Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 105919 / KG ZA 03-720
Datum vonnis: 25 november 2003
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN TELECOM B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres bij dagvaarding van 5 november 2003,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. T. Cohen Jehoram te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELE2 (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mrs. A.M.R. Khodabaks en M.P.M. Loos te Amsterdam.
Partijen zullen worden aangeduid als KPN en Tele2.
1. Het verloop van de procedure
KPN heeft Tele2 ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Ter zitting heeft KPN haar eis gewijzigd, in die zin dat bij de onder 3) van het petitum gevorderde rectificatie de plaatsing daarvan in Trouw komt te vervallen.
Tele2 heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaat van KPN en de advocaten van Tele2 hebben de zaak bepleit, overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1 KPN en Tele2 zijn beide aanbieders van telefoniediensten aan het publiek op de markt van de vaste telefonie. Tele2 maakt daarbij gebruik van de telefoonlijnen van KPN.
2.2 De tarieven die door beide partijen bij het telefoneren worden berekend bestaan per telefoongesprek uit a. een starttarief, b. een tarief per gebelde tijdseenheid (seconde), c. een tarief al naar gelang de bestemming (binnen de regio, buiten de regio, internationaal en naar een mobiel nummer) en d. een tarief al naar gelang het tijdstip van bellen (piekuren, daluren, weekend en nacht). Deze componenten vormen tezamen de gesprekskosten van een telefoongesprek.
2.3 Tele2 kent onder meer het Carrier Selecttarief (CS-tarief), waarbij door de gebruiker voor elk telefoongesprek voorafgaand aan het telefoonnummer (handmatig) een toegangsnummer moet worden gedraaid, en het Carrier Preselecttarief (CPS-tarief), waarbij door een eenmalige instelling dit toegangsnummer (automatisch) voor al het uitgaande telefoonverkeer van een abonnee wordt geplaatst. De CPS-tarieven zijn in het algemeen lager dan de CS-tarieven.
2.4 KPN kent onder meer het BelBasistarief (BB-tarief). Daarbij kan een abonnee gratis maximaal 10 binnenlandse voordeelnummers opgeven, waaronder maximaal één mobiele aansluiting, en 3 buitenlandse voordeelnummers. Voor deze voordeelnummers geldt een lager tarief ten opzichte van het BB-tarief: 10% korting op telefoonverkeer binnen de regio en één mobiel nummer, 20% korting op telefoonverkeer buiten de regio en 30% korting op internationaal telefoonverkeer. De korting geldt ook voor het starttarief.
2.5 Daarnaast kent KPN nog een BelPlus100-pakket en een BelPlus200-pakket. Tele2 kent een Tele2Extra-pakket.
2.6 Partijen hebben reeds eerder procedures gevoerd bij de voorzieningenrechter te Amsterdam met betrekking tot de toelaatbaarheid van vergelijkende reclame-uitingen van Tele2. Ook lopen er tussen partijen diverse procedures bij de OPTA en is er een hoger beroep aanhangig bij het gerechtshof te Amsterdam met als inzet de telemarketing activiteiten van beide partijen.
2.7 Medio oktober 2003 is Tele2 gestart met een nieuwe reclamecampagne. Het betreft twee televisiecommercials en een paginagrote krantenadvertentie.
2.8 De eerste commercial is de zogenaamde “Australië-commercial”. In een op een laboratorium gelijkende ruimte, met diverse personen in witte jassen op de achtergrond, staat een man in het midden tussen twee consoles. Op het linker console staat op een zwart bord met witte letters: KPN BelBasis. Op het rechter console op een rood bord met zwarte letters: TELE2. Op de vraag wie hij bijna nooit belt, antwoordt de man “M’n vriendin in Australië.” De man belt vervolgens met zijn vriendin in Australië, eerst met KPN (de vriendin zegt: “It’s over!”), daarna met Tele2 (de vriendin zegt: “I say: it’s over!”). Dan zegt een stem: “Ziet u: precies hetzelfde, het enige verschil is de prijs. KPN - 19 cent per minuut voor bellen naar Australië, Tele2 maar 10 cent! Wilt u ook bellen tegen de lage Tele2-tarieven? Bel gratis (…) Tele2: spraakmakend goedkoper!”
