Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 99982 / KG ZA 03-337
Datum vonnis: 3 oktober 2003
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak te Arnhem,
advocaat mr. D. Timmerman te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AQUADANCE B.V.,
gevestigd te Groningen,
2. X,
wonende te Z,
gedaagden,
procureur mr. F.J. Boom te Arnhem
advocaat mr. G.B. de Jong te Roden.
Het verloop van de procedure
Eiseres heeft gedaagden ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
Gedaagden hebben geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaat van eiseres en de advocaat van gedaagden hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities en de daarbij behorende producties.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. Eiseres (hierna Heineken te noemen) is huurster van het pand Parkweg 96-98 te Nijmegen. Bij schriftelijke huurovereenkomst d.d. 9 augustus 2002 heeft Heineken dit pand aan gedaagde sub 1 (hierna
Aquadance te noemen) onderverhuurd voor een periode van 5 jaar, ingaande op 1 augustus 2002.
Het pand is bestemd om te worden gebruikt als café/discotheekbedrijf.
Bij het aangaan van de huurovereenkomst bedroeg de huurprijs
€ 3.224,56 per maand, telkens op de eerste dag van de maand door Aquadance bij vooruitbetaling te voldoen. Krachtens tussen partijen overeengekomen indexering bedraagt de huurprijs vanaf 1 juni 2003
€ 3.335,56 per maand. Ingevolge artikel XI van de huurovereenkomst diende Aquadance met ingang van 1 augustus 2002, maandelijks een waarborgsom gelijk aan de toen geldende huurprijs te voldoen gedurende maximaal drie maanden.
Gedaagde sub 2 (hierna X te noemen) heeft zich bij het aangaan van de huurovereenkomst als directeur van Aquadance hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de nakoming van alle voor Aquadance uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.
2. Voorafgaande aan voormelde huurovereenkomst hebben Heineken en Aquadance op 1 augustus 2002 een overeenkomst van geldlening gesloten, krachtens welke Heineken aan Aqudance een bedrag ad
€ 45.000,-- verstrekte ten behoeve van de exploitatie door Aquadance van het horeca-/discotheekbedrijf in het pand alsmede ter aflossing van een door Heineken aan de vorige eigenaar/ exploitant van het pand verstrekt krediet. Daarbij is (onder meer) overeengekomen dat Aquadance maandelijks -voor het eerst op 1 september 2002- een bedrag van € 545,97 aan Heineken zou betalen wegens rente en aflossing van die geldlening. Ook in dit geval heeft X zich als directeur van Aquadance hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de nakoming van alle uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
3. Aquadance heeft vanaf omstreeks begin september 2002 tot 20 december 2002 een horeca-/discotheekbedrijf in het pand geëxploiteerd. In die periode heeft zij de navolgende betalingen krachtens de onder 1. en 2. genoemde overeenkomsten aan Heineken verricht:
- de door haar verschuldigde huur over de maand oktober 2002;
- de door haar verschuldigde waarborgsommen over de maanden september en oktober 2002;
- de door haar verschuldigde termijnen inzake de rente en aflossing van de onder 2. genoemde geldlening over september en oktober 2002.
Overige betalingen krachtens meergenoemde overeenkomsten door Aquadance en/of X hebben sindsdien niet plaatsgevonden.
In genoemde periode heeft Aquadance tevens dranken van Heineken afgenomen voor een bedrag van € 5.602,28 zonder deze te betalen.
4. Bij brief van 3 december 2002 heeft Heineken Aquadance en/of X gesommeerd tot betaling van de op dat moment bestaande achterstand in de betaling van de door hen verschuldigde bedragen tot een totaalbedrag van € 17.582,20, bij gebreke waarvan de onder 2. genoemde geldlening door Heineken zou worden opgezegd en door haar ineens zou worden opgeëist. Aan deze sommatie is door/namens Aquadance en/of X geen gevolg gegeven.
5. Op of omstreeks 19 december 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen (onder andere) Aquadance en een vertegenwoordiger van Heineken naar aanleiding van door Aquadance geconstateerde gebreken aan (met name) het dak van het pand en het volgens Aquadance daarmee verband houdende instortingsgevaar.
Met ingang van 20 december 2002 heeft Aquadance de exploitatie van het horeca-/ discotheekbedrijf gestaakt. Als reden daarvoor heeft zij bij brief van gelijke datum aan Heineken te kennen gegeven dat zij de veiligheid van haar gasten en personeel niet meer kon waarborgen. In die brief heeft Aquadance Heineken aansprakelijk gesteld voor de aldus ontstane schade.
6. Op verzoek van Heineken heeft op 5 maart 2003 een door haar ingeschakelde bouwkundige een onderzoek ingesteld naar aanleiding van de door Aquadance gestelde gebreken in/aan het pand en daarvan op 19 maart 2003 rapport opgemaakt. Aquadance heeft vervolgens eveneens een bouwkundige ingeschakeld die op 8 april 2003 het pand heeft onderzocht en op 10 april 2003 een rapport daarvan heeft opgemaakt. Beide rapporten bevinden zich thans bij de stukken van dit kort geding.
