Uitspraak
Arrondissementsrechtbank te Arnhem
Sector civiel recht
Zaak/rolnummer: 67463 / KG ZA 00-681
Datum uitspraak: 15 december 2000
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de vennootschap naar Frans recht
ELECTRICITÉ DE FRANCE SERVICE NATIONAL,
gevestigd te Parijs, Frankrijk,
eiseres bij dagvaarding van 30 oktober 2000
,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal te Arnhem,1
M.W.F. OosterhuisRotterdam
advocaat mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
N.V. samenwerkende Elektriciteits-produktiebedrijven,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
procureur mr. E.A. van der Dussen te Arnhem,1
S.H. de RanitzDen Haag
advocaat mr. S.H. de Ranitz te Den Haag,
waarin gevorderd hebben zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde
1. de naamloze vennootschap
E.ON BENELUX GENERATION N.V.,
gevestigd te Voorburg,
2. de naamloze vennootschap
N.V. ELEKTRICITEITS-PRODUKTIEMAATSCHAPPIJ OOST- EN NOORD NEDERLAND,
gevestigd te Zwolle,
3. de naamloze vennootschap
N.V. UNA,
gevestigd te Utrecht,
4. de naamloze vennootschap
N.V. Elektriciteits-Productiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ,
gevestigd te Eindhoven,
eiseressen in het incident,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal te Arnhem,
advocaat mr. P. Glazener te Amsterdam.
1. Het verloop van de procedure
Eiseres - hierna te noemen EDF - heeft gedaagde - hierna te noemen Sep - ter zitting in kort geding doen dagvaarden en bij mondelinge conclusie van eis gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Sep heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. Eiseressen in het incident - hierna te noemen de productiebedrijven - hebben bij incidentele conclusie gevorderd zich in de onderhavige procedure aan de zijde van Sep te mogen voegen en, voorzover voeging mocht worden toegestaan, geconcludeerd tot weigering van de jegens Sep gevorderde voorzieningen. Noch EDF noch Sep heeft zich verzet tegen de vordering tot voeging. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities en hebben daarbij producties in het geding gebracht. Ter zitting heeft EDF een vordering ingesteld tegen de productiebedrijven, doch deze ter zitting weer ingetrokken. Tenslotte zijn de processtukken voor het wijzen van vonnis overgelegd. Conform afspraak ter zitting heeft de advocaat van Sep bij brief van 4 december 2000 nog gereageerd op de ter zitting overgelegde stukken van EDF.
2. De vordering tot voeging
Gelet op de omstandigheid dat noch EDF noch Sep zich heeft verzet tegen de voeging van de productiebedrijven aan de zijde van Sep, zal de vordering tot voeging worden toegewezen. De kosten van het incident worden tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3. De vaststaande feiten
3.1. Op grond van de stellingen van partijen en de inhoud van de producties - alles voor zo-ver niet dan wel onvoldoende weer-spro-ken - staat voors-hands het vol-gende vast.
3.2. EDF is als staatsonderneming actief in Frankrijk als producent, distributeur en transporteur van elektriciteit. Sep is de vennootschap waarin de productiebedrijven, de vier van oudsher in Nederland gevestigde elektriciteitsproducenten, samenwerken.
3.3. Onder de Elektriciteitswet 1989 is Sep aangewezen als de vennootschap die tot taak heeft zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de Nederlandse, openbare elektriciteitsvoorziening. Het invoeren van elektriciteit bestemd voor de openbare voorziening is daarbij aan Sep voorbehouden.
3.4. Op 19 juni 1989 heeft Sep met EDF een (schriftelijk) importcontract gesloten, waarbij EDF elektrische energie aan Sep levert, in eerste instantie tot en met 30 september 1997, echter in 1992 door Sep verlengd tot en met 30 september 2008 en later tot en met 30 maart 2009. Op 31 maart 1996 hebben Sep en EDF hun hernieuwde afspraken omtrent het importcontract opnieuw schriftelijk vastgelegd.