2.9 De tweede commercial is de zogenaamde “Blinddoek-commercial”. In een op een laboratorium gelijkende ruimte (in beeld staat “Test Center”) staat een vrouw geblinddoekt in het midden tussen twee consoles waarop telefoons staan. Op het linker console staat op een zwart bord met witte letters: Telecom X. Op het rechter console op een roodbord met zwarte letters: TELE2. Aan weerszijden van de vrouw staan mannen in een witte jas, voorzien van een koptelefoon en microfoon. Een stem vraagt de vrouw “Klaar voor de test?” en de vrouw knikt ja. De vrouw belt met beide telefoons. Op de vraag of het precies hetzelfde telefoontje was, knikt ze bevestigend. Dan vraagt een man (in witte jas): “Hoorde u enige verschil?” De vrouw schudt nee. Dan gaat de blinddoek af. De vraag luidt dan: “En, wat ziet u nu?” De vrouw kijkt erg verbaasd (haar mond valt open). Dan luidt de stem: “Klopt. Alleen de prijs is anders.” Dan verschijnen twee mannen in beeld met tussen hen in een groot rood bord met daarop onder meer “v.a. 0,9 cent/minuut”. De vrouw verschijnt opnieuw in beeld, starend naar het bord terwijl er iemand met een hand voor haar gezicht wuift en een stem zegt: “Bel gratis (…) Tele2: spraakmakend goedkoper!”
2.10 De paginagrote advertentie van Tele2, die recent op de achterzijde van diverse landelijke dagbladen en de Spits en Metro heeft gestaan, begint met de tekst “Voordeel naar slechts 10 nummers? Nieuwe Tele2 tarieven naar 6 miljoen nummers!” Daaronder staat in een tabel een kolom met KPN BB-tarieven en een kolom met Tele2 CPS-tarieven, voor gesprekken zowel binnen als buiten de regio, in de piek- en daluren. Naast de tabel staan de percentages die Tele2 meent goedkoper te zijn dan de KPN BB-tarieven. Onder de tabel staat in kleine letters onder meer: “kortingsregelingen zijn buiten beschouwing gelaten” en worden de starttarieven van Tele2 genoemd voor bellen binnen en buiten de regio. Onder aan de pagina staat: “Ook een lage telefoonrekening? Bel (…) Tele2”.
3. Het geschil
3.1 KPN stelt – samengevat – dat Tele2 in haar commercials en advertentie het goedkoopste Tele2-tarief uitsluitend vergelijkt met het BB-tarief van KPN, zonder dat in die vergelijking de voordeelnummers van KPN of andere voordeeltarieven van KPN zijn betrokken. KPN stelt dat uit onderzoek is gebleken dat ongeveer 63% van al het telefoonverkeer van de gemiddelde KPN-beller naar voordeelnummers gaat. Zij meent dat deze nummers dus in ieder geval in de tariefvergelijking van Tele2 dienen te worden meegenomen. Voorts ontbreken in de Australië-commercial de starttarieven en worden in de advertentie alleen in kleine lettertjes de starttarieven van Tele2 genoemd. Het starttarief is echter wel van belang voor de berekening van de uiteindelijke gesprekskosten. Al met al gelden de door Tele2 in haar commercials en advertentie genoemde prijzen niet onder alle omstandigheden en de prijsvermelding is bovendien onjuist danwel onvolledig. KPN stelt dat Tele2 zich met haar reclame-uitingen schuldig maakt aan misleidende reclame in de zin van artikel 6:194a jo. 6:194 BW en dat de vergelijkende reclame-uitingen niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen ingevolge Richtlijn 97/55/EG. Ten slotte zijn de handelingen van Tele2 onrechtmatig jegens KPN, aldus KPN.
