Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 87738 / HA ZA 02-832
Datum vonnis: 4 februari 2004
Vonnis
in de zaak van
de rechtspersoon naar Schots recht
THE SCOTCH WHISKY ASSOCIATION,
gevestigd te Edinburgh, Schotland,
eiseres,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. W.A. Hoyng te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOORANK B.V.,
gevestigd te Didam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOORANK PRODUCTIONS B.V.,
gevestigd te Didam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BLIJ & BLIJ B.V.,
gevestigd te Didam,
4. X,
wonende te A, gemeente B,
gedaagden,
procureur mr. A.H.J. Cornelissen,
advocaat mr. A.P. Ploeger te Amsterdam.
Partijen worden hierna SWA, Toorank, Toorank Productions, Blij & Blij en X genoemd (gedaagden gezamenlijk Toorank c.s.)
1. Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 21 november 2002 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Verder heeft SWA nog een akte genomen.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten. De pleitnotities zijn als gedingstuk overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1 SWA is een vereniging die als doelstellingen onder meer heeft (1) de behartiging en bescherming van de collectieve belangen van haar leden die alle Scotch whisky distilleren, blenden en/of verhandelen en (2) de bescherming van de goede naam en integriteit van Scotch whisky in alle landen van de wereld.
2.2 Blij & Blij is een holding die alle aandelen houdt in Toorank en Toorank Productions. Toorank Productions is in 1996 opgericht en heeft een deel van de activiteiten van Toorank overgenomen. Blij & Blij is merkhouder van Club Alliance. X is tezamen met de heer C bestuurder van Toorank en tezamen met de heer D bestuurder van Toorank Productions. De in het handelsregister ingeschreven bedrijfsomschrijving van Toorank luidt: “alle takken van industrie en handel (groothandel), in het bijzonder de botteling en produktie van dranken”. De in het handelsregister ingeschreven bedrijfsomschrijving van Toorank Productions luidt “verkoop, botteling en produktie van dranken”.
2.3 Op 26 mei 2003 is Distilleries Group Toorank B.V. opgericht. X is daarvan tezamen met de heer E directeur. Zij zou een “tussenholding” zijn en de aandelen houden in Toorank Polska S.A..
2.4 Toorank of Toorank Productions produceert voor F Distilleries B.V. - hierna: F - te Nijkerk gedistilleerde dranken onder de
“private labels” Fletcher’s, Club Alliance, Club 45 en Forestman. Toorank c.s. stelt dat deze gedistilleerde dranken whisky zijn; SWA betwist dat. Toorank of Toorank Productions koopt de gedistilleerde dranken in die tot het eindproduct worden geblend.
2.5 De etiketten van Club Alliance, Club 45 en Forestman zijn ontworpen door de heer T, via de holdingvennootschap Witte Huis Beheer B.V. directeur en enig aandeelhouder van F, evenals van de zustervennootschap van F, Trading Company F B.V. - hierna: Trading Company F. Het etiket van Fletcher’s is ontworpen door J&S Holland Supplies, van wie F het merk of de warenaanduiding heeft overgenomen.
2.6 F verhandelt Fletcher’s, Club Alliance, Club 45 en Forestman. Zij levert Fletcher’s aan Alvana B.V. die Fletcher’s volgens een verklaring van haar directeur, G, van 7 februari 1997, levert aan zogenaamde scheepsleveranciers in Nederland, België en Curaçao.
2.7 Op een fles Fletcher’s is aan de voor- en achterzijde een etiket geplakt. Op het etiket aan de voorzijde zijn een wapen met een leeuw, eenhoorn en kroon, en een ridder in harnas op een springend paard getekend en is de navolgende tekst in kapitalen vermeld:
“FROM THE HOUSE OF FLETCHER
EST. 1830
FLETCHER’S® FINEST QUALITY
SPECIAL BLENDED WHISKY
DISTILLED AND BOTTLED
FOR THE EUROPEAN WHISKY COMPANY
(er is ook een kopie van een etiket overgelegd
met de toevoeging: B.V.I.)”
2.8 Op het etiket op de achterzijde staat vermeld:
“Fletcher’s® Special Reserve
The house of Fletcher has traditionally produced the finest whiskies.
This exclusive “Fletcher’s” blend is produced using only the finest ingredients, and traditional methods, to bring you a truly exceptional whisky.
PRODUCT OF HOLLAND”
2.9 The European Whisky Company is een handelsnaam van Trading Company F. Op het Administratief Geleidedocument van de Commissie van de EU voor de levering van Fletcher’s staat Toorank als afzender vermeld.