3.5. Beide schriftelijke overeenkomsten behelzen de volgende bepaling (vertaald uit het Frans):
“Artikel 13 - “Sauvegarde” (Vrijwarings)-clausule
Deze “sauvegarde” (vrijwaring)-clausule kan slechts worden ingeroepen indien zich tijdens de nakoming van de overeenkomst volstrekt onvoorziene omstandigheden zouden voordoen, zoals een ingrijpende verandering in de economische context van de contractuele betrekkingen, en/of een ernstig nadeel voor een der beide partijen en wel zodanig dat partijen, indien zij dit op het moment van de ondertekening had kunnen voorzien, de overeenkomst niet zou hebben gesloten.
Indien dergelijke omstandigheden zich zouden voordoen, proberen EDF en Sep overeenstemming te bereiken en daartoe op initiatief van de benadeelde partij in een sfeer van begrip en billijkheid besprekingen te voeren om in onderling overleg te bepalen op welke wijze direct en adequaat aan de nadelige situatie het hoofd kan worden geboden, en zo nodig noodzakelijke wijzigingen in de overeenkomst aan te brengen.”
In artikel 17 wordt Pro het Franse recht van toepassing verklaard op de overeenkomst en wordt het “Tribunal de Commerce” te Parijs aangewezen als de rechter die definitief beslist over enigerlei uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen.
3.6. Op grond van de Elektriciteitsrichtlijn van 19 december 1996 van het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie dienen de lidstaten van de Europese Unie hun elektriciteitssector te liberaliseren. Nederland heeft deze richtlijn geïmplementeerd door de Elektriciteitswet 1989 te vervangen door de Elektriciteitswet 1998. Op 1 januari 2001 zal de geliberaliseerde elektriciteitsmarkt in Nederland in werking treden.
3.7. In augustus 1999 heeft Sep een veiling georganiseerd teneinde haar verplichtingen uit onder meer het onderhavige importcontract aan derden ter overname aan te bieden, hetgeen echter niet tot overname van de verplichtingen door een derde heeft geleid.
3.8. Bij brief van 24 februari 2000 heeft Sep aan EDF verzocht om op basis van voornoemd artikel 13 in Pro onderhandeling te treden omtrent de voortgang van de overeenkomst in verband met de toekomstige liberalisering van de Nederlandse elektriciteitsmarkt. EDF heeft bij schrijven van 23 maart 2000 zich bereid verklaard om een nieuwe vorm van haar contractuele verhouding in overweging te nemen waarbij rekening wordt gehouden met de commercialisering van de Nederlandse markt, doch niet op basis van artikel 13. Vanaf maart 2000 heeft EDF diverse voorstellen gedaan om tot aanpassing van het contract te komen, doch deze zijn door Sep afgewezen.
3.9. Sep heeft bij brief van 30 juni 2000 het importcontract met EDF ontbonden met ingang van 31 december 2000 wegens de weigering van EDF om op basis van artikel 13 van Pro de overeenkomst in onderhandeling te treden.
3.10. Op 27 oktober 2000 heeft EDF Sep gedagvaard in de bodemprocedure voor het Tribunal de Commerce te Parijs, waarin zij primair vordert dat Sep de overeenkomst zal voortzetten, alsmede de door haar geleden schade zal vergoeden.
3.11. Bij besluit van 23 november 2000 heeft de Tweede Kamer het (geamendeerde) wetsvoorstel Overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna: de Overgangswet) aangenomen, dat onder andere voorziet in “regels voor de verdeling van rechten en verplichtingen bij de overeenkomst van samenwerking van de elektriciteitsproductiesector”. Artikel 2 van Pro de Overgangswet bepaalt dat de productiebedrijven gezamenlijk aansprakelijk zijn voor onder meer de kosten die voortvloeien uit de overeenkomsten tot invoer van gas of elektriciteit die Sep heeft gesloten met onder meer EDF, voor zover die nog van kracht zijn. De Overgangswet is nog niet in werking getreden.
