Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 89428 / HA ZA 02-1134
Datum vonnis: 19 februari 2003
Vonnis
in de zaak van
X
wonende te Z,
eiser in vrijwaring,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
tegen
Q,
wonende te Z
gedaagde in vrijwaring,
procureur mr. M.G.W.M. Geurts.
Het verloop van de procedure
Na het uitbrengen van de dagvaarding zijn de volgende processtukken gewisseld:
* een conclusie van antwoord;
* een conclusie van repliek;
* een conclusie van dupliek (de akte niet-dienen is door een vergis-sing verleend en daarom teruggedraaid).
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. Het huis van W en M is verkocht aan S. Daarbij trad mr. X op als notaris en Horst Q als gevolmachtigde van W en M.
2. In een vonnis van deze rechtbank van 19 augustus 1999, gewezen tussen W en M enerzijds en mr. X (hierna: de notaris), Q en S ander-zijds, heeft de rechtbank verklaard voor recht dat de levering van het huis nietig was en heeft zij Horst Q en de notaris hoofdelijk veroor-deeld om aan W en W te betalen de geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. De zaak tegen S werd daarbij aangehouden in verband met diens faillissement.
3. De rechtbank heeft in dat vonnis van 1999 onder meer overwogen dat de volmacht van Q naar het toepasselijke Duitse recht niet geldig was omdat deze niet notarieel was opgemaakt.
In r.o. 15 heeft de rechtbank voorts overwogen dat W had gesteld dat Q evenals S wist dat hij onbevoegd meewerkte aan het passeren van de transportakte, dat Q dit had bestreden, maar dat het verweer van Q bij de rechtbank nog diverse vragen opriep ten aanzien van de vraag of zijn verweer hem wel vrijpleitte. De rechtbank overweegt dat zij hem deze vragen op de gelaste comparitie had willen voorhouden, maar dat hij daar niet is verschenen. De rechtbank heeft daaruit de gevolgtrek-king gemaakt dat Q door onvoldoende feitelijke onderbouwing van zijn verweer de stellingen van W onvoldoende heeft weersproken. Ten aan-zien van de notaris heeft de rechtbank overwogen dat hij door het ac-cepteren van de bewuste volmacht niet heeft gehandeld zoals van een bekwaam notaris verwacht mag worden, hetgeen een onrechtmatige daad oplevert jegens W en Q, die aan de notaris kan worden toegere-kend.
4. W en M hebben daarna in de schadestaatprocedure alleen de notaris gedagvaard tot betaling van schadevergoeding. De notaris heeft Q vervolgens (na verlof van de rechtbank) opgeroepen in vrijwaring.
5. In de hoofdzaak is op 19 september 2002 eindvonnis gewezen. De notaris is daarin veroordeeld tot betaling aan W en M van diverse be-dragen, waaronder met name een bedrag van € 20.828,51 wegens ren-teverlies over de koopsom van het huis, met wettelijke rente vanaf 1 juli 2000.
Het geschil
6. De notaris heeft in de vrijwaringsdagvaarding gevorderd dat Q zal worden veroordeeld tot betaling van al hetgeen waartoe de notaris je-gens W en M wordt veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum waarop de notaris zijn schuld jegens W en M heeft betaald tot de dag van betaling door Q, en vermeerderd met de pro-ceskosten.
7. De notaris heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de rechtbank in haar vonnis van 19 augustus 1999 heeft geoordeeld dat de notaris en Q hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens W en M. Krachtens art. 6:10 BW Pro zijn hoofdelijke schuldenaren in hun onderlinge verhouding verplicht om aan de schade bij te dragen voor zover die schuld hen aangaat en volgens de notaris gaat de schuld Q volledig aan. Dit omdat Q te kwa-der trouw was, omdat hij wist dat de volmacht zich niet tot verkoop en levering uitstrekte en omdat de volmacht wegens onmin was ingetrok-ken. Voor zover de notaris zelf had moeten controleren of de volmacht naar Duits recht geldig was, dient volgens de notaris op grond van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW Pro de schade die de notaris aan W c.s. moet vergoeden geheel voor rekening van Q te komen.