3.2 KPN vordert, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1) Tele2 te verbieden de vergelijkende reclame-uitingen zoals hiervoor omschreven onder 2.8, 2.9 en 2.10 openbaar te (doen) maken;
2) Tele2 te gebieden om in de door haar openbaar te (doen) maken reclame-uitingen waarin de tarieven van Tele2 (direct of indirect) met tarieven van KPN worden vergeleken,
a. steeds de voordeelnummertarieven van KPN in de vergelijking op te nemen, alsmede;
b. steeds te vermelden dat op de vermelde KPN tarieven nog aanvullende korting verkregen kan worden met een BelPlus-pakket, alsmede;
c. steeds uitdrukkelijk en opvallend te vermelden dat haar CPS-tarieven (voor zover die in de vergelijking worden betrokken) alleen van toepassing zijn als men kiest voor een automatische instelling waardoor al het telefoonverkeer via Tele2 moet verlopen;
3) Tele2 te bevelen op eigen kosten een paginagrote rectificatie (op de achterpagina of een oneven pagina) te doen opnemen in de Volkskrant, NRC Handelsblad, Spits, Metro, De Telegraaf, Algemeen Dagblad en Het Parool, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, met de tekst zoals weergegeven in de dagvaarding of een andere door de voorzieningenrechter bevolen tekst, opgemaakt conform goed drukkersgebruik, in de gebruikelijke opmaak van Tele2, in gele letters op een rode achtergrond met het logo van Tele2, onder de kop “RECTIFICATIE”;
4) Tele2 te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 75.000,-- per dag of € 25.000,-- per keer, zulks ter keuze van KPN, dat Tele2 het verbod onder 1) en/of het gebod onder 2) geheel of gedeeltelijk overtreedt of het onder 3) gegeven bevel tot rectificatie niet of niet volledig nakomt, tot een maximum van € 3.000.000,--;
5) Tele2 te veroordelen in de kosten van het geding.
3.3 Tele2 heeft aangevoerd – kort en zakelijk weergegeven – dat de voordeelnummers van KPN geen tarief maar een voordeelregeling betreffen, welke niet in de vergelijking van de basistarieven van Tele2 met KPN betrokken behoeft te worden. De vergelijking met het CPS-tarief van Tele2 is volgens Tele2 terecht omdat dat haar basistarief is. Tele2 stelt dat het CS-tariefsysteem sedert medio 2002 niet meer aan klanten wordt aangeboden, maar alleen nog geldt voor bestaande klanten. Tele2 betwist dat het BelPlus-pakket van KPN in de vergelijking moet meewegen. Tele2 heeft in de vergelijking evenmin haar eigen goedkopere pakket Tele2Extra opgenomen, waarmee consumenten tegen periodieke betaling een korting van 10% op alle CPS-tarieven krijgen. De vergelijking ziet alleen op de basistarieven van beide aanbieders. Van misleidende reclame is volgens Tele2 dan ook geen sprake. Tele2 stelt dat zij zowel de Blinddoek-commercial als de advertentie niet meer in de huidige vorm openbaar maakt. De Australië-commercial voldoet volgens haar aan de vereisten van artikel 6:194 BW Pro. Om KPN tegemoet te komen is Tele2 wel bereid de disclaimer aan het eind van deze commercial, waarin staat dat de starttarieven en voordeelregelingen buiten beschouwing zijn gelaten, groter af te beelden en langer in beeld te laten verschijnen. Tele2 heeft voorts aangevoerd dat er geen enkele grond is voor een algemeen gebod zoals door KPN gevorderd. Een dergelijk gebod is disproportioneel en leidt tot een ongeoorloofde beperking van haar concurrentiepositie, aldus Tele2. Tele2 verwijt bovendien KPN dat zij zich zelf schuldig maakt aan misleidende reclame.
4. De beoordeling van het geschil
4.1 Het spoedeisend belang van KPN vloeit voort uit haar stellingen en is voldoende aannemelijk.
4.2 Eerder overwoog de voorzieningenrechter te Amsterdam in zijn vonnis d.d. 15 februari 2002 (KG 02/309 JRB) reeds dat de gecompliceerde tariefstructuren voor het totale belverkeer met zich brengen dat het belgedrag van de consument bepalend is voor de vraag bij welke aanbieder hij het voordeligst uit is. Daarbij zijn componenten zoals de bestemming, de gespreksduur en het tijdstip van het bellen van belang, evenals het starttarief.
