Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 98958/HAZA 03-658 en 80296/HAZA 01-1919 en 100803/HAZA 03-978
Datum vonnis: 19 november 2003
Vonnis
in de hoofdzaak met rolnummer 03-658 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BASCULE B.V.,
gevestigd te Malden,
eiseres,
procureur mr. J.M.J. Huver,
advocaat mr. L.J.M.G. Kunzeler te Venlo,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHNISOL BENELUX B.V.,
gevestigd te Wijchen,
gedaagde,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. R.C.A.J. Beks te Vught.
en in de vrijwaringzaak met rolnummer 01-1919 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHNISOL WIJCHEN B.V.,
gevestigd te Wijchen,
eiseres in vrijwaring,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. R.C.J.A. Beks te Vught,
tegen
de naamloze vennootschap
AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde in vrijwaring,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. J. Ekelmans te 's Gravenhage.
en in de vrijwaringzaak met rolnummer 03-978 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHNISOL BENELUX B.V.,
gevestigd te Wijchen,
eiseres in vrijwaring,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. R.C.A.J. Beks te Vught,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NESTAAN HOLLAND B.V.,
gevestigd te Tholen,
gedaagde in vrijwaring,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. P. Struijk te Schiedam.
Het verloop van de procedures
In de hoofdzaak:
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 4 oktober 2001 wordt naar dat vonnis verwezen. Bij dat vonnis, gewezen onder rolnummer 01-1054, is Technisol toegelaten om Aegon en Nestaan in vrijwaring op te roepen.
Daarna is de zaak doorgehaald maar later weer opgebracht, waarbij de zaak een nieuw rolnummer kreeg. Vervolgens zijn de volgende processtukken gewisseld:
* een conclusie van repliek, tevens akte houdende wijzigingen van eis;
* een conclusie van dupliek;
* een akteverzoek van de zijde van Bascule;
* een akteverzoek van de zijde van Technisol.
In de vrijwaringzaak 01-1919:
Na het uitbrengen van de dagvaarding zijn de volgende processtukken gewisseld (met enige vertraging in verband met tijdelijke plaatsing op de parkeerrol):
* een conclusie van antwoord;
* een conclusie van repliek;
* een conclusie van dupliek.
In de vrijwaringzaak 03-978:
Na het uitbrengen van de dagvaarding zijn de volgende processtukken gewisseld onder rolnummer 01-1918:
* een conclusie van antwoord;
* een conclusie van repliek;
Vervolgens is de zaak doorgehaald en met een nieuw rolnummer weer opgebracht, waarna nog gewisseld zijn:
* een conclusie van dupliek;
* een akteverzoek van de zijde van Technisol;
* een akteverzoek van de zijde van Nestaan.
In alle zaken:
Ten slotte is in alle zaken vonnis bepaald. Hoewel de zaken formeel niet gevoegd zijn, zal de rechtbank de vonnissen belichamen in één document.
De vaststaande feiten, het geschil en de beoordeling ervan
In alle zaken:
1. De rechtbank stelt voorop dat bij de doorhaling van de hoofdzaak tussen Bascule en Technisol en de vrijwaringzaak tussen Technisol en Nestaan, deze dossiers op de rechtbank naar het archief zijn gestuurd en dat daarbij, zoals gebruikelijk, ter besparing van ruimte alleen de dagvaarding en de conclusies zijn gearchiveerd en de producties zijn vernietigd. Het betreft de acht producties bij de conclusie van antwoord van Technisol in de hoofdzaak en de negen producties bij haar conclusie van eis in de vrijwaringzaak tegen Nestaan. Die producties zijn echter ook overgelegd in de vrijwaringzaak tussen Technisol en Aegon en zij bevinden zich nog in dat dossier, omdat deze zaak niet tussendoor is doorgehaald geweest.
2. Bascule heeft in 1999 een paardenstal laten bouwen aan de X. Technisol heeft op 13, 14 en 15 september 1999 de spouw tussen de halfsteens dikke buitenmuur en de kalkzandstenen binnenmuur met pur-isolatiemateriaal geïnjecteerd. Het betrof een gesloten cellig polyurethaanschuim, dat niet gecertificeerd is volgens de richtlijnen van KOMO/BKS. Technisol heeft dit werk geoffreerd en uitgevoerd voor een contractsprijs van f. 13.824,00 (€ 6.273,06) exclusief BTW. Technisol heeft dit bedrag op 29 september 1999 tezamen met een eerder, op 11 augustus 1999, uitgevoerd werk gefactureerd aan Bascule en Bascule heeft deze factuur voldaan.