8. Q heeft in zijn conclusie van antwoord verweer gevoerd (vooral dat hij wel te goeder trouw was), maar heeft in de dupliek te kennen gegeven geen verweer meer te willen voeren en zich te willen refereren aan het oordeel van de rechtbank.
9. In het slot van de repliek heeft de notaris zijn eis vermeerderd (zonder vermelding daarvan op het voorblad) door tevens veroordeling van Q te vorderen tot betaling van een bedrag van € 64.663,68 (ƒ 142.500,-). Dit op grond van de stelling dat de ABN-Amro bank ver-haal heeft gezocht op de notaris in verband met het feit dat tegenover de door die bank aan S verstrekte lening uiteindelijk geen hypothecaire zekerheid bleek te staan vanwege ongedaanmaking van de levering van het huis. De notaris stelt dat hij deze kwestie heeft geschikt voor een bedrag van ƒ 142.500,-, waarbij ook jegens de hoofdelijk medeschulde-naren kwijting is verleend. Volgens de notaris is Q als hoofdelijk mede-schuldenaar gehouden om bij te dragen aan de vergoeding van deze schade.
De beoordeling
10. In deze vrijwaringsprocedure gaat het om de vraag hoe de schade van W en M tussen de notaris en Q dient te worden verdeeld.
11. Daarbij dient als uitgangspunt hetgeen de rechtbank in haar von-nis van 19 augustus 1999 in r.o. 15 heeft overwogen, namelijk dat Q onvoldoende heeft weersproken de stelling van W c.s. dat hij wist dat hij onbevoegd handelde. Weliswaar heeft Q in zijn conclusie van ant-woord in de vrijwaringsprocedure aangevoerd dat hij wel te goeder trouw was, maar hij heeft in dit verweer niet gepersisteerd doordat hij bij dupliek heeft afgezien van het voeren van verweer. Uit zijn bij de dupliek gevoegde brief aan de notaris blijkt dat hij nog steeds van me-ning is dat hij te goeder trouw was en dat hij alleen van verweer heeft afgezien om financiële redenen en omdat hij al heel veel schulden heeft. Dit doet er echter niet aan af dat de rechtbank er in rechte van-uit dient te gaan dat Q wist dat hij onbevoegd handelde.
12. Voorts is van belang het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 19 augustus 1999 dat de notaris niet heeft gehandeld zoals van een bekwaam notaris verwacht mag worden, dit omdat de notaris had die-nen te onderzoeken of de hem aangeboden volmacht onder het toe-passelijke Duitse recht geldig was.
13. De verdeling van de schade dient te worden beoordeeld in het kader van art. 6:102 lid 1 BW Pro juncto art. 6:101 lid 1 BW Pro. Volgens art. 6:101 lid 1 BW Pro dient daarbij eerst de causaliteitsmaatstaf te worden toegepast (“in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen”). Volgens die maatstaf moet de verdeling naar het oordeel van de rechtbank in dit gMl op 50-50% worden gesteld, aangezien het bewuste transport niet zou hebben plaatsgevonden als Q zich niet als bevoegd zou heb-ben gepresenteerd zonder toereikende volmacht van W, terwijl het evenmin zou hebben plaatsgevonden als de notaris zou hebben ont-dekt dat de volmacht naar Duits recht niet geldig was.
14. Er is echter aanleiding voor toepassing van de billijkheidscorrectie zoals bedoeld in het slot van art. 6:101 lid 1 BW Pro. De fout van de notaris, die gezien het uiterlijk van de hem gepresenteerde volmacht wel be-grijpelijk is, valt immers wat de verwijtbaarheid betreft in het niet bij de kwade trouw van Q, waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. Daar komt bij dat het probleem in dit gMl niet lag in het feit dat de volmacht naar Duits recht niet toereikend was, maar in het feit dat Q geen volmacht had om het huis te verkopen, omdat zijn volmacht zich daartoe nooit had uitgestrekt en/of omdat de volmacht was ingetrok-ken.
