Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 89781 / HA ZA 02-1170 & 95206 / HA ZA 03-51
Datum vonnis: 23 juli 2003
Vonnis
in de zaak 89781 / HA ZA 02-1170 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
S&G EN PARTNERS ASSET MANAGEMENT CONSULTANTS B.V.,
gevestigd te Wijchen,
eiseres in de hoofdzaak,
procureur mr. J.F.E. van Halder,
advocaat mr. P.H. Vestiens te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZENZYS B.V.,
handelende onder de naam Telebyte,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde in de hoofdzaak,
procureur mr. C.H.W. Janssen,
en in de zaak 95206 / HA ZA 03-51 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZENZYS B.V.,
handelende onder de naam Telebyte,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres in vrijwaring,
procureur mr. C.H.W. Janssen,
tegen
de naamloze vennootschap
ENERTEL N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in vrijwaring,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr A.P. Groen te ‘s-Gravenhage.
Partijen worden S&G, Telebyte en Enertel genoemd.
1. Het verloop van de procedure
1.1 Voor het verloop van in beide procedures tot het tussenvonnis van 26 maart 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1 Telebyte is een aanbieder van internetdiensten. S&G had een abonnement voor internetdiensten bij Telebyte. S&G had een ISDN-aansluiting.
2.2 Begin 2002 heeft S&G bij Telebyte een ADSL-aansluiting besteld. Telebyte heeft Enertel (toen nog Energis N.V. geheten) opdracht gegeven de ADSL-aansluiting te realiseren. Deze heeft de order doorgeplaatst naar BBNed B.V. die op haar beurt weer KPN heeft ingeschakeld. De omzetting zou op 1 maart 2002 plaatsvinden.
2.3 Telebyte en Enertel hadden op 23 oktober 2001 een ADSL Con-nect Service Contract gesloten. Artikel 8.3 van de overeenkomst luidt als volgt:
“CUSTOMER will hold ENERGIS harmless and indemnify ENERGIS for any and all claims of third parties, including End Users. ENERGIS is not liable for claims of third parties.”
2.4 Enertel heeft Telebyte op 11 februari 2002 gevraagd of S&G wist dat zij haar ISDN zou kwijtraken. Telebyte heeft Enertel op 13 fe-bruari 2002 bericht dat S&G nog niet wist wat ze zou doen. Na nader overleg met S&G heeft Telebyte Enertel op 21 februari 2002 bericht de order te annuleren. S&G wilde haar algemene tele-foonnummer behouden. Nu dat niet kon na aansluiting op ADSL, heeft zij besloten de order te annuleren. Enertel heeft de annule-ring doorgegeven aan BBNed.
2.5 Op vrijdag, 1 maart 2002 omstreeks 11.00 uur heeft een monteur van KPN niettemin de telefoonaansluiting van S&G afgesloten. De telefoonverbinding is hersteld op maandag, 4 maart 2002 om-streeks 16.30 uur.
2.6 Op 27 juni 2002 is bij akte van contractsoverneming, waarbij Enertel, BBNed en Telebyte partij waren, de rechtsverhouding die Enertel met Telebyte had uit de overeenkomst van 23 oktober 2001, van Enertel op BBNed overgegaan. In artikel 1.6 is het na-volgende bepaald:
“De DSL gebruiker (Telebyte, rechtbank) vrijwaart Energis ten aanzien van alle aanspraken van derden ten aanzien op vergoeding van schade die op enigerlei wijze op Energis ver-haald kan worden."
3. Het geschil
In de hoofdzaak en in vrijwaring
3.1 S&G vordert in de hoofdzaak dat de rechtbank Telebyte in uit-voerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt tot betaling van € 5.203,42, te vermeerderen met wettelijke rente en de kosten van het geding in de hoofdzaak.
3.2 S&G stelt dat zij kosten ter voorkoming van schade heeft gemaakt, omdat zij haar cliënten op vrijdag 1 maart 2002 heeft moeten la-ten weten dat zij op het gewone telefoonnummer niet bereikbaar was, overleg heeft gevoerd met Telebyte, Enertel en KPN over op-heffing van de storing en voorbereidingen heeft moeten treffen voor een calamiteitenplan voor het geval de storing langer zou duren.
3.3 Telebyte betwist de vordering gemotiveerd. Zij heeft Enertel in vrijwaring opgeroepen, stellende dat deze de annulering niet of onjuist heeft doorgegeven aan BBNed of KPN. Zij vordert dat de rechtbank Enertel in uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt tot betaling van al hetgeen waartoe Telebyte in de hoofdzaak wordt veroordeeld, te vermeerderen met de kosten van het geding in de hoofdzaak en in vrijwaring.