3. Omstreeks mei 2000 ontdekte Bascule scheuren in het metselwerk. Later bleek dat die zijn veroorzaakt door krimp (implosie) van het pur-isolatiemateriaal in de spouw, dat zich gehecht had aan de muren en die muren naar elkaar toe trok. De oorzaak van die krimp is in geschil. Verschillende deskundigen hebben hierover gerapporteerd, waaronder TNO Bouw (Y), die in opdracht van de rechtbank een voorlopig deskundigenonderzoek heeft uitgevoerd en op 19 maart 2003 heeft gerapporteerd.
In de hoofdzaak voorts:
4. Bascule stelt dat Technisol toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en/of onrechtmatig jegens Bascule heeft gehandeld. Bascule stelt dat zij daardoor grote schade heeft geleden, bestaande uit herstelkosten, gederfde en nog te derven huurinkomsten en kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid. Bascule vordert vergoeding van herstelkosten ad € 157.245,74 plus 6% inflatiecorrectie vanaf 1/1/2001, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18/9/2000, alsmede vergoeding van gederfde huurinkomsten ad € 245.041,31 met de wettelijke rente vanaf de vervaldata en te vermeerderen met een te kapitaliseren bedrag voor de toekomstige huurderving, op te maken bij staat. Voorts vordert Bascule vergoeding van € 19.124,74 met de wettelijke rente vanaf 18/9/2000 voor kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en vergoeding van € 12.552,12 met rente vanaf 12 mei 2003 voor de kosten van het rapport van TNO Bouw. Ten slotte vordert Bascule Technisol te veroordelen in de kosten van de procedure, het deskundigenonderzoek en de conservatoire beslagen, die zij heeft laten leggen.
5. Technisol voert verweer, dat hieronder zal worden behandeld.
6. In de eerste plaats stelt Technisol dat niet Bascule, maar de heer A haar contractspartij is. A is directeur van Bascule.
Technisol motiveert haar standpunt als volgt. A zou reeds in de eerste helft van 1999 met haar gesproken hebben over het isoleren van de te bouwen paardenstal. Bascule was toen nog geen eigenaar van de grond. Dat was de echtgenote van A. In juni 1999 heeft Technisol technische informatie gefaxt aan het door A ingeschakelde adviesbureau Ter Haar. Daarna heeft Technisol op 1 september 1999 aan A persoonlijk een offerte uitgebracht met twee alternatieven. Vervolgens is op basis van die offerte door A mondeling de opdracht verleend.
7. Bascule betwist die offerte ontvangen te hebben. Zij stelt dat A voordien reeds mondeling namens Bascule de opdracht heeft gegeven op basis van de aan Ter Haar gefaxte technische informatie, waarop ook de prijs van f. 13.824,-- excl. BTW staat bijgeschreven. Bascule wijst er op dat de factuur van Technisol niet aan A, maar aan haar is gericht en dat zij die factuur ook heeft betaald.
8. Tussen partijen staat dus wel vast dat A degene is geweest die mondeling de opdracht heeft gegeven, maar zij zijn het er niet over eens wanneer A dit heeft gedaan en ook niet namens wie A dit heeft gedaan, dit wil zeggen voor zichzelf (standpunt Technisol) of namens Bascule (standpunt Bascule).
In deze is beslissend wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer in redelijkheid hebben mogen en moeten afleiden uit elkaars gedragingen en uitlatingen.
9. Bij deze interpretatie van de partijbedoelingen laat de rechtbank meewegen dat het in het algemeen de eigenaar van de grond is, die als de opdrachtgever van de nieuwbouw wil en zal worden aangemerkt. Deze wordt immers door natrekking eigenaar van het bouwwerk en heeft in het algemeen het meeste belang bij dat werk, terwijl de eigenaar van de onroerende zaak in het algemeen voor de opdrachtnemer de meeste zekerheid biedt voor verhaal van zijn loon en kosten. A nu, was zelf geen eigenaar van de grond. Volgens Technisol was dat aanvankelijk zijn echtgenote. De zaak is echter ingebracht in een besloten vennootschap, Bascule. Blijkens het door Technisol overgelegde uittreksel uit het kadaster is dat gebeurd op 31 augustus 1999, dus nog vóór de offerte waarop Technisol zich beroept.
Voorts heeft A volgens Technisol op de opdrachtbon d.d. 13 september 1999 zijn eigen naam doorgehaald en daarvoor in de plaats Bascule B.V. geschreven. Die datum was de eerste dag van de werkzaamheden. Technisol stelt wel dat die opdrachtbon pas na de werkzaamheden is getekend en Bascule stelt dat die opdrachtbon een falsificatie is, maar de rechtbank laat dit in het midden en houdt Technisol aan haar eigen producties en stellingen, ertoe strekkend dat A (alsnog) heeft aangegeven dat niet hij, maar Bascule de opdrachtgever was.