4.3 In dit geding is er sprake van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. Uitgangspunt daarbij moet zijn dat bij het vermelden van vergelijkende gegevens, in dit geval de telefoontarieven van KPN en Tele2, deze vergelijkende gegevens juist en volledig moeten zijn. De vergelijking moet objectief zijn en zien op alle wezenlijke, relevante kenmerken van de diensten. Er dienen dus geen gegevens te worden weggelaten die voor de consument noodzakelijk zijn om een keuze te kunnen maken.
4.4 KPN heeft gesteld dat haar voordeelnummertarieven een essentieel onderdeel uitmaken van haar basisabonnement, het BB-tarief. Tele2 heeft daartegen aangevoerd dat het zou gaan om een afzonderlijke kortingsregeling, niet om een tarief.
4.5 Het verweer van Tele2 dat het voordeelnummertarief van KPN slechts een afzonderlijke kortingsregeling is die niet in een vergelijking van basistarieven behoeft te worden opgenomen, wordt verworpen. Het BB-tarief van KPN biedt KPN-abonnees met een BB-abonnement gratis de mogelijkheid om zelf een aantal voordeelnummers in te stellen. KPN heeft een onderzoek in het geding gebracht waaruit blijkt dat ongeveer tweederde van al het belverkeer naar dezelfde 10 nummers gaat. KPN heeft voorts onbetwist gesteld dat 2,4 miljoen aansluitingen in Nederland daadwerkelijk voordeelnummers hebben ingesteld. Het is derhalve aannemelijk dat voor de consument de voordeelnummers relevant zijn als het gaat om het BB-tarief van KPN. Nu het gaat om een vaste instelling van voordeelnummers die gratis aan alle KPN-abonnees met een BB-abonnement ter beschikking staat en daarvan een vast onderdeel uitmaakt, dienen deze voordeelnummers voorshands geoordeeld te worden beschouwd als een tarief, althans deel uitmakend van het BelBasistarief van KPN. De stelling van Tele2 dat niet alle KPN-abonnees voordeelnummers hebben ingesteld, danwel dat de ingestelde 10 voordeelnummers niet altijd daadwerkelijk overeenkomen met de 10 meest gebelde nummers, doet daaraan niet af. Tele2 heeft in dit verband verwezen naar een onderzoeksrapport dat Concept7 in opdracht van Tele2 heeft opgesteld. Dit onderzoek gaat echter uit van een ander uitgangspunt dan het onderzoek dat KPN heeft laten verrichten, zodat vergelijking van de uitkomsten van beide onderzoeken niet zonder meer mogelijk is. Het rapport van Concept7 vergelijkt de gemiddelde gespreksomzet bij diverse belmogelijkheden van Tele2 en KPN. Tele2 heeft zelf ter zitting verklaard dat het doel van het rapport was te berekenen bij
welke aanbieder de consument de laagste gesprekskosten heeft, Tele2 of KPN. Dat is echter niet de inzet van dit kort geding. KPN ageert niet tegen de reclame-uitingen van Tele2 omdat de tarieven bij Tele2 (in bepaalde gevallen) lager uitvallen dan haar eigen tarieven, maar omdat volgens KPN in de vergelijking van die tarieven één of meer relevante onderdelen ontbreken. De bevindingen in het rapport van Concept7 bieden voorshands onvoldoende grond om aan de stellingen van KPN ten aanzien van het gebruik van haar voordeelnummers te twijfelen.
4.6 Op grond van het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat, zij het onder omstandigheden, voor een goede vergelijking van de basistarieven van KPN en Tele2 de voordeelnummers van KPN in die vergelijking betrokken dienen te worden. Op de vraag onder welke omstandigheden dat is, zal hierna bij de bespreking van de afzonderlijke reclame-uitingen nader worden ingegaan.
4.7 KPN heeft nog aangevoerd dat het CPS-tarief niet het basistarief van Tele2 is, maar een goedkoper tarief ten opzichte van het CS-tarief. Tele2 heeft aangevoerd dat zij het CS-tarief sinds medio 2002 niet meer aanbiedt. Alleen bestaande klanten kunnen nog van deze (handmatige) belmogelijkheid en het daarbij behorende tarief gebruik maken.