4. Het geschil
4.1. EDF stelt dat de president van de arrondissementsrechtbank te Arnhem op grond van artikel 24 van Pro het EEG-Executieverdrag (hierna: EEX) bevoegd is om in kort geding omtrent voorlopige voorzieningen te beslissen, ondanks de forumkeuze in de overeenkomst voor het Tribunal de Commerce. Zij is voorts van mening dat de door Sep aangevoerde gronden de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst niet kunnen dragen, nu de overeenkomst geen tussentijdse opzeggingsmogelijkheid kent en er voorts geen sprake is van onvoorziene omstandigheden dan wel ernstige benadeling van Sep in de zin van artikel 13 van Pro het contract. Het door Sep aangehaalde artikel 50 van Pro de “Loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité” (hierna: de Franse overgangswet) is voorts niet van toepassing op Sep, aldus EDF. Tenslotte dient een belangenafweging in het voordeel van EDF uit te vallen, nu zij ernstig nadeel lijdt door beëindiging van de overeenkomst, terwijl Sep geen nadeel ondervindt gelet op het vangnet in de Overgangswet. EDF vordert ongedaanmaking van (de gevolgen van) de opzegging, alsmede nakoming van de overeenkomst primair voor de resterende termijn tot en met 30 maart 2009 en subsidiair totdat in de Franse bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist, alsmede onthouding van gedragingen die nakoming in de weg staan. Een en ander op straffe van een dwangsom.
4.2. Sep voert gemotiveerd verweer en betoogt allereerst dat de president niet bevoegd is gelet op de forumkeuze in de overeenkomst en het feit dat ook het Tribunal de Commerce ordemaatregelen kan bevelen in een spoedprocedure. Voorts dient EDF niet-ontvankelijk in haar vorderingen te worden verklaard wegens ontbreken van spoedeisend belang, nu zij heeft nagelaten om onverwijld ná de ontbinding door Sep een (spoed)procedure bij het Tribunal de Commerce te starten. Daarbij verzet de goede procesorde zich ertegen een voorziening te vragen bij de Nederlandse rechter in kort geding, die in een spoedprocedure bij het Tribunal de Commerce niet zou worden toegewezen, aldus Sep. Sep betoogt voorts dat zich ten opzichte van 1989 onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan in de vorm van de liberalisering van de Nederlandse elektriciteitsmarkt, zodat EDF gehouden was op basis van artikel 13 van Pro het contract in onderhandeling te treden. Nu zij dit heeft geweigerd, heeft EDF in strijd gehandeld met de overeenkomst zodat Sep gerechtigd was het contract eenzijdig te ontbinden. Tenslotte biedt artikel 50 van Pro de Franse Overgangswet de mogelijkheid om overeenkomsten als de onderhavige te ontbinden met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, aldus Sep.
4.3. De productiebedrijven verwijzen naar de door Sep naar voren gebrachte argumenten en zijn van mening dat Sep wegens onvoorziene omstandigheden de overeenkomst met EDF eenzijdig heeft mogen ontbinden. Zij stellen voorts dat van hen gelet op de door de Tweede Kamer aangebrachte wijzigingen in de Overgangswet niet gevergd kan worden om de kosten van de importcontracten te dragen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1. Ten aanzien van de bevoegdheid van de president om kennis te nemen van het onderhavige geschil wordt het volgende overwogen. EDF en Sep hebben in de overeenkomst een duidelijke forumkeuze gemaakt door het Tribunal de Commerce te Parijs aan te wijzen als de bevoegde rechter om geschillen voortvloeiend uit het contract te beslechten. De jurisdictieclausule is echter niet zodanig geformuleerd dat hieruit moet worden afgeleid dat het Tribunal de Commerce bij uitsluiting bevoegd is. Artikel 17 van Pro de overeenkomst bepaalt immers dat het Tribunal geschillen definitief beslist, hetgeen ruimte laat voor partijen om voorlopige maatregelen te verzoeken aan een andere rechter van een verdrag-sluitende Staat op de voet van artikel 24 EEX Pro. Dat ook (de president van) het Tribunal de Commerce ordemaatregelen kan bevelen in een spoedprocedure doet niet af aan de bevoegdheid van de (Nederlandse) president in kort geding ingevolge artikel 24 EEX Pro. De president acht zich derhalve bevoegd om van onderhavig geschil kennis te nemen.