Verder staat vast dat de factuur van Technisol geadresseerd is aan Bascule en ook door Bascule is betaald. Technisol stelt dat zij dit op verzoek van A (de directeur van Bascule) heeft gedaan. Dit wordt door Bascule betwist, maar ook dit kan in het midden blijven. A heeft volgens Technisol dus aangegeven dat niet hijzelf, maar Bascule de factuurdebiteur moest zijn.
Ten slotte beroept Technisol zich op een latere, geantedateerde, offerte voor hetzelfde werk, die zij op verzoek van A op naam van Bascule zou hebben gezet. Ook dit wordt betwist door Bascule, maar ook hier houdt de rechtbank Technisol aan haar eigen stellingen en productie, ertoe strekkend dat Bascule en niet A als de opdrachtgever had te gelden.
10. Onder deze omstandigheden heeft Technisol, behoudens uitdrukkelijke andersluidende instructie van A, waaromtrent onvoldoende is gesteld of gebleken, in redelijkheid moeten begrijpen hetzij dat A meteen al niet voor zichzelf, maar namens de (toekomstige) eigenaar Bascule de opdracht heeft gegeven, hetzij dat A daarna, en wel nog tijdens het werk, zijn rechtsverhouding tot Technisol heeft overgedragen aan Bascule, aan welke contractsoverneming Technisol haar medewerking heeft verleend door de factuur op naam van Bascule te stellen.
Bascule heeft derhalve thans te gelden als de contractuele wederpartij van Technisol.
11. In de tweede plaats beroept Technisol zich op haar Algemene Voorwaarden en de daarin opgenomen, volgens haar overschreden, reclametermijn en exoneratie. Die voorwaarden stonden volgens Technisol in extenso afgedrukt op de achterzijde van de offerte van 1 september 1999, die de basis vormt van de overeenkomst. Die Algemene Voorwaarden stonden ook op de latere, geantedateerde, offerte en naar die Voorwaarden werd volgens Technisol ook verwezen op de eerdere fax aan Ter Haar Techniek B.V. Bascule heeft weliswaar een kopie van die fax overgelegd, waarop die verwijzing ontbreekt, maar dit is volgens Technisol een falsificatie.
12. Bascule betwist dat zij die offerte heeft ontvangen en dat de Algemene Voorwaarden van Technisol deel uitmaken van de overeenkomst. Subsidiair roept Bascule de vernietiging in van alle bedingen van de Algemene Voorwaarden, omdat zij niet ter hand zijn gesteld, noch aangeboden om toe te sturen. Meer subsidiair meent Bascule dat in het bijzonder de bedingen sub 6 (reclametermijn) en 7, 20 en 27 (uitsluiting cq beperking van aansprakelijkheid) vernietigbaar zijn, omdat deze bedingen in de omstandigheden van dit geval onredelijk bezwarend zijn.
13. De rechtbank zal in het midden laten of de Algemene Voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst en of zij aan Bascule ter hand zijn gesteld, omdat het meer subsidiaire verweer toch doel treft.
14. De reclametermijn van 14 dagen na de oplevering met aanname van goedkeuring bij gebreke daarvan (artikel 6) kan niet zien op gebreken als de hier gestelde, die na verloop van tijd optreden en pas maanden later aan het licht kunnen komen. Voor zover dat wel is bedoeld, is dit beding onredelijk bezwarend.
15. De vrijwel volledige uitsluiting van iedere aansprakelijkheid in de artikelen 7 en 27 (hoe dan ook tot maximaal 25% van het eigen factuurbedrag) voor (vervolg)schade als de onderhavige en de aanzienlijke beperking van bij een transactie verleende garantie in artikel 20, zijn in flagrante strijd met de ‘volledige kwaliteitsgarantie op materiaal en verwerking’, die Technisol haar klanten voorspiegelt op haar website. Weliswaar dateert de overgelegde print van 17 mei 2001 en derhalve van latere datum dan de opdracht, maar Technisol heeft niet bestreden dat zij zich aldus presenteert en ook reeds in 1999 presenteerde aan het publiek, waaronder Bascule. Dit schept verwachtingen, die Technisol moet waarmaken.
16. Het vrijwel volledig uithollen van de ‘volledige’ garantie, waarmee Technisol zich openlijk afficheert, in de kleine lettertjes op de achterkant van haar briefpapier is in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend jegens haar klanten en in het bijzonder jegens Bascule, waarvan de rechtbank op grond van de stukken meent te mogen aannemen dat zij zich niet bedrijfsmatig bezig houdt met het aanbesteden van bouwwerken, zoals deze paardenstal, en dat zij ten opzichte van Technisol een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Bijkomende omstandigheden zijn dat in elk geval niet met zoveel woorden is gesproken, laat staan onderhandeld, over de al dan niet toepasselijkheid van die zeer bezwarende exoneratiebedingen en dat het een wezenlijk gebrek betreft, te weten implosie van het gebruikte materiaal, hetgeen zich onzichtbaar afspeelt in de spouw en zeer grote schade kan veroorzaken en ook heeft veroorzaakt (ontzetting van de muren).