4.8 De voorzieningenrechter acht in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk dat Tele2 aan nieuwe gebruikers het CS-tariefsysteem niet meer aanbiedt, maar het CPS-tarief als basistarief hanteert. Voorshands geoordeeld gebruikt Tele2 dit tarief dan ook terecht als basistarief in haar vergelijkende reclame. Voor zover de vordering van KPN betrekking heeft op het vermelden van het CS-tarief door Tele2 in haar reclame-uitingen is die vordering dan ook reeds om die reden niet toewijsbaar.
4.9 KPN heeft voorts gesteld dat Tele2 in de vergelijking met haar tarieven ook het BelPlus-pakket van KPN moet vermelden, maar ook deze stelling wordt verworpen. Uit de informatie die in het kader van dit kort geding door beide partijen is overgelegd maakt de voorzieningenrechter op, dat het hier geen tarief betreft maar een bijzondere voordeelregeling onder specifieke voorwaarden. In een vergelijking van de basistarieven van twee aanbieders behoeft een dergelijke kortingsregeling niet afzonderlijk te worden opgenomen en worden de door Tele2 in haar commercials en advertenties gehanteerde, algemeen verwoorde disclaimers ten aanzien van het niet vermelden van kortingsregelingen vooralsnog toereikend geacht. De vordering van KPN voor zover deze betrekking heeft op de vermelding van haar BelPlus-pakket is daarom evenmin toewijsbaar.
4.10 In het navolgende zal worden ingegaan op de vraag of Tele2 in elk van de in dit kort geding door KPN opgevoerde reclame-uitingen ten onrechte nalaat de voordeelnummers van KPN te vermelden en/of of die reclame-uitingen om andere redenen misleidend danwel ontoelaatbaar zijn.
Ten aanzien van de Australië-commercial
4.11 KPN stelt dat het voor de hand ligt dat iemand die een vriendin in Australië heeft, dat nummer als voordeelnummer heeft ingesteld. Het tarief bij KPN is dan veel lager dan 19 cent, namelijk 13 cent per minuut en met het BelPlus-pakket zouden die kosten nog lager liggen. Voorts worden de starttarieven slechts kort en onleesbaar klein in beeld gebracht, terwijl dit tarief van grote invloed is op de uiteindelijke gesprekskosten die een beller maakt.
4.12 Tele2 betwist de stellingen van KPN. Volgens haar kloppen de tarieven in de commercial en zijn ze voor de consument te controleren. Tele2 betwist dat het zou gaan om een situatie waarin een voordeelnummer zou zijn ingesteld, de man in de commercial zegt immers zijn vriendin bijna nooit te bellen/te hebben gebeld. De starttarieven worden aan het eind van de commercial in beeld gebracht.
4.13 De door Tele2 uitgebeelde situatie in de Australië-commercial, te weten een man die “z’n” vriendin in Australië heeft (althans tot dan toe nog), roept de associatie op met het hebben van een affectieve relatie met iemand in het buitenland. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, ingeval de man een KPN-abonnee zou zijn, dit mag worden verondersteld bij uitstek een situatie te zijn waarin hij zal hebben gekozen voor de instelling van een voordeelnummer. Dat de man zijn vriendin kennelijk bijna nooit (meer) belt/heeft gebeld en de vriendin (wellicht om die reden) de relatie verbreekt, doet daaraan niet af, evenmin als het feit dat de man nadien dit nummer wellicht niet meer als voordeelnummer zal aanhouden. Een televisiecommercial duurt slechts kort en het is aannemelijk dat in die korte tijd bij het gemiddelde publiek de associatie man-vriendin-Australië (buitenland) zal achterblijven. In deze commercial is het voordeelnummer-tarief van KPN daarom relevant en nu het gaat om gegevens die voor de consument noodzakelijk zijn om een keuze te kunnen maken, behoort het voordeelnummertarief van KPN in dit geval onderdeel uit te maken van de prijsvergelijking met Tele2. De in de Australië-commercial door Tele2 gemaakte prijsvergelijking, waarin wordt gesproken over “de prijs bij KPN” en waarin geen melding wordt gemaakt van het voordeelnummertarief, is dan ook onvolledig en daarom misleidend.