5.2. Sep heeft voorts betoogd dat EDF niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens het ontbreken van spoedeisend belang dan wel wegens strijd met de goede procesorde. Met Sep is de president van oordeel dat EDF voortvarender had kunnen optreden door onverwijld ordemaatregelen te vorderen voor een rechter na de opzegging van Sep op 30 juni 2000, maar dit doet niet af aan het spoedeisend belang van EDF bij haar vorderingen. Het spoedeisend belang dient immers met name te worden bepaald aan de hand van de huidige situatie en de verwachtingen voor de toekomst. Het is evident dat EDF schade zal lijden indien Sep de overeenkomst per 1 januari 2001 niet meer zal nakomen, zodat zij een spoedeisend belang heeft bij het vorderen van nakoming van de overeenkomst.
5.3. Nu de overeenkomst beheerst wordt door Frans recht en partijen voor wat betreft de beslechting van bodemgeschillen een duidelijke forumkeuze hebben gemaakt voor het Tribunal de Commerce, had het voor de hand gelegen dat EDF een voorlopige voorziening zou hebben gevraagd bij (de president van) het Tribunal de Commerce. Gelet op de bevoegdheid van de president ingevolge artikel 24 EEX Pro kan het vragen van een voorziening in kort geding in Nederland echter niet als in strijd met de goede procesorde worden geoordeeld, zodat EDF kan worden ontvangen in haar vorderingen. Ook de stelling van Sep dat de Franse rechter een dergelijke vordering niet in een spoedprocedure zou toewijzen gelet op de aldaar geldende regels voor die “référé”-procedure, leidt, wat daarvan zij, niet tot een ander oordeel. Nu EDF haar vorderingen bij de president in Arnhem aanhangig heeft gemaakt, dient het procesrecht zoals dat is neergelegd in het Nederlands recht en zoals dat geldt voor de procedure in kort geding, te worden toegepast.
5.4. Vooropgesteld moet worden dat Sep en EDF een overeenkomst hebben gesloten waarin geen mogelijkheid tot tussentijdse eenzijdige opzegging is opgenomen. Slechts met instemming van beide partijen kan het contract tussentijds worden beëindigd. Sep heeft niettemin de overeenkomst eenzijdig buitengerechtelijk ontbonden. Zij heeft haar eenzijdige ontbinding enerzijds gebaseerd op artikel 50 van Pro de Franse Overgangswet d.d. 10 februari 2000 en anderzijds op niet-nakoming door EDF van artikel 13 van Pro de overeenkomst.
5.5. Naar het voorlopige oordeel van de president komt aan Sep geen beroep toe op artikel 50 van Pro de Franse Overgangswet. Sep heeft ter zitting erkend dat de Franse wetgever heeft beoogd de in dat artikel vervatte opzeggingsmogelijkheid van overeenkomsten terzake van levering van elektriciteit slechts te laten gelden voor Franse rechtssubjecten. Sep acht deze beperking echter in strijd met het Europees recht. Het voert evenwel te ver om deze rechtsvraag in het kader van dit kort geding uitputtend te beantwoorden, temeer daar Sep heeft aangevoerd dat beantwoording daarvan dient plaats te vinden door de Franse rechter in het kader van de reeds aangespannen bodemprocedure. Vooralsnog dient derhalve te worden uitgegaan van de bedoeling van de Franse wetgever terzake van artikel 50 van Pro de Franse Overgangswet, hetgeen met zich brengt dat Sep vooralsnog geen beroep kan doen op de opzeggingsmogelijkheid die is vervat in dat artikel.