7. Bij beschikking van deze rechtbank, sector kanton (locatie Nijmegen) d.d. 8 augustus 2003 is op verzoek van Aquadance een voorlopig deskundigen-onderzoek gelast naar de staat van het pand. De uitslag hiervan is nog niet bekend.
De vorderingen
1. Stellende dat Aquadance en X (als hoofdelijk aansprakelijke persoon) in gebreke zijn gebleven met de nakoming van hun verplichtingen uit de huur- en geldleningsovereenkomst en dat
Aquadance tevens heeft nagelaten de openstaande factuur wegens drankenleveranties te voldoen, vordert Heineken thans, kort gezegd:
a. ontruiming van het pand door Aquadance binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis;
b. hoofdelijke veroordeling tot betaling door Aquadance en X van een bedrag ad € 39.799,82, vermeerderd met de contractuele rente, wegens achterstallige huur tot en met de maand mei 2003;
c. betaling door Aquadance van een bedrag ad € 5.602,28, vermeerderd met de wettelijke rente, wegens niet betaalde drankenleveranties;
d. hoofdelijke veroordeling tot betaling door Aquadance en X van een bedrag ad € 46.804,15, vermeerderd met de dagrente van € 9,92, wegens terugbetaling van de onder de feiten sub 2. genoemde geldlening.
Heineken stelt een spoedeisend belang te hebben bij de gevorderde ontruiming, omdat zij het pand op korte termijn leeg opgeleverd wenst te krijgen, opdat zij het -ter beperking van verdere schade- aan een derde kan verhuren.
Het spoedeisend belang bij de gevorderde geldsbedragen is volgens Heineken gelegen in het feit dat zij aanwijzingen heeft dat Aquadance en/of X op korte termijn geen verhaal meer zullen bieden.
2. Aquadance en X voeren gemotiveerd verweer waarover hierna meer.
De beoordeling van de vorderingen
A. de vorderingen onder 1.a en 1.b
1. Vast staat dat Aquadance in 2002 in gebreke is gebleven met betaling van de verschuldigde huur over de maanden augustus, september, november en december 2002 alsmede met de betaling van de door haar verschuldigde waarborgsom over de maand november, in totaal een bedrag van € 16.122,80.
Aquadance beroept zich er in dit verband op dat zij gerechtigd was haar betalingsverplichting op te schorten gelet op de gebreken die door/namens haar aan het pand waren geconstateerd.
Dit beroep wordt verworpen. Weliswaar is juist dat er bij de aanvang van de exploitatie van het discotheekbedrijf door Aquadance enige problemen zijn geweest (met name met betrekking tot de brandveiligheid van het pand), maar voldoende is komen vast te staan dat partijen hierover overleg met elkaar hebben gevoerd en dat die problemen -daargelaten hoe ernstig die waren- daarna zijn verholpen.
Ook is voldoende komen vast te staan dat Aquadance de exploitatie vervolgens -in elk geval tot medio december 2002- op normale wijze heeft kunnen voortzetten (X heeft ter zitting zelf meegedeeld dat hij vanaf oktober tot 20 december 2002 “goed gedraaid heeft”).
Dat Heineken in die periode door Aquadance en/of X is gewezen op andere geconstateerde gebreken aan het pand (met name op de gestelde daklekkage) is onvoldoende aannemelijk geworden, laat staan dat zij zou zijn gesommeerd tot herstel daarvan over te gaan. Eerst nà de sommatie door Heineken d.d. 3 december 2002 is Aquadance zich op een opschortingsrecht gaan beroepen, maar toen was zij dus al geruime tijd zelf in verzuim.
Onder de geschetste omstandigheden komt Aquadance een beroep op een opschortingsrecht over bedoelde periode niet toe.
2. Aquadance beroept zich voorts op verrekening van de vordering van Heineken tot betaling van de achterstallige huur en waarborgsom met een door haar in te stellen vordering tot schadevergoeding wegens omzetderving als gevolg van de gebreken aan het pand. Zij begroot die schade op € 10.000,--. Dit beroep wordt eveneens verworpen. Weliswaar is aannemelijk dat Aquadance in dat verband enige schade heeft geleden -met name doordat zij eerst vanaf september 2002 de exploitatie van het discotheekbedrijf kon aanvangen- maar zij heeft nagelaten die schade voldoende te onderbouwen en dit kort geding leent zich ook niet voor een nader onderzoek daarnaar.
3. Het voorgaande betekent dat de vordering van Heineken tot betaling van de achterstallige huur en waarborgsom over de periode tot en met december 2002 voldoende is komen vast te staan.
Heineken heeft haar spoedeisend belang daarbij -anders dan Aquadance en X menen- ook voldoende aangetoond.