4.14 KPN heeft voorts gesteld dat de prijsvergelijking van Tele2 niet volledig is omdat de starttarieven van beide aanbieders niet in de prijsvergelijking zijn betrokken.
4.15 Ten aanzien van de vermelding van de starttarieven wordt overwogen dat deze tarieven daadwerkelijk slechts kort en moeilijk leesbaar aan het eind van de commerical in beeld verschijnen. In zoverre is de klacht van KPN dan ook gegrond. Tele2 heeft weliswaar aangegeven hieraan tegemoet te willen komen door deze tarieven langer en in een groter lettertype in beeld te brengen, maar dat is voor KPN onvoldoende. Voor een goede prijsvergelijking zijn de starttarieven van groot belang. In dit geval is dat in het bijzonder van belang omdat beide telefoongesprekjes naar Australië maar heel kort duren, dat wil zeggen maar één of hooguit een paar seconden. Bij dergelijke gesprekken maakt het starttarief, dat een vast tarief is ongeacht de gespreksduur, dus het overgrote deel uit van de uiteindelijke gesprekskosten. Ter zitting is een berekening gemaakt van de gesprekskosten van beide aanbieders voor het gesprek zoals dat wordt getoond in de Australië-commercial. De totale gesprekskosten voor dit gesprek, inclusief starttarief, kwamen volgens deze berekening uit op ongeveer 6,95 eurocent bij het BB-tarief inclusief voordeelnummers van KPN en op ongeveer 5,17 eurocent bij het CPS-tarief van Tele2. Dit betekent weliswaar nog altijd dat Tele2 in dit concrete geval qua gesprekskosten goedkoper is dan KPN, maar dat verschil is niet zo groot als door Tele2 in de commercial in grote cijfers wordt gesuggereerd, namelijk dat bellen met KPN bijna tweemaal zo duur is. De voorzieningenrechter is dan ook met KPN van oordeel dat ook de starttarieven in deze prijsvergelijking voor de consument van belang zijn. Ook in dit opzicht wordt de Australië-commercial onvolledig en daardoor misleidend geacht.
Ten aanzien van de Blinddoek-commercial
4.16 Tele2 heeft gesteld dat zij de Blinddoek-commercial om haar moverende redenen heeft teruggetrokken en dat de commercial inmiddels niet meer op televisie wordt vertoond. KPN heeft dit niet betwist. Gesteld noch gebleken is dat er grond is voor twijfel dat deze commercial in de toekomst door Tele2 niet meer gebruikt zal gaan worden. KPN heeft derhalve geen belang meer bij dit deel van haar vordering en om die reden kan beoordeling van de toelaatbaarheid van deze reclame-uiting dan ook verder achterwege blijven.
Ten aanzien van de advertentie
4.17 Allereerst wordt overwogen dat Tele2 heeft gesteld dat deze advertentie een eenmalige campagne betrof en op 31 oktober danwel 1 november 2003 voor het eerst en het laatst in diverse kranten is geplaatst. KPN heeft ter zitting echter een exemplaar van de Metro overgelegd van 3 november 2003, waarin de advertentie is geplaatst, zodat in het kader van dit kort geding vooralsnog niet van de juistheid van de stelling van Tele2, dat zij de advertentie niet meer plaatst, kan worden uitgegaan.
4.18 KPN stelt dat ook in de vergelijking die in de advertentie is opgenomen het voordeelnummertarief van KPN ontbreekt. Ook vermeldt Tele2 niet de starttarieven van KPN. KPN stelt dat het starttarief bij het voordeelnummertarief van KPN lager is dan het starttarief van Tele2. Dit leidt tot veel kleinere verschillen tussen de gespekskosten bij Tele2 en KPN dan de percentages die Tele2 in haar advertentie noemt. Verder suggereert Tele2 met de aankondiging “nieuwe Tele2 tarieven” dat de tarieven zouden zijn verlaagd en dat de in de advertentie vermelde percentages zouden zien op die verlaging, terwijl ze betrekking hebben op het prijsverschil tussen de Tele2-tarieven en de KPN-tarieven en de starttarieven van Tele2 juist zijn verhoogd.