5.6. Thans moet derhalve beoordeeld worden of Sep ingevolge Frans recht gerechtigd was de overeenkomst eenzijdig buitengerechtelijk te ontbinden. Daarbij is van belang dat de Code Civil (hierna: CC), in tegenstelling tot het BW, niet de mogelijkheid van buitengerechtelijke, doch slechts de mogelijkheid van gerechtelijke ontbinding kent voor overeenkomsten van bepaalde termijn (artikel 1134 jo Pro. 1184 CC). Sep had derhalve, nadat de onderhandelingen waren vastgelopen, het Tribunal de Commerce moeten verzoeken om ontbinding van de overeenkomst. Niettemin wordt in de Franse jurisprudentie de mogelijkheid erkend van een contractspartij om een overeenkomst van bepaalde termijn op eigen risico eenzijdig te ontbinden voordat de rechter zich over ontbinding heeft uitgesproken. Dit is echter alleen dan toegestaan wanneer de eenzijdige ontbinding het noodzakelijke gevolg is van een ernstig verzuim van de wederpartij.
5.7. Sep betoogt dat dit ernstige verzuim van EDF is gelegen in haar weigering om op basis van artikel 13 van Pro de overeenkomst te onderhandelen over aanpassing dan wel beëindiging van de overeenkomst. Dit betoog wordt echter niet gevolgd. Artikel 13 is Pro slechts van toepassing indien zich tijdens de nakoming van de overeenkomst volstrekt onvoorziene omstandigheden voordoen, zoals een ingrijpende verandering in de economische context van de contractuele betrekkingen en / of een ernstig nadeel voor een der beide partijen en wel zodanig dat partijen, indien zij op het moment van de ondertekening had kunnen voorzien, de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Met EDF is de president voorshands van oordeel dat geen sprake is van onvoorziene omstandigheden. Daarbij is van doorslaggevend belang welk tijdstip als ingangsdatum voor de overeenkomst heeft te gelden. Sep heeft aangevoerd dat 19 juni 1989 als ingangsdatum moet worden aangemerkt, terwijl EDF van mening is dat 31 maart 1996 als zodanig heeft te gelden. Op 19 juni 1989 is de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen gesloten. Beide partijen hebben beaamd dat in de daaropvolgende jaren diverse wijzigingen zijn aangebracht in de voorwaarden van de overeenkomst. Op 31 maart 1996 hebben partijen de leveringsvoorwaarden van de overeenkomst opnieuw vastgelegd.
5.8. Uit de inleiding van deze “hernieuwde” overeenkomst is af te leiden dat partijen rond 30 maart 1995 hebben besloten de leveringsvoorwaarden te wijzigen, hierover hebben onderhandeld en de gewijzigde alsmede ongewijzigde onderdelen van de overeenkomst integraal hebben vastgelegd in het schriftelijke document van 31 maart 1996. Nu de inleiding uitdrukkelijk rept van gevoerde onderhandelingen, is Seps stelling dat de overeenkomst van 31 maart 1996 slechts een vastlegging is van de sedert 1989 reeds doorgevoerde wijzigingen in leveringsvoorwaarden, niet aannemelijk geworden. Hoewel blijkens de tekst van de overeenkomst d.d. 31 maart 1996 geen sprake is van een integrale herziening van het contract - een aanzienlijk aantal bepalingen is ongewijzigd gebleven - hebben de contractspartijen in 1995 / 1996 kennelijk wel om de tafel gezeten om de leveringsvoorwaarden nogmaals onder de loep te nemen. Mitsdien heeft 31 maart 1996, het moment waarop partijen hun afspraken hebben hernieuwd, te gelden als peildatum voor de onvoorzienbaarheid van de omstandigheden als bedoeld in artikel 13. Sep heeft niet weersproken dat in 1995 en 1996 de contouren van de geliberaliseerde elektriciteitsmarkt reeds zichtbaar waren. In 1995 is om die reden ook de aanzet gegeven om de Elektriciteitswet 1989 aan te passen. Voorshands geoordeeld is dan ook geen sprake van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 13 van Pro de overeenkomst.
