW), waarvan 300 MW altijd beschikbaar moet zijn voor onderlinge internationale hulp en bijstand. Artikel 5.6.7. onder a van de Netcode bepaalt dat van de resterende capaciteit (3200 MW) ten hoogste 2300 MW ter beschikking wordt gesteld aan de Sep-transporten en jaartransporten gezamenlijk. Voor de spotmarkthandel op de APX is derhalve minimaal 900 MW beschikbaar.
2. De beschikbare importcapaciteit voor de Sep- en jaartransporten (2300 MW) wordt ingevolge artikel 5.6.7. onder c sub i als eerste toegewezen aan de Sep-transporten. De alsdan overgebleven capaciteit wordt toegekend aan jaartransporten (artikel 5.6.7. onder c sub ii). Wanneer deze capaciteit onvoldoende is om aan alle aanvragen voor jaartransporten te voldoen, worden de aanvragen ingevolge artikel 5.6.7. onder c sub iv naar evenredigheid verminderd en toegewezen.
3. Op 23 december 1999 heeft Enron, althans de aan haar gelieerde vennootschappen, een bezwaarschrift ingediend bij de directeur DTe tegen voornoemd Besluit 005 d.d. 12 november 1999 om (onder meer) de Netcode vast te stellen. Enron is, blijkens haar aanvullend schrijven aan de directeur DTe van 23 februari 2000, van mening dat Sep door de in de Netcode toegekende voorrangspositie ten onrechte wordt voorgetrokken, hetgeen in strijd is met het non-discriminatiebeginsel. Zij verzoekt de directeur DTe dan ook zodanige voorwaarden vast te stellen dat aan Sep geen voorrangspositie wordt toegekend, althans de bestaande "take or pay-verplichtingen" van Sep vast te stellen op 561 MW en uitsluitend die capaciteit bij voorrang aan Sep toe te kennen.
4. Ook Sep heeft een bezwaarschrift ingediend tegen de Netcode op 17 december 1999. Bij brief van 25 februari 2000 heeft zij haar gronden aangevuld. Zij is van mening dat de in artikel 5.6.4. onder a bedoelde "take or pay-verplichtingen" zowel op elektrisch vermogen als elektrische energie betrekking hebben en dat deze bepaling zodanig moet worden uitgelegd dat Sep aan (al) haar importverplichtingen kan voldoen.
Op 13 april 2000 heeft de mondelinge behandeling van de bezwaarschriften van zowel Enron als Sep plaatsgevonden. De directeur DTe heeft nog geen beslissing genomen op de bezwaarschriften.
5. TenneT heeft op 1 december 1999 naar aanleiding van aanvragen om transportcapaciteit (in totaal 350.000 MW) de beschikbare importcapaciteit voor het jaar 2000 (3200 MW) verdeeld. Zij heeft aan Sep 1500 MW toegekend in verband met de importverplichtingen als bedoeld in artikel 5.6.4. onder a van de Netcode. Aan de diverse aanvragers voor jaartransporten is in totaal 800 MW toegekend (gemiddeld 5,3 MW per aanvrager). TenneT heeft ten behoeve van spotmarkttransporten 900 MW aan de APX toebedeeld.
6. Aan Enron, althans de aan haar gelieerde vennootschappen, is geen transportcapaciteit toegekend. Enron heeft tegen dit besluit van TenneT d.d. 1 december 1999 bezwaar gemaakt op 7 januari 2000. TenneT heeft bij brief van 12 januari 2000 aan Enron aangegeven niet te zullen besluiten op het ingediende bezwaarschrift, daar zij van mening is dat zij geen bestuursorgaan is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Enron heeft tegen de weigering om te beslissen op het bezwaarschrift beroep aangetekend bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) op 16 februari 2000, dat nog geen uitspraak heeft gedaan.
3. Het geschil en de beoordeling daarvan
1. Enron stelt dat TenneT te veel importcapaciteit aan Sep heeft toegewezen. Zij is van mening dat de in artikel 5.6.4. onder a bedoelde importverplichtingen alleen betrekking hebben op de bestaande "take or pay-verplichtingen". Dientengevolge mag aan Sep slechts bij voorrang importcapaciteit worden toegewezen voor zover zij krachtens de gesloten importcontracten elektriciteit moet afnemen of betalen. Deze "take or pay-verplichtingen" van Sep hebben een omvang van slechts 561 MW, aldus Enron. De toewijzing van een grotere capaciteit aan Sep (1500 MW) heeft een ernstige belemmering van de inkoopmogelijkheden voor nieuwe handelaren tot gevolg, hetgeen de handelswerking op de markt verstoort. Bovendien heeft de ruime toekenning aan Sep tot gevolg dat veel marktpartijen voor de inkoop van elektriciteit zijn aangewezen op de APX, hetgeen de prijzen op de APX opdrijft. Enron meent door de handelwijze van TenneT schade te lijden. Zij vordert dan ook dat TenneT wordt bevolen om de aan Sep voor het jaar 2000 toegekende capaciteit terug te brengen tot 561 MW en dat Sep wordt bevolen haar medewerking te verlenen aan deze reductie, zulks op straffe van een dwangsom.