2.10 Op een fles Club Alliance is aan de voor- en achterzijde een etiket geplakt. Op het etiket aan de voorzijde is een bedrijfsgebouw met rokende schoorsteen en dennenboom getekend en is de navolgende tekst in kapitalen vermeld:
“CLUB ALLIANCE
SPECIAL BLENDED
SPECIAL RESERVE
WHISKY
FINEST RARE BLEND”
2.11 Op het etiket op de achterzijde staat vermeld:
“ALLIANCE CLUB
SPECIAL RESERVE WHISKY
ALLIANCE CLUB WHISKY contains some of the finest malts in order to achieve a delicate balance.
ALLIANCE CLUB WHISKY represents all that is best in the distillers craft and is a natural product free of any artifical ingredients.
BS & MC Enterprises Ltd. Douglas I.O.M.”
2.12 BS & MC Enterprises Ltd. Douglas I.O.M. is een op the Isle of Man gevestigde vennootschap waaraan tot aan de overdracht aan Blij & Blij in november 1999 een groot aantal merken van het
Toorank-concern toebehoorde, waaronder Club Alliance. De op het etiket voorkomende barcode verwijst naar Toorank.
2.13 Op een fles Club 45 is aan de voor- en achterzijde een etiket geplakt. Op het etiket aan de voorzijde is de navolgende tekst vermeld:
“CLUB 45
FINE WHISKY
A RARE BLEND
BLENDED AND BOTTLED
FOR THE EUROPEAN WHISKY COMPANY
LONDON * AMSTERDAM * PARIS”
2.14 Op het etiket op de achterzijde staat vermeld:
“CLUB 45
SPECIAL RESERVE WHISKY
with your first sip of this special reserve CLUB 45 WHISKY, you will join the CLUB 45 forever.
The CLUB blend contains some of the finest malts in order to achieve a delicate balance.
CLUB 45 WHISKY represents all that is best in the distillers craft and is a natural product free of any artificial ingredients.”
2.15 Op een fles Forestman is aan de voor- en achterzijde een etiket geplakt. Op het etiket aan de voorzijde is een hert in een heuvellandschap getekend en is de navolgende tekst in kapitalen vermeld:
“FORESTMAN
GOLD LABEL
SPECIAL RESERVE
WHISKY
FINEST RARE BLEND
BLENDED AND BOTTLED FOR
F & B INTERN. TRADING INC. B.V.”
2.16 Op het etiket op de achterzijde staat vermeld:
“FORESTMAN
SPECIAL RESERVE WHISKY
FORESTMAN WHISKY contains some of the finest malts in order to achieve a delicate balance.
FORESTMAN WHISKY represents all that is best in the distillers craft and is a natural product free of any artificial ingredients.”
2.17 H en I, (destijds) directeur van F en Trading Company F, hebben in 1996, respectievelijk 1997 tijdens het hierna te noemen voorlopige getuigenverhoor verklaard dat Club Alliance, Club 45 en Forestman werden verkocht aan Bosman Bonded Stores (B.B.S.) B.V. - hierna: BBS. Deze verklaring is bevestigd door de heer J, directeur van BBS, die tijdens hetzelfde voorlopige getuigenverhoor is gehoord in 1996. J heeft bovendien verklaard dat Club Alliance, Club 45 en Forestman in Nederland, Zuid-Europa en het Caraïbisch gebied werden verkocht. Volgens H zou “F & B Intern. Trading Company Inc. B.V.” de handelsnaam zijn van een voormalige Zwitserse klant van F die op de Britse Maagdeneilanden zou zijn gevestigd.
2.18 Toorank of Toorank Productions bottelt Fletcher’s, Club Alliance, Club 45 en Forestman van dezelfde blend.
2.19 SWA heeft van de navolgende dranken nog foto’s van de flessen in het geding gebracht.
2.20 Black Scott - Op een fles Black Scott is aan de voor- en achterzijde een etiket geplakt. Op het etiket aan de voorzijde is een kasteel met daardoorheen diagonaal een zwaard getekend met aan weerszijden - dus tweemaal - de aanduiding 12, omcirkeld door een lauwerkrans, en is de navolgende tekst vermeld:
BLACK SCOTT
Special Reserve
FINEST WHISKY
FINEST RARE BLEND
Distilled, blended and bottled in the E.E.C.”
2.21 Op het etiket op de achterzijde staat vermeld:
“BLACK SCOTT
A special blend of whisky
Smooth and mellow”
2.22 SWA heeft dit product op de Surinaamse markt gekocht.
2.23 McHill - Op een fles McHill is aan de voor- en achterzijde een etiket geplakt. Op het etiket aan de voorzijde is een tekening of foto van een kasteel afgebeeld en is de navolgende tekst vermeld:
“McHill
Extra Special Whisky
Toorank Distilleries Group
Produced under government supervision”
2.24 Op het etiket op de achterzijde staat vermeld:
“McHill Whisky
McHill is an alcoholic beverage of true unique style.