De in dit verband opgeworpen stelling van Aquadance en X dat Heineken te lang heeft gewacht met het instellen van haar vorderingen, miskent dat volgens vaste jurisprudentie het stilzitten van een crediteur (indien daarvan hier al sprake is) bij een voortdurende wanprestatie van zijn schuldenaar geen reden is om het spoedeisend belang in zo’n geval afwezig te achten.
Nu ten slotte niet is gesteld of gebleken dat er aan de zijde van Heineken een restitutierisico aanwezig is, is de vordering onder 1b. als na te melden, beperkt tot de periode tot en met december 2002 -ook jegens X als mede-aansprakelijke persoon- toewijsbaar.
4. Voor zover de vordering onder 1.b. betrekking heeft op de na 1 januari 2003 door Aquadance verschuldigde huur, is deze niet toewijsbaar. Gelet op de inhoud van de hiervoor onder de feiten sub 6
genoemde rapporten en op de omstandigheid dat inmiddels een deskundigenonderzoek is gelast naar de aard en de oorzaak van de
(eventuele) gebreken aan het pand, moet immers niet uitgesloten worden geacht dat een beroep op opschorting en/of verrekening door Aquadance over die periode in een eventuele bodemprocedure zal slagen. Dat betekent dat de in het kader van het kort geding geldende
incassocriteria aan toewijzing van de gevorderde huurbetaling over die periode in de weg staan.
5. De onder 1.a. gevorderde ontruiming is toewijsbaar.
In de eerste plaats wordt deze gerechtvaardigd door meergenoemde huurachterstand.
Bovendien staat vast dat Aquadance de exploitatie van het discotheekbedrijf heeft gestaakt, hetgeen in strijd is met de huurovereenkomst, en dat zij het pand inmiddels heeft verlaten.
Ten slotte is voldoende aannemelijk geworden dat Heineken een spoedeisend belang heeft bij de (algehele) ontruiming van het pand, teneinde dit -ter beperking van haar schade- op korte termijn opnieuw aan een derde te kunnen verhuren.
B. de vordering onder 1.c
6. Deze vordering is toewijsbaar, nu als onweersproken vast staat dat Heineken aan Aquadance dranken heeft geleverd tot het gevorderde bedrag ad € 5.602,28 en dat dit bedrag niet door/ namens Aquadance is betaald, terwijl moet worden aangenomen dat de desbetreffende dranken gedurende de exploitatie van het discotheekbedrijf door/namens Aquadance aan haar bezoekers zijn verkocht.
C. de vordering onder 1.d
7. Vast staat dat Aquadance slechts twee maandtermijnen (die over september en oktober 2002) wegens rente en aflossing van de onderhavige geldlening aan Heineken heeft betaald. De overige termijnen zijn noch door Aquadance noch door X voldaan. Krachtens artikel II, lid 2 van de overeenkomst van geldlening kan Heineken in dat geval de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst beëindigen en is het alsdan door Aqudance en/of X verschuldigde direct opeisbaar.
Deze situatie doet zich thans voor. De vordering kan daarom worden toegewezen, ook jegens X, nu deze zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit de overeenkomst van geldlening voortvloeiende betalingsverplichting van Aquadance.
D. de proceskosten
8. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen zullen Aquadance en X in de kosten van dit kort geding worden verwezen. Het door hen aan Heineken te betalen griffierecht zal worden gerelateerd aan de hoogte van het (in totaal) toe te wijzen geldbedrag, zodat het meerdere (€ 450,--) voor rekening van Heineken dient te blijven.
De beslissing
De voorzieningenrechter
1. veroordeelt Aquadance om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis het pand gelegen aan de Parkweg 96-98 te Nijmegen, bestemd om te worden gebruikt als café/discotheekbedrijf, te verlaten en te ontruimen, met medeneming van alle daarin van zijnentwege aanwezige personen en/of goederen, doch onder achterlating van hetgeen tot het onroerend goed danwel aan Heineken toebehoort en, onder overgifte der sleutels, wederom ter vrije en algehele beschikking van Heineken te stellen,
2. geeft machtiging aan Heineken vorenstaande ontruiming zonodig te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie, op kosten van Aquadance,
3. veroordeelt Aquadance en X hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander daarvan zal zijn bevrijd, om aan Heineken tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen:
a. de somma van € 16.122,80, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf de vervaldagen van de onderliggende termijnbetalingen tot aan de dag der algehele voldoening, wegens achterstallige huur over de maanden augustus, september, november en december 2002 en de waarborgsom over de maand november 2002;
b. de somma van € 46.804,15, te vermeerderen met de dagrente ad € 9,92 vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, wegens algehele aflossing van de onder de feiten sub 2. genoemde geldlening,
4. veroordeelt Aquadance om aan Heineken tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 5.602,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der
algehele voldoening, wegens niet betaalde drankenleveranties,
5. veroordeelt Aquadance en X in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Heineken bepaald op € 703,-- voor salaris en op € 1.368,20 voor verschotten (€ 1.300,-- wegens griffierecht en € 68,20 wegens exploitkosten,
6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7. weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Wouters op 3 oktober 2003.
de griffier de rechter