2. TenneT en Sep voeren gemotiveerd verweer, hetgeen hierna - voor zover relevant - aan de orde zal komen.
3. Zowel TenneT als Sep voeren primair aan dat Enron niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen op de volgende gronden:
Indien aangenomen wordt dat TenneT een bestuursorgaan is in de zin van de Awb - zoals Enron meent - had Enron bezwaar kunnen maken tegen het besluit van TenneT om 1500 MW toe te kennen aan Sep en - indien spoedheidshalve een voorziening was vereist - dienaangaande een voorlopige voorziening bij de President van het CBB kunnen vragen. Nu Enron dat heeft nagelaten, heeft het besluit van TenneT om 1500 MW toe te kennen aan Sep op basis van de importcontracten formele rechtskracht gekregen, zodat in het kader van dit kort geding van de juistheid van dat besluit moet worden uitgegaan.
Deze procedure in kort geding doorkruist op onaanvaardbare wijze de bestuursrechtelijke procedure die momenteel aanhangig is bij de DTe omtrent de Netcode. Ook in die procedure is de uitleg van artikel 5.6.4., onderdeel a van de Netcode aan de orde.
Enron heeft geen belang bij toewijzing van haar vorderingen. In het geval van toewijzing dient TenneT de alsdan vrijgekomen importcapaciteit op grond van de Netcode toe te kennen aan jaartransporten. Enron heeft geen aanvraag gedaan voor capaciteit ingevolge jaartransporten. De aan haar gelieerde vennootschappen hebben weliswaar aanvragen ingediend, maar deze zijn afgewezen omdat zij niet voldeden aan de door de Netcode gestelde voorwaarden. Noch Enron noch de APX zal derhalve profiteren van de - in het geval van toewijzing van de vorderingen - vrijkomende capaciteit.
Enron heeft geen spoedeisend belang bij haar vorderingen, nu zij reeds in augustus 1999 ervan op de hoogte was dat aan Sep 1500 MW zou worden toegewezen ten behoeve van haar importverplichtingen. Bovendien heeft Enron nagelaten terstond ná het besluit van TenneT dienaangaande (1 december 1999) een voorlopige voorziening te vragen bij de President van het CBB.
1. Het verweer van TenneT en Sep dat Enron niet-ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard, snijdt hout indien komt vast te staan dat een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat, die voldoende rechtsbescherming biedt althans heeft geboden. De burgerlijke rechter kan dan nog slechts aanvullende rechtsbescherming bieden.
2. Zoals uit hetgeen onder 2 is weergegeven kan worden afgeleid, bevat de Netcode de voorwaarden waaraan TenneT als netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet is gebonden bij de verdeling van geïmporteerde transportcapaciteit onder marktpartijen. De Netcode biedt geen grote beleidsvrijheid aan TenneT om de capaciteit naar believen te verdelen. Integendeel, de Netcode schrijft vrij nauwkeurig voor op welke wijze de toekenning moet plaatsvinden. Voor Sep-transporten en jaartransporten is gezamenlijk maximaal 2300 MW beschikbaar, de overige capaciteit (minimaal 900 MW) wordt toebedeeld aan de APX. De enige manoeuvreerruimte die TenneT in feite bij de verdeling heeft, is de onderverdeling tussen de Sep-transporten en de jaartransporten. Maar ook die afweging is aan banden gelegd. Ingevolge artikel 5.6.7. onder c wordt immers aan Sep bij voorrang importcapaciteit toegewezen ten behoeve van haar importverplichtingen, maar slechts "voorzover krachtens die overeenkomsten elektriciteit moet worden afgenomen of betaald" (artikel 5.6.4. onder a). Partijen twisten in het kader van dit kort geding in wezen slechts over de uitleg van deze bepaling.
3. Zowel Sep als Enron - althans de aan haar gelieerde vennootschappen - hebben een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van de directeur DTe van 12 november 1999 om ingevolge artikel 26 e Elektriciteitswet 1998 de Netcode vast te stellen. In deze bezwaarschriften stellen zowel Enron als Sep de voorrangspositie die de Netcode aan Sep toekent, ter discussie. Enron is van mening dat Sep ten onrechte wordt voorgetrokken, althans dat die voorrangspositie te ruim wordt uitgelegd. De bij voorrang toe te kennen transportcapaciteit ten behoeve van Sep-transporten dient naar haar mening beperkt te blijven tot de bestaande "take or pay-verplichtingen", die slechts 561 MW bedragen. Sep meent echter dat haar voorrangspositie niet alleen betrekking moet hebben op de bestaande "take or pay-verplichtingen", maar op het gehele door haar in het buitenland gecontracteerde vermogen en vraagt de directeur DTe de Netcode in die zin aan te passen.