17. Technisol betwist wel dat in dit geval garantie is verleend, maar de rechtbank kan haar betoog niet volgen. Technisol wil ingang laten vinden dat zij met twee substanties werkt: een opencellig en een geslotencellig systeem en dat alleen het opencellig materiaal de merknaam PUR’fect draagt en KOMO/BKB gecertificeerd is, terwijl haar garantie op haar website alleen betrekking heeft op dit opencellig materiaal. In dit geval zou A gekozen hebben voor het geslotencellig materiaal, dat volgens Technisol ‘dus’ niet KOMO/BKB gecertificeerd is en ‘dus’ niet onder de garantie valt.
18. Dit is voor de rechtbank niet te begrijpen. In de reclame-uitingen op de website wordt helemaal geen melding gemaakt van een (inferieur?) soort polyurethaan schuim en uit de door Technisol overgelegde prijsopgaven blijkt dat het door A gekozen geslotencellig systeem nota bene aanzienlijk duurder is dan het opencellig systeem. Bovendien mag in deze niet onvermeld blijven dat de offerte van 1 september 1999, waarop Technisol zich beroept, dit duurdere systeem als beter alternatief aanprijst en ook uitdrukkelijk vermeldt dat de werkzaamheden volgens KOMO/BKS-richtlijnen worden uitgevoerd alsmede dat de normaal te geven 10 jarige garantie van toepassing is.
19. Op grond van al het voorgaande kan Technisol zich tegenover Bascule niet op haar Algemene Voorwaarden beroepen ter afwering van haar aansprakelijkheid.
20. Evenmin doet zich hier, zoals Technisol stelt, een geval van rechtsverwerking voor. Nadat het gebrek in mei 2000 was ontdekt, is Technisol in september 2000 door Bascule aansprakelijk gesteld. Het laten verstrijken van enkele maanden is zonder bijkomende omstandigheden, waaromtrent niets is gesteld of gebleken dat van belang is, volstrekt onvoldoende om te kunnen spreken van rechtsverwerking. Er is in deze complexe kwestie ook geen sprake van overschrijding van de termijn van art. 6:89 BW Pro, terwijl de door Technisol aangehaalde bepaling over de koopovereenkomst niet van toepassing is.
21. Voorts faalt het verweer van Technisol dat eventuele schade geheel of grotendeels voor risico van Bascule behoort te blijven, omdat dit soort schades normaliter onder de dekking van een CAR-verzekering valt. Bascule heeft de werkzaamheden in eigen beheer laten uitvoeren en zij heeft geen CAR-verzekering afgesloten. Daartoe was zij ook niet verplicht, noch op grond van de wet, noch op grond van geldende verkeersopvattingen. Het is voorzienbaar dat bij dit soort werkzaamheden schade kan ontstaan aan het bouwwerk. Technisol had, alvorens dit werk aan te nemen, zelf moeten nagaan of haar werkzaamheden onder een door de aanbesteder afgesloten verzekering vielen en zij had zonodig zelf een aanvullende verzekering met voldoende dekking kunnen afsluiten. De kwestie van de ontbrekende CAR-verzekering komt hieronder wel terug bij de verdeling van de draagplicht ten aanzien van de winstderving.
22. Het volgende verweer betreft de oorzaak van de krimp en de schade.
Technisol houdt vol ‘dat meerdere partijen de krimp kunnen hebben veroorzaakt’, waarmee zij kennelijk bedoelt dat deze (ook) veroorzaakt kan zijn door inwerking van de latere coating van de binnenmuur met sealer (en verf) met behulp van een airless spuit onder hoge druk en onder de dampspanning, die in de tweede helft van oktober pleegt op te treden, en/of door de inwerking van vocht.
23. Het een en ander is echter onderzocht door TNO Bouw en van de hand gewezen in haar deskundigenrapport. De rechtbank sluit zich hierbij aan en acht dit overigens ook niet van belang. Die coating in de maanden na de oplevering lag alleszins voor de hand. Volgens het reclamemateriaal van Technisol is haar schuim binnen enkele minuten volledig uitgehard. Indien risico bestaat op krimp bij coating en bevochtiging van de muur, dan dient Technisol haar klanten daarvoor te waarschuwen en/of duidelijke behandelingsinstructies te geven. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan.
24. De oorzaak van de krimp van het isolatiemateriaal en de daardoor veroorzaakte schade aan de muren moet volledig worden toegeschreven aan dat materiaal en/of de verwerking daarvan. In relatie tot Bascule doet het niet terzake welke polymeer-chemische reactie de exacte oorzaak van die krimp is geweest. Ten opzichte van Bascule dient Technisol, op grond van de in het vooruitzicht gestelde garantie en op grond van haar algemene verbintenis om deugdelijk werk op te leveren, in te staan zowel voor de deugdelijkheid van de grondstoffen die zij heeft gebruikt, als voor de juiste menging en verwerking daarvan.