5.9. De aanwezigheid van een ernstig nadeel aan de zijde van Sep, zoals bedoeld in artikel 13, is evenmin aannemelijk geworden. Het wetsvoorstel voor de Overgangswet, die naar verwachting op 1 januari 2001 in werking zal treden, voorziet immers in een vangnet in die zin dat de productiebedrijven bij inwerkingtreding daarvan wettelijk verplicht zullen zijn om de verplichtingen van Sep uit de overeenkomst met EDF over te nemen. Nakoming van de overeenkomst met EDF zal in dat opzicht derhalve geen ernstig nadeel voor Sep met zich brengen. Het wetsvoorstel van de Overgangswet is op 28 juli 2000 aangeboden aan de Tweede Kamer, zodat aangenomen mag worden dat Sep als direct betrokkene ten tijde van de ontbinding eind juni 2000 op de hoogte was van in ieder geval de hoofdlijnen van het wetsvoorstel. Ook de Elektriciteitswet 1998 bevat in paragraaf 2 van hoofdstuk 8 al de contouren van een overgangsregeling waarin de door Sep aangegane verplichtingen zouden worden omgeslagen over de productiebedrijven. De stelling van de productiebedrijven dat, nu het wetsvoorstel door de Tweede Kamer gewijzigd is aangenomen, van hen niet gevergd kan worden om de verplichtingen uit het importcontract na te komen, doet hieraan niet. Het is niet aan de president in kort geding om te bepalen dat van rechtssubjecten niet gevergd kan worden om een wet na te leven, die nog niet in werking is getreden. De Franse rechter zal dit verweer van de productiebedrijven, dat Sep naar aangenomen mag worden (namens hen) zal voeren, dienen te beoordelen in het kader van de bodemprocedure en in verband hiermee de overeenkomst al dan niet aanpassen of ontbinden.
5.10. Sep kan op grond van het voorgaande dan ook geen gerechtvaardigd beroep doen op artikel 13 van Pro de overeenkomst, zodat EDF dientengevolge niet verplicht was om op basis van artikel 13 met Pro Sep te onderhandelen. Niettemin is wel aannemelijk dat het van de hand wijzen van onderhandelingen over aanpassing of beëindiging van de overeenkomst door EDF in strijd met de redelijkheid en billijkheid (“bonne foi”, artikel 1134 CC Pro) zou zijn, aangezien in ieder geval wel sprake is van gewijzigde omstandigheden aan de zijde van Sep. EDF heeft echter de door Sep voorgestelde onderhandelingen niet van de hand gewezen en heeft zich bereid getoond een “nieuwe vorm van haar contractuele verhouding in overweging te nemen, waarbij rekening gehouden wordt met haar positie, de totstandkoming van dit contract en de risico’s die verbonden zijn aan de commercialisering van elektrische energie bestemd voor de Nederlandse markt”, aldus de brief van EDF d.d. 23 maart 2000. Het betoog van Sep dat EDF nooit serieus onderhandelingen heeft gevoerd om tot een constructieve oplossing te komen is onvoldoende aannemelijk geworden. De inhoud van de onderhandelingen en de standpunten die partijen daarin hebben ingenomen, kunnen zonder nader onderzoek - waarvoor het kort geding zich naar haar aard niet leent - niet op hun merites worden beoordeeld. Daarbij is van belang dat de gewijzigde omstandigheden zich hebben voorgedaan aan de zijde van Sep, zodat het op de weg van Sep had gelegen om niet alleen het initiatief te nemen tot het voeren van onderhandelingen, maar ook met inhoudelijke voorstellen voor een oplossing te komen. EDF heeft echter onweersproken gesteld dat Sep, behoudens de door haar gehouden veiling in augustus 1999, geen inhoudelijk voorstel heeft gedaan om de overeenkomst aan te passen dan wel te beëindigen.