4. Uit de hiervoor kort samengevatte standpunten die Sep en Enron in hun bezwaarschriften innemen, blijkt dat de kwestie die Enron thans voorlegt aan de president in kort geding dezelfde is als het geschil dat momenteel bij de directeur DTe aanhangig is. Bij de beoordeling van de onderhavige vordering van Enron gaat het om de vraag of de wetgeving op basis waarvan de importcapaciteit aan Sep is toegekend, strikt of ruim moet worden uitgelegd. Dit nu is echter precies wat Enron en Sep eveneens in hun bezwaarschriften, die in het kader van dit kort geding zijn overgelegd, aan de directeur DTe vragen. Enron verzoekt hem te bepalen dat de in artikel 5.6.4. onder a genoemde "take or pay-verplichtingen" van Sep strikt moet worden uitgelegd (alleen de elektriciteit die Sep moet afnemen of betalen), terwijl Sep de directeur DTe om een ruime uitleg vraagt (het gehele gecontracteerde elektrisch vermogen). Gelet op het primaat van de bestuursrechter in dezen is het primair aan de directeur DTe - en eventueel in beroep aan het CBB - om naar aanleiding van de bezwaarschriften van Enron en Sep de Netcode in het algemeen en artikel 5.6.4. onder a in het bijzonder nader uit te leggen. Met een besluit van de directeur DTe op bezwaar en eventueel een beslissing van het CBB dienaangaande in beroep zal de hiervoor geschetste manoeuvreerruimte van TenneT zijn ingevuld en zal TenneT de toekenning van importcapaciteit aan Sep al dan niet moeten herzien.
5. Voorshands geoordeeld staat derhalve thans nog een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open voor Enron en zou een inhoudelijke uitspraak in dit kort geding op de thans voorliggende vordering de aanhangige bestuursrechtelijke procedure op onaanvaardbare wijze doorkruisen. Enron dient derhalve niet-ontvankelijk in haar vorderingen te worden verklaard.
6. Het antwoord op de vraag of TenneT een bestuursorgaan is in de zin van de Awb en of het besluit van TenneT om importcapaciteit aan Sep toe te kennen formele rechtskracht heeft verkregen doordat Enron geen bezwaar heeft gemaakt tegen dit besluit, kan gelet op het voorgaande in het midden blijven. Overigens had het wel voor de hand gelegen dat Enron als direct belanghebbende een bezwaarschrift zou hebben ingediend tegen het besluit van TenneT om 1500 MW toe te kennen aan Sep, gelet op haar stelling dat TenneT een bestuursorgaan in de zin van de Awb is en gelet op het feit dat zij wel een bezwaarschrift heeft ingediend tegen het besluit van TenneT om aan Enron - althans de aan haar gelieerde vennootschappen - geen importcapaciteit toe te kennen.
7. Ten overvloede wordt overwogen dat de president betwijfelt of Enron voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Enron had het immers in haar macht om de gang van zaken te bespoedigen door één of meerdere voorlopige voorzieningen te vragen bij de President van het CBB. Indien zij een bezwaarschrift had ingediend tegen het besluit van TenneT om aan Sep 1500 MW toe te kennen, had zij een voorlopige voorziening kunnen vragen bij de President van het CBB. Op deze wijze had zij ook op korte termijn zekerheid kunnen verkrijgen over de vraag of TenneT als een bestuursorgaan in de zin van de Awb moet worden beschouwd. Ook de indiening van een bezwaarschrift tegen het besluit van de DTe terzake de vaststelling van de Netcode voor het jaar 2000 heeft aan Enron de mogelijkheid geboden om een voorlopige voorziening te vragen bij de President van het CBB. Gelet op de urgentie van de hele kwestie - de Netcode en de toekenningen van importcapaciteit op basis daarvan gelden slechts voor het jaar 2000 - had een meer voortvarende handelwijze van Enron in ieder geval voor de hand gelegen.
8. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Enron in de kosten van dit geding worden verwezen, zoals hierna te vermelden in het dictum.
4. De beslissing
De president
verklaart Enron niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
veroordeelt Enron in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TenneT bepaald op ƒ 400,00 wegens griffierecht en ƒ 2.500,00 wegens salaris procureur en aan de zijde van Sep bepaald op ƒ 400,00 wegens griffierecht en ƒ 2.500,00 wegens salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door de vice-president mr. J.A.Z. Hooft Graafland en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2000 in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.A. Brouwer.