Technisol is dus aansprakelijk voor de schade van Bascule.
25. Ten slotte betwist Technisol de gestelde omvang van de schade. Zij meent dat de geraamde herstelkosten extreem hoog zijn. Het gevorderde bedrag is gebaseerd op het expertiserapport van Lengkeek, Laarman & De Hosson d.d. 28 februari 2001. TNO Bouw rapporteert op de desbetreffende vraag van de rechtbank dat dit bedrag reëel is. Inclusief inflatiecorrectie gaat het daarbij om € 167.000,00.
Technisol heeft wel allerlei aanmerkingen op het rapport van TNO Bouw en zij heeft een aannemer geconsulteerd, op grond waarvan zij meent dat het herstel zou moeten kunnen plaatsvinden voor circa € 40.000,00, maar de rechtbank beschouwt dit niet als een deugdelijke weerlegging van het (voorlopig) deskundigenrapport. TNO Bouw heeft het commentaar van Technisol behandeld en weerlegd en de rechtbank sluit zich hierbij aan. De rechtbank ziet geen aanleiding om terzake een nader of nieuw deskundigenrapport te entameren op grond van hetgeen Technisol aanvoert, doch niet met concrete stukken onderbouwt, bijvoorbeeld met een contra-expertise of een bindende offerte van die andere aannemer.
26. Dit bedrag van € 167.000,00 is derhalve zonder meer toewijsbaar. Daarin is de inflatiecorrectie tot 19 maart 2003 verwerkt. Doorgetrokken tot heden wordt het dan € 172.010,00. De rechtbank zal dit bedrag toewijzen.
Ervan uitgaande dat het herstel nog steeds niet heeft plaats gehad en dat die bouwkosten nog niet zijn gemaakt, bestaat er geen grondslag voor de gevorderde rentevergoeding vanaf 18 september 2000 naast de toegepaste inflatiecorrectie. De rechtbank zal de rente toewijzen vanaf heden.
27. Bascule vordert wegens huurinkomstenderving € 245.041,03 exclusief BTW voor de periode van 1 juli 2000 tot 1 juli 2003 (plus rente) en voor het vervolg € 6.806,70 exclusief BTW per maand, te kapitaliseren in een schadestaatprocedure. Bascule stelt dat zij de nieuwe stal met 4,8 hectaren met ingang van 1 juli 2000 voor vijf jaren had verhuurd aan Stal Laarakkers V.O.F. voor f. 15.000,00 per maand (f. 180.000,00 per jaar), maar dat deze huurder nog voor het ingaan van de huurovereenkomst daarvan heeft afgezien. De reden voor deze opzegging is vermeld in het schrijven van deze huurder d.d. 20 juni 2000. De huurder beroept zich op de onzekere situatie, die is ontstaan toen bij inspectie werd vastgesteld dat er nogal wat scheuren in de buitenmuren zaten.
28. Technisol suggereert dat de door Bascule overgelegde stukken met betrekking tot die huurovereenkomst en de opzegging daarvan vals zijn en zijn opgemaakt pour besoin de la cause. De rechtbank zal dit in het midden laten, omdat enerzijds wel kan worden aangenomen dat Bascule een tijd lang geen economisch profijt heeft kunnen hebben van de paardenstal, maar anderzijds ook dat Bascule niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting tot beperking van haar schade.
29. De rechtbank licht dit toe als volgt.
De scheurvorming in de muren zag er dreigend uit en leek nog toe te nemen (rapport EMN Expertise BV van oktober 2000). Het is derhalve alleszins begrijpelijk dat Bascule en/of haar huurder de stal niet in gebruik heeft durven nemen voor de dure renpaarden, waarvoor hij was bestemd. Anderzijds blijkt nu ook dat er geen instortingsgevaar is geweest. Daarvan was al geen sprake in de eerste rapporten, onder meer dat van B d.d. 28 februari 2001, maar TNO Bouw rapporteert nu heel duidelijk dat de constructieve veiligheid van het gebouw niet in het geding is en dat herstel (alleen) een esthetische aangelegenheid is.
Inmiddels zijn meer dan drie jaren verstreken en uit de stellingen van partijen begrijpt de rechtbank dat de stal nog steeds leeg staat. Van Bascule had gevergd kunnen worden dat zij intussen maatregelen zou treffen om haar schade te beperken, hetzij door reeds een aanvang te maken met het herstel, hetzij door de esthetisch gebrekkige stal opnieuw (aan een ander) te verhuren, desnoods tegen een aangepaste huurprijs. In zoverre is ten aanzien van deze schade wegens inkomstenderving sprake van eigen schuld aan de zijde van Bascule.