4.19 Tele2 heeft haar verweer herhaald zoals zij dat ook ten aanzien van de Australië-commercial heeft gevoerd en stelt dat de vergelijking met de voordeelnummers van KPN los staat van de vergelijking van het KPN BB-tarief en het Tele2 CPS-tarief. Onder aan de tabel in de advertentie staat dat kortingsregelingen buiten beschouwing worden gelaten. Daar staan ook de starttarieven van Tele2 vermeld voor het bellen binnen en buiten de regio.
4.20 De advertentie van Tele2 begint met de zin: “Voordeel naar slechts 10 nummers?”. Het lijdt weinig twijfel dat dit een verwijzing is naar de voordeelnummers van KPN. Een dergelijke verwijzing suggereert aan de consument dat in de advertentie de voordeelnummertarieven van KPN worden vergeleken met de Tele2 CPS-tarieven. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat in de tabel in deze advertentie (ook) het voordeelnummertarief van KPN had moeten worden opgenomen in plaats van of in aanvulling op de KPN BB-tarieven. In dit opzicht is ook deze reclame-uiting onvolledig en daarmee misleidend voor de consument.
4.21 Dat de advertentie spreekt van “nieuwe tarieven” hoeft niet per definitie te slaan op verlaagde tarieven. Hoewel die indruk wellicht wel bij het publiek zou kunnen ontstaan, is de aankondiging op zich daarmee nog niet zonder meer misleidend.
4.22 Ten aanzien van het niet vermelden van de starttarieven van KPN wordt het volgende overwogen. In een tabel zoals door Tele2 in haar advertentie opgenomen, wordt een overzicht gegeven van de diverse beltarieven die gelden al naar gelang de bestemming waarnaar en het tijdstip waarop wordt gebeld. Ervan uitgaande dat iedere beller weet dat de gespreksduur voor de berekening van de gesprekskosten van belang is, ontbreekt dan nog één component en dat is het starttarief. Dit tarief vormt immers een vast onderdeel van de gesprekskosten voor elke beller. Naarmate het telefoongesprek korter duurt, wordt deze component steeds belangrijker. Bij de binnenlandse (en ook vele internationale) gesprekjes vanaf minder dan een minuut – en dat zijn er heel veel – is zowel bij KPN (voordeelnummers en BB-tarief) als bij Tele2 CPS de starttariefcomponent zelfs groter dan de gespreksduur-component. Aangezien de starttarieven per aanbieder verschillen is dit tarief dus van wezenlijk belang bij de vaststelling of een beller goedkoper uit is bij de ene of bij de andere aanbieder. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat in het door Tele2 gegeven overzicht van tarieven in haar advertentie ten onrechte de starttarieven van beide aanbieders achterwege zijn gelaten. Onder aan de tabel worden (in kleine letters) weliswaar de starttarieven van Tele2 genoemd, maar nog daargelaten dat dit moeilijk leesbaar is, wordt nagelaten om hierbij ook de starttarieven van KPN te vermelden, terwijl bij binnenlands telefoonverkeer de starttarieven bij de voordeelnummers van KPN zelfs lager zijn dan de starttarieven van Tele2. Gezien de relevantie van het starttarief voor de hoogte van de gesprekskosten behoren deze tarieven in de vergelijkingstabel te worden opgenomen. Door het achterwege laten van de starttarieven is de in de advertentie gegeven prijsvergelijking incompleet en wordt die op dit punt dan ook misleidend geacht.
Ten aanzien van de vorderingen van KPN
4.23 Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van KPN met betrekking tot een verbod om de Australië-commercial en de advertentie openbaar te maken zal worden toegewezen. Er is aanleiding aan dit verbod een dwangsom te verbinden, met dien verstande dat deze zal worden gematigd en gemaximeerd zoals hierna in het dictum te vermelden.