15. Dit brengt mee dat Q in de interne verhouding met de notaris de gehele schade van W en M dient te dragen. De vordering tot vrijwaring komt derhalve voor toewijzing in aanmerking: Q zal worden veroor-deeld tot betaling van hetgeen waartoe de notaris jegens W en M wordt veroordeeld. Deze veroordeling is in eerste aanleg reeds gedaan in het eindvonnis in de hoofdzaak van 19 september 2002. Q zal de in dat vonnis genoemde bedragen derhalve dienen te voldoen.
16. Een ander punt is de vermeerdering van eis bij repliek. Daarin heeft de notaris een vordering tegen Q ingesteld die niets te maken heeft met de hoofdzaak, al vloeit die vordering wel uit hetzelfde feiten-substraat voort. De ABN-Amro bank is in de hoofdzaak geen partij en in het vonnis van 19 augustus 1999 is ook geen hoofdelijke aansprake-lijkheid vastgesteld voor de notaris en Q ten aanzien van de vordering van de ABN-Amro bank. Hoewel het in het verlengde van de eerdere uitspraken zou liggen om ook hier hoofdelijke aansprakelijkheid aan te nemen en de interne draagplicht bij Q te leggen, gaat het te ver om een dergelijke van de hoofdzaak losstaande vordering via vermeerde-ring van eis in de vrijwaringsprocedure mee te nemen. Dat strookt niet met het systeem van de vrijwaringsprocedure, waarin een nauwe rela-tie met de hoofdzaak wordt verondersteld. Ook strookt het niet met het feit dat eiser zonder betaling van griffierecht in de vrijwaring kan pro-cederen. Aan het bovenstaande doet niet af dat Q geen verweer meer heeft gevoerd en ook geen verzet heeft gedaan tegen de vermeerdering van eis, aangezien de rechtbank ambtshalve oordeelt dat een eisver-meerdering als de onderhavige in dit gMl niet mogelijk is. Voorts weegt mee dat Q er kennelijk om financiële redenen voor heeft moeten kie-zen om geen verweer meer te voeren en hij/zijn advocaat wellicht als gevolg daarvan de zeer ongebruikelijke en in het processtuk verstopte vermeerdering van eis niet heeft opgemerkt.
Een en ander brengt mee dat de vermeerdering van eis bij repliek niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
17. Uit de stellingen van de notaris volgt dat het door hem op 12 fe-bruari 1993 ten laste van Q gelegde beslag onder de ABN Amro bank doel heeft getroffen voor een bedrag van ƒ 38.818,17. De notaris heeft te kennen gegeven dat hij zich op dit bedrag wenst te verhalen. Hij heeft hieraan overigens geen vordering verbonden. De rechtbank merkt in dit kader op dat het haar niet zonder meer duidelijk is hoe de notaris zich kan verhalen op een beslag dat in februari 1993 is gelegd ten laste van Q, terwijl niet gesteld of gebleken is dat Q tijdig daarna is gedagvaard. Voor zover de rechtbank bekend, is hij pas in mei 2002 voor het eerst gedagvaard in de onderhavige vrijwaringszaak. Voorts heeft de notaris de beslagstukken niet overgelegd, zodat de rechtbank niet kan controleren of de formaliteiten en termijnen in acht zijn ge-nomen.
18. Q zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de pro-ceskosten van de notaris worden veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank:
veroordeelt Q om aan notaris X te betalen al hetgeen waartoe notaris X jegens W. W en M wordt veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de notaris zijn schuld jegens W. W en M heeft betaald tot aan de dag van betaling door Q;
veroordeelt Q in de kosten van deze procedure; deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van notaris X gMllen, bepaald op € 857,56 (€ 77,56 wegens verschotten en € 780,00 wegens salaris procu-reur);
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart de van de hoofdzaak losstaande vordering ad € 64.663,68, zo-als ingesteld door een vermeerdering van eis bij repliek in verband met de vordering van de ABN-Amro bank, niet-ontvankelijk.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Smit en uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2003.
de griffier de rechter