30. Deze eigen schuld vermindert de vergoedingsplicht van Technisol.
In elk geval kan zij niet gehouden worden om over de volle periode tot heden, alsook voor het vervolg, de vaste lasten voor de gehele onroerende zaak, derhalve zowel de stal als de 4,8 hectaren grond te vergoeden (door C becijferd op f. 123.692,10 per jaar) en daarbovenop nog een (wellicht hypothetische) winstderving (door C becijferd op f. 180.000,00 - f. 123.692,10 = f. 56.307,90 per jaar). Voorts dient, nu eigen schuld wordt aangenomen, bij de verdeling van de draagplicht met betrekking tot het gestelde verlies van profijt de billijkheid in aanmerking te worden genomen. Hierbij laat de rechtbank meewegen dat er een wanverhouding is tussen het loon van Technisol en de omvang van de herstelkosten, waarvoor zij aansprakelijk is. Voorts laat de rechtbank meewegen dat Technisol, zoals hierna zal blijken, niet verzekerd is voor deze schade, terwijl dit soort schades bij nieuwbouw meestal gedekt wordt door een CAR-verzekering, die doorgaans door de hoofdaannemer, en dus niet door Technisol, wordt afgesloten, waarbij de premie pleegt te worden doorberekend aan de opdrachtgever. Dat is hier blijkbaar niet gebeurd, hetzij omdat Bascule zich de kosten van een hoofdaannemer en een CAR-verzekering heeft willen besparen, hetzij omdat de hoofdaannemer dit isolatiewerk niet meer tot zijn opdracht heeft willen rekenen.
31. Op grond van het een en ander zal de rechtbank de voor vergoeding in aanmerking komende derving van economisch profijt ex aequo et bono vaststellen op € 81.680,44 (f. 180.000,00), welk bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 mei 2003 (conclusie van repliek met eiswijziging). Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
32. Voorts heeft Bascule aanspraak op vergoeding van haar kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. Daarvoor komen in aanmerking de inhoudelijk niet betwiste kosten van Lengkeek, Laarman & De Hosson, experts, en die van B B.V. en A.W.M., alsmede, ex aequo et bono, de helft van de wel betwiste kosten van C. Het gaat dan om € 14.844,74, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2001 (de dagvaarding). Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. In het bijzonder betreft dit de betwiste advocatenkosten, omdat gesteld noch gebleken is dat de desbetreffende advocaat of advocaten ter buitengerechtelijke incasso meer of andere werkzaamheden heeft/hebben verricht dan die gebruikelijk zijn ter inleiding van een gerechtelijke procedure.
33. Ten slotte wordt Technisol als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, de kosten die samenhangen met het voorlopig deskundigenrapport en de kosten van het incident.
In de vrijwaringzaak tussen Technisol en Aegon:
34. Technisol vordert op grond van een tussen partijen gesloten aansprakelijkheidsverzekering dat Aegon wordt veroordeeld om aan haar al datgene te betalen, waartoe zij in de hoofdzaak ten behoeve van Bascule wordt veroordeeld, met veroordeling van Aegon in de kosten van zowel de hoofdzaak als de vrijwaring.
35. Aegon voert verweer. Onder meer voert zij aan dat het om een gewone AVB-polis gaat en dat dekking is uitgesloten op grond van de opzicht-clausule. Dit verweer slaagt.
36. De desbetreffende uitsluiting in de polis, clausule 2.7.3., luidt:
“Uitgesloten is de aansprakelijkheid voor schade aan zaken die gevolg is van enig handelen of nalaten gedurende de tijd, dat de verzekerde of iemand namens hem die zaken vervoert, huurt, gebruikt, bewerkt, behandelt, repareert of om enige andere reden onder zich heeft. Deze uitsluiting geldt:
a. buiten bedrijfsruimten
tijdens uitvoering van werkzaamheden buiten de bedrijfsruimten en –terreinen van de verzekeringnemer uitsluitend voor zaken, die ter uitvoering van werkzaamheden worden gebruikt of die feitelijk in bewerking of behandeling zijn;”
37. Deze uitsluiting is duidelijk en niet voor verschillende uitleg vatbaar. Het betreft een gebruikelijke clausule in aansprakelijkheidsverzekeringen voor bedrijven. Dit soort verzekeringen geven normaliter geen dekking voor het ‘werkrisico’ en de eigen prestatie van de verzekeringnemer. Dit zijn immers de gewone ondernemersrisico’s, waarvoor eventueel wel andersoortige verzekeringen, zoals een CAR-verzekering, kunnen worden afgesloten. Dat is hier niet gebeurd.