5.11. Op basis van voorgaande overwegingen wordt voorshands geoordeeld dat EDF niet ernstig in verzuim is voor wat betreft de nakoming van haar verplichtingen uit de met Sep gesloten overeenkomst, zodat Sep geen grond had om de overeenkomst eenzijdig buitengerechtelijk te ontbinden. Resteert de vraag of zich ten tijde van de ontbinding aan de zijde van Sep zodanig zwaarwegende belangen voordeden, dat van haar niet gevergd kon worden om het oordeel van het Tribunal de Commerce terzake van de ontbinding af te wachten.
5.12. Voorshands geoordeeld kon van Sep redelijkerwijs worden verlangd om de gerechtelijke uitspraak aangaande de ontbinding van de overeenkomst af te wachten. Zoals reeds hiervoor is overwogen, kan er in dit kort geding van uit worden gegaan dat Sep ten tijde van de ontbinding eind juni 2000 wist althans behoorde te weten dat nakoming van de overeenkomst met EDF tengevolge van de Overgangswet, ook met ingang van 1 januari 2001, niet onmogelijk is geworden, gelet op het ‘vangnet’ dat de Overgangswet met name wat betreft de verplichtingen jegens EDF biedt.
5.13. Concluderend is de president voorshands van oordeel dat Sep zich voor wat betreft de ontbinding van de overeenkomst had moeten wenden tot het Tribunal de Commerce conform Frans recht. Zij heeft in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt dat EDF ernstig nalatig is in het nakomen van de verplichtingen die voor haar uit de overeenkomst voortvloeien, zodat het Sep - voorshands geoordeeld - niet vrijstond om de overeenkomst eenzijdig te ontbinden. De vordering van EDF tot nakoming van de overeenkomst is dan ook toewijsbaar. Het Tribunal de Commerce zal in het kader van de reeds aangespannen bodemprocedure moeten beoordelen of de overeenkomst al dan niet aangepast dan wel ontbonden dient te worden, zodat de veroordeling tot nakoming zal gelden totdat het Tribunal in eerste aanleg op de vorderingen van EDF heeft beslist. Met Sep en de productiebedrijven is de president van oordeel dat het in het belang van beide contractspartijen is om op zo kort mogelijke termijn duidelijkheid hieromtrent te verkrijgen. Gelet op de door partijen overgelegde producties, moet een oordeel in de Franse bodemprocedure binnen één jaar na het aanhangig maken daarvan, verkregen kunnen zijn. De duur van de veroordeling zal dan ook worden beperkt tot één jaar na het uitbrengen van de dagvaarding, derhalve tot 27 oktober 2001 of zoveel eerder als het Tribunal de Commerce heeft beslist. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum worden verbonden.
5.14. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Sep in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
6. De beslissing
De president
in het incident
1. wijst de vordering tot voeging toe,
2. compenseert de kosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten in het incident draagt,
in de hoofdzaak
3. veroordeelt Sep om haar medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van (de gevolgen van) de ontbinding van de overeenkomst d.d. 31 maart 1996 door die overeenkomst na te komen totdat de bevoegde Franse rechter in de bodemprocedure in eerste aanleg omtrent de nakoming heeft beslist, echter zulks uiterlijk tot 27 oktober 2001, en zich gedurende die periode te onthouden van gedragingen die nakoming van de overeenkomst in de weg staan,
4. veroordeelt Sep om ingeval zij (48 uur na betekening van dit vonnis) vanaf 1 januari 2001 in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan EDF een dwangsom te betalen van ƒ 500.000,00 (vijfhonderdduizend gulden) per dag, echter tot een maximum van ƒ 100.000.000,00 (honderd miljoen gulden),
5. veroordeelt Sep in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van EDF bepaald op ƒ 2.500,00 voor salaris, op ƒ 69,15 voor explootkosten en op ƒ 400,00 voor griffierecht en aan de zijde van de productiebedrijven op ƒ 2.500,00 voor salaris en op ƒ 400,00 voor griffierecht,
6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7. weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door de mr. J.A.Z. Hooft Graafland en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2000 in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.A. Brouwer.