3.4 Enertel voert gemotiveerd verweer in vrijwaring.
4. De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1 Telebyte heeft voor het totstandkomen van de ADSL-aansluiting bij S&G gebruik gemaakt van Enertel als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW Pro. Enertel heeft op haar beurt BBNed en BBNEd - kennelijk - KPN als hulppersoon ingeschakeld.
4.2 Vast is komen te staan dat Telebyte de order heeft geannuleerd bij Enertel en Enertel bij BBNed. Dat de telefoonaansluiting van S&G niettemin is afgesloten, ligt hoogstwaarschijnlijk aan een communicatiestoornis tussen BBNed en KPN of aan een interne communicatiestoornis bij KPN.
4.3 Voor dergelijke fouten bij de uitvoering van de overeenkomst tus-sen Telebyte en S&G is Telebyte op grond van artikel 6:76 BW Pro te-genover S&G aansprakelijk voor de door deze dientengevolge ge-leden schade. Deze aansprakelijkheid bestaat niet alleen als de opdracht wordt uitgevoerd, maar ook als de opdracht is geannu-leerd en er in het kader van de annulering de nodige handelingen moeten worden verricht.
4.4 S&G vordert interne kosten die zij heeft gemaakt ter voorkoming van de schade. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW Pro komen deze kosten voor vergoeding in aanmerking, mits het redelijk is dergelijke kosten te maken en de omvang van de kosten redelijk is.
4.5 De rechtbank oordeelt dat het redelijk is dat S&G voorzieningen heeft getroffen om gedurende de storing bereikbaar te blijven en dat zij zich heeft ingespannen om haar cliënten op de hoogte te brengen van de gewijzigde situatie. De omvang van de door S&G gevorderde kosten oordeelt de rechter echter niet redelijk. Zij be-groot de kosten van het aanpassen van enige interne apparatuur en van de mailing aan cliënten op € 1.750,-.
4.6 Telebyte heeft zich op uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade als door S&G geleden beroepen onder verwijzing naar ar-tikel 17.2 van haar algemene voorwaarden, dat als volgt luidt:
“Voor zover wettelijk is toegestaan is Telebyte’s aansprake-lijkheid (waaronder zowel contractuele als buitencontractu-ele aansprakelijkheid wordt begrepen) in verband met de Overeenkomst uitgesloten voor gevolgschade en indirecte schade (waaronder in ieder geval economische schade. be-drijfsschade en gegevensverlies en -beschadiging wordt be-grepen), en verder beperkt tot hetgeen in de volgende leden van dit artikel is bepaald.”
4.7 S&G heeft betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. De rechtbank overweegt dat ook al zouden de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn, schade als hier geleden - kosten ter voorkoming van schade - niet onder de omschrijving van schade valt, waarvoor Telebyte aansprakelijkheid in artikel 17.2 van de algemene voorwaarden uitsluit. Het gaat immers niet om gevolgschade of indirecte schade, maar om kosten ter voor-koming van schade.
4.8 In het dossier bevinden zich een sommatiebrief van 11 maart 2002 van S&G en van haar advocaat van 15 mei 2002. Mede gezien het hoge bedrag waarop S&G heeft ingezet, ziet de rechtbank geen aanleiding voor deze brieven een vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte toe te wijzen.
4.9 De conclusie is dat Telebyte zal worden veroordeeld tot betaling van € 1.750,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2002. Omdat beide partijen ten dele in het ongelijk zijn ge-steld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
In vrijwaring
4.10 Enertel heeft onder meer gesteld dat de vordering in vrijwaring dient te worden afgewezen, omdat Telebyte Enertel voor claims als hier aan de orde tweemaal heeft gevrijwaard. Zij heeft naar de bepalingen verwezen die hierboven zijn geciteerd in rechtsover-wegingen 2.3 en 2.6.
4.11 De rechtbank honoreert dit verweer. De bedoelde artikelen bepa-len dat Telebyte Enertel dient te vrijwaren voor vorderingen van derden op Enertel. Dit brengt mee dat, omgekeerd, Enertel Tele-byte niet behoeft te vrijwaren voor vorderingen van derden op Telebyte. De vordering in vrijwaring zal daarom worden afgewe-zen met veroordeling van Telebyte in de kosten van het geding.
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak 89781 / HA ZA 02-1170
1. veroordeelt Telebyte tot betaling aan S&G van € 1.750,- (zegge: zeventienhonderdvijftig euro 50/100), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2002,
2. verstaat dat iedere partij de eigen proceskosten draagt,
3. verklaart het onder 1 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad,
4. wijst af het anders of meer gevorderde,
in de vrijwaring 95206 / HA ZA 03-51
5. wijst de vordering af,
6. veroordeelt Telebyte in de kosten van het geding in vrijwaring, tot op heden begroot aan de zijde van Enertel op € 230,- wegens ver-schotten en op € 662,- voor salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitge-sproken op 23 juli 2003.
de griffier de rechter