38. De litigieuze schade valt onmiskenbaar onder deze uitsluiting: het betreft schade aan de muren, die Technisol buiten haar bedrijfsruimte in bewerking had.
De rechtbank verwerpt de stellingname van Technisol dat zij niet de spouwmuur, maar slechts de lucht daartussen in behandeling had, alsmede dat het niet gaat om schade ‘tijdens de uitvoering van de werkzaamheden’, maar om schade die zich pas nadien heeft voorgedaan.
39. De open ruimte in de spouw maakt naar verkeersopvattingen deel
uit van de uit een binnen- en een buitenblad bestaande muur.
40. De schade is ontstaan door implosie van het door Technisol aangebrachte isolatiemateriaal. De oorzaak van de implosie is niet onomstotelijk komen vast te staan, maar moet gelegen zijn in hetzij gebruik van gebrekkige grondstoffen, hetzij ondeskundige menging daarvan, hetzij ondeugdelijke inbrenging van het mengsel in de spouw. Voor zover de krimp zou zijn veroorzaakt door de latere bewerking van de binnenmuur met een sealer en verf, is dit evenzeer toerekenbaar aan Technisol omdat zij dan de opdrachtgever had moeten waarschuwen dat het isolatiemateriaal in de spouw niet bestand is tegen een dergelijke, geenszins ongebruikelijke, behandeling van de muur.
41. Welke fout of combinatie van fouten derhalve tot de schade heeft geleid, doet tussen Technisol en Aegon niet terzake, omdat alle mogelijke foutieve handelingen of verzuimen, waarvoor Technisol aansprakelijk is en waartussen geen keuze hoeft te worden gemaakt, tijdens de uitvoering van de werkzaamheden zijn gepleegd. Het feit dat de schade zich pas veel later heeft geopenbaard, doet hieraan niet af.
42. Op grond van deze opzichtclausule is derhalve de dekking uitgesloten van de schade aan de muren. Ook de gevolgschade is uitgesloten en wel op grond van artikel 1.3.2. van de polisvoorwaarden, luidend: “Onder schade aan zaken wordt verstaan: Beschadiging, vernietiging of verdwijning van zaken van anderen dan de verzekeringnemer met inbegrip van de daaruit voortvloeiende schade.”
43. De vordering wordt mitsdien afgewezen. Technisol wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten
In de vrijwaringzaak tussen Technisol en Nestaan
44. Technisol stelt en vordert dat, voor zover zou blijken dat de schade van Bascule het gevolg is van een onvolkomenheid in de gebruikte grondstoffen van het isolatiemateriaal polyurethaan, Nestaan gehouden is om haar te vrijwaren, aangezien Nestaan die grondstoffen aan Technisol zou hebben geleverd.
45. Nestaan voert verweer, hetwelk voor zoveel nodig hieronder zal worden afgehandeld.
46. Primair betwist Nestaan dat zij die grondstoffen heeft geleverd.
Polyurethaan bestaat uit twee componenten: polyol en isocyanaat. Nestaan stelt dat zij in augustus 1999 wel polyol aan Technisol heeft geleverd, maar dat Technisol deze componenet niet alleen van Nestaan betrekt, maar ook van andere leveranciers. Nestaan stelt dat zij de andere component helemaal nooit heeft geleverd.
Technisol erkent dit. Zij erkent dat zij de isocyanaat van BASF heeft betrokken en zij erkent ook dat zij polyol tevens bij andere leveranciers inkoopt. Technisol stelt echter dat zij voor het systeem, dat zij bij Bascule heeft gebruikt, haar polyol uitsluitend bij Nestaan betrekt. Voorts stelt Technisol dat het de polyol is, die de eigenschap van de polyurethaan bepaalt.
Het een en ander wordt door Nestaan betwist en staat niet vast. De rechtbank zal dit verder in het midden laten.
47. Voorts betwist Nestaan dat de door haar geleverde polyol onvolkomenheden vertoonde. Zij stelt dat het productieproces ISO-gecertificeerd is en zij heeft een testrapport overgelegd met betrekking tot het lotnummer, waaruit zij in augustus 1999 polyol aan Technisol heeft geleverd. Bij die test zou zijn gebleken dat er geen afwijkingen waren.
Technisol betwist echter dat met dat testrapport is gegarandeerd dat de polyol van deugdelijke kwaliteit is. Technisol meent dat Nestaan nader zal moeten aantonen dat haar polyol voldeed aan de ISO-normen, nu TNO Bouw heeft gesteld dat de oorzaak van de schade gezocht moet worden in de polymeer chemie.