4.24 KPN vordert tevens een algemeen gebod voor Tele2 om steeds de voordeelnummertarieven van KPN in haar vergelijkingen op te nemen, steeds te vermelden dat op de vermelde KPN tarieven nog aanvullende korting kan worden verkregen met een BelPlus-pakket, alsmede steeds uitdrukkelijk te vermelden dat haar CPS-tarieven alleen van toepassing zijn als men kiest voor een automatische instelling waardoor al het telefoonverkeer via Tele2 moet verlopen. KPN stelt dat Tele2 zich stelselmatig schuldig maakt aan misleidende reclame door deze gegevens niet in haar prijsvergelijkingen op te nemen, waarbij onder meer verwezen wordt naar de eerdere kort gedingen bij de voorzieningenrechter in Amsterdam, zodat volgens haar een algemeen verbod thans gerechtvaardigd is.
4.25 Eerder werd reeds overwogen dat de onder 2) b. en c. gevorderde vermelding van het BelPlus-pakket van KPN en de voorwaarden van het CPS-tarief van Tele2 niet toewijsbaar waren. Een algemeen verwoord gebod, zonder nadere voorwaarden, voor het opnemen van de voordeelnummertarieven van KPN in elke tariefvergelijking van Tele2 met KPN gaat voorts te ver en is daarom evenmin toewijsbaar. Nu het telkens gaat om andere reclame-uitingen van Tele2, zal ook telkens opnieuw moeten worden beoordeeld of aan de consument voldoende (volledige en juiste) gegevens worden verschaft om in de situatie waarop de reclame-uiting ziet een behoorlijke keuze te kunnen maken. Dit heeft tot gevolg dat telkens per reclame-uiting zal moeten worden beoordeeld of er sprake is van misleidende reclame.
4.26 Wel ziet de voorzieningenrechter in het handelen van Tele2 aanleiding om de gevorderde rectificatie toe te wijzen, zij het met na te melden inhoud. Tele2 zal worden veroordeeld tot het plaatsen van een paginagrote rectificatie met de navolgende inhoud en op de wijze en in de bladen zoals hierna in het dictum te vermelden. Ook aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden.
4.27 Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal Tele2 in de kosten van dit kort geding worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding,
verbiedt Tele2 om, vanaf de betekening van dit vonnis, de Australië-commercial en de advertentie zoals onder 2.8 en 2.10 omschreven, openbaar te (doen) maken;
veroordeelt Tele2 om, ingeval zij vorenstaand verbod overtreedt, aan KPN een dwangsom te betalen van € 25.000,-- (vijfentwintigduizend euro) per keer, met een maximum van € 1.000.000,-- (één miljoen euro);
beveelt Tele2 binnen acht (8) werkdagen na betekening van dit vonnis op eigen kosten een paginagrote advertentie te plaatsen op de achterpagina of een oneven pagina in de Volkskrant, NRC Handelsblad, Spits, Metro, De Telegraaf, Algemeen Dagblad en Het Parool, opgemaakt conform goed drukkersgebruik, in de gebruikelijke opmaak van Tele2 in gele letters op een rode achtergrond met het logo van Tele2, onder de kop “RECTIFICATIE” zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, met de onderstaande tekst:
“Geachte consument,
In de afgelopen maanden zonden wij een televisiecommercial uit waarin wij ons Carrier Preselect tarief vergeleken met het BelBasis tarief van KPN voor bellen naar Australië. Ook plaatsten wij een advertentie in diverse dagbladen waarin onze Carrier Preselect tarieven werden vergeleken met de BelBasis tarieven van KPN voor bellen binnen en buiten de regio, in de piek- en daluren.
De rechter in kort geding heeft beslist dat de prijsvergelijking die Tele2 in deze commercial en advertentie maakt onterecht is omdat daarin onder andere de Voordeelnummertarieven van KPN niet worden genoemd. Hierdoor is de prijsvergelijking onvolledig en daarom misleidend.
Tele2”
veroordeelt Tele2 om, ingeval zij in gebreke blijft aan vorenstaand bevel tot rectificatie te voldoen, aan KPN een dwangsom te betalen van € 50.000,-- (vijftigduizend euro) per dagblad waarin de rectificatie wordt nagelaten, zulks tot een maximum van € 500.000,-- (vijfhonderdduizend euro);
veroordeelt Tele2 in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 703,-- voor salaris procureur en € 273,-- wegens verschotten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. van Vlimmeren-van Ommen in het openbaar uitgesproken op 25 november 2003.
de griffier: de voorzieningenrechter:
Coll.: KV