Naar het oordeel van de rechtbank gaat Technisol hierbij echter ten onrechte eraan voorbij dat het gezocht moeten worden van de oorzaak in ‘de polymeer chemie’ meer omvat dan enkel het vermoeden dat een van de gebruikte componenten mogelijk niet goed zou zijn geweest. Het kan ook liggen aan de andere component, aan de mengverhoudingen, de wijze van verwerking en, zoals Technisol ook zelf aangeeft, de inwerking van andere stoffen als water en chemicaliën. Het is niet, zoals Technisol beweert, Nestaan die moet bewijzen dat haar product deugdelijk is geweest, maar Technisol die het gebrek moet bewijzen, waarop zij haar vordering tot schadevergoeding baseert. Dat bewijs is nog niet geleverd met het rapport van TNO Bouw (waarbij Nestaan overigens niet betrokken is geweest). Technisol heeft niet aangegeven hoe dat bewijs alsnog geleverd zou moeten worden, maar dit lijkt een kwestie voor een nader deskundigenonderzoek door een terzake kundige chemicus.
In dit geval ziet de rechtbank echter geen aanleiding om een deskundigenonderzoek te bevelen, aangezien Nestaan zich ten slotte terecht beroept op de uitsluiting van haar aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden en dit meer subsidiaire verweer toch doelt treft.
48. Die uitsluiting in artikel 11 van Pro de, bij dupliek overgelegde, Algemene Verkoopsvoorwaarden luidt: “Wij zijn nimmer aansprakelijk voor schade, in welke vorm en uit welke oorzaak dan ook, ontstaan aan de zijde van de afnemer of derden in verband met door ons geleverde zaken en/of diensten, tenzij de schade zijn oorzaak vindt in opzet of grove schuld van ons of ons personeel”. Nestaan heeft daarbij onweersproken gesteld dat zij al geruime tijd zaken doet met Technisol en dat deze Verkoopsvoorwaarden integraal staan afgedrukt op haar factuurpapier, met uitdrukkelijke verwijzing daarnaar op de voorzijde.
49. Technisol heeft in haar daarna genomen akte de toepasselijkheid van die Voorwaarden niet langer betwist en evenmin gehandhaafd dat de bedingen vernietigbaar zijn, omdat zij geen redelijke mogelijkheid heeft gekregen om van die voorwaarden kennis te nemen.
50. Technisol voert in deze akte echter wel als vernietigingsgrond aan dat het desbetreffende exoneratiebeding te ver gaat en onredelijk bezwarend is. Zij doet, zonder nadere toelichting, een beroep op de reflexwerking van art. 6:237 aanhef Pro en sub f (grijze lijst). Dat beroep gaat in de omstandigheden van dit geval niet op.
51. Technisol neemt ten opzichte van Nestaan niet een met
consumenten vergelijkbare positie in. Technisol presenteert zich op haar website als ‘een technisch isolatiebedrijf’ dat ‘al jarenlang gespecialiseerd (is) in de ontwikkeling en verwerking van een breed scala van polyurethaan producten voor de industrie en voor particulieren’ met ‘een team van deskundige medewerkers’. In het kader van haar bedrijfsuitoefening betrekt Technisol de verschillende componenten voor haar polyurethaan producten van verschillende toeleveranciers en zij mengt en verwerkt die componenten zelf.
52. Bovendien hanteert Technisol zelf eveneens Algemene Voorwaarden, waarbij de facto vrijwel iedere aansprakelijkheid wordt uitgesloten of beperkt tot een in verhouding tot de mogelijke schade vrijwel verwaarloosbaar bedrag. De rechtbank verwijst naar artikel 6:235 lid 3 BW Pro.
53. Technisol zal derhalve de exoneratie van Nestaan tegen zich moeten laten welgevallen. Nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Nestaan, leidt dit tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Technisol in de kosten van het geding.
DE BESLISSING
De rechtbank, recht doende
In de hoofdzaak tussen Bascule en Technisol:
Veroordeelt Technisol tot betaling aan Bascule van de volgende bedragen:
- € 172.010,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag van algehele betaling;
- € 81.680,44, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 mei 2003 tot de dag van algehele betaling;
- € 14.844,74, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2001 tot de dag van algehele betaling.
Veroordeelt Technisol in de kosten van het geding, waaronder die van de beslagen, het incident en het voorlopig deskundigenonderzoek, tot op heden aan de zijde van Bascule gesteld op € 16.390,47 voor verschotten en € 8.620,00 voor salaris van de procureur.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
In de vrijwaringzaak tussen Technisol en Aegon:
Wijst de vorderingen af.
Veroordeelt Technisol in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Aegon gesteld op € 3.396,54 voor vast recht en
€ 3.448,00 voor salaris van de procureur.
Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In de vrijwaringzaak tussen Technisol en Nestaan:
Wijst de vorderingen af.
Veroordeelt Technisol in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Nestaan gesteld op € 3.396,54 voor vast recht en
€ 3.448,00 voor salaris van de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en uitgesproken in het openbaar op woensdag 19 november 2003.
De griffier: De rechter:
Coll.NH