Superb harmony and silky smoothness characterize this carefully blended whisky.
Pure distillers craft according to old traditions gives McHill its famous subtle and distinct character.
Best served over ice or with a dash of water.
Especially produced for Baltona
Toorank Polska S.A.
ul. Astrów 607, 43-385 Jasienica
tel/fax (0-prefix-33) 8152630, www.toorank.com”.
2.25 De barcode op het achteretiket verwijst naar Toorank B.V..
2.26 Lord Winston - Op een fles Lord Winston is aan de voor- en achterzijde een etiket geplakt. Op het etiket aan de voorzijde is een ridder te paard getekend en is de navolgende tekst vermeld:
“Lord WinstoN
Special Reserve
Finest Whisky
Toorank Distilleries Group”
2.27 Het etiket aan de achterzijde bevat een Poolse tekst die in vertaling als volgt luidt:
“Lord Winston is een aromatische alcohol met een onnavolgbare stijl, fluwelen zachtheid en een buitengewone harmonie. Een drank met een subtiel maar vastberaden aroma, sprankelende koperkleurige reflectie en een bijzonder intense amberbruine kleur. Zorgvuldig gemixt en gebotteld. Bij voorkeur serveren met water.”
2.28 Tevens zijn op het etiket de naam Toorank Polska S.A. en haar adres vermeld en wordt verwezen naar www.toorank.com.
2.29 Black Jack - Op een fles Black Jack is aan de voor- en achterzijde een etiket geplakt. Op het etiket aan de voorzijde is de navolgende tekst vermeld:
“BLACK JACK
FINEST RARE BLENDED WHISKY
Private Reserve”
2.30 Volgens SWA komt op het etiket aan de voorzijde ook de naam Toorank Distilleries Group voor, ofschoon dat op de overgelegde foto niet is te zien. Op het etiket aan de achterzijde is een in het Pools gestelde tekst afgedrukt, waarin volgens SWA de omschrijvingen “natuurlijke aroma’s” en “kwaliteitsdroge tafel wodka”, voorkomen. Voorts zijn de naam en het adres van Toorank Polska S.A. vermeld en is er een verwijzing naar www.toorank.com.
2.31 Kopieën van alle hierboven genoemde etiketten zullen aan dit vonnis worden gehecht.
2.32 Het Scotch Whisky Research Institute - hierna: SWRI - is een vennootschap die wordt gefinancierd door producenten van Schotse whisky. Het verricht op verzoek van deze producenten, SWA en Engelse overheidsinstellingen onderzoek naar de samenstelling van gedistilleerde dranken teneinde vast te stellen of deze dranken al of niet whisky zijn. SWRI heeft in opdracht van SWA in juli 1997 en in april 1998 tweemaal een ongeopende, door SWA gekochte fles Fletcher’s geanalyseerd. SWRI kwam in zijn eerste rapport tot de conclusie dat Fletcher’s geen Schotse of “gewone” whisky was en in zijn tweede rapport bovendien dat het niet waarschijnlijk was dat de drank whisky of Schotse whisky in hoeveelheden van enige betekenis bevatte (rapporten 97-543N en 98-040N).
2.33 SWRI heeft in opdracht van SWA in september 1998 een door SWA gekochte, ongeopende fles Club Alliance gekocht. SWRI kwam tot dezelfde conclusie als in haar rapporten over Fletcher’s en oordeelde voorts dat Club Alliance gelijk was aan Fletcher’s (rapport 98-206N).
2.34 SWRI heeft in juni 2003 in opdracht van SWA telkens één ongeopende, door SWA gekochte fles Black Scott en McHill geanalyseerd. SWRI’s conclusie over de fles Black Scott is als volgt (rapport R03-118):
“In summary, this product is not Scotch Whisky or whisky produced in accordance with EC Regulation 1576/89 as it contains spirit produced from a non-cereal source and it has not been matured for a minimum period of 3 years in wooden casks.”
2.35 De conclusie ten aanzien van McHill is ongeveer dezelfde (rapport R03-142):
“In summary, this product is not Scotch Whisky or whisky produced in accordance with EC Regulation 1576/89 as the level of a number of the major volatile congeners are too low, it contains either spirit produced from a non-cereal source or neutral alcohol, and it has not been matured for a minimum period of 3 years in wooden casks.”
2.36 Dr. K, werkzaam aan de Technische Universiteit van München, heeft in september 2001 een fles Fletcher’s geanalyseerd. In zijn ongedateerde rapport komt hij tot de conclusie dat Fletcher’s geen whisky is, als gedefinieerd in Verordening 1576/89, omdat hoogstwaarschijnlijk een alcohol die niet is gewonnen uit granen, is toegevoegd aan de drank.
2.37 SWA heeft, eerst met William Grant & Sons Ltd. en daarna met Chivas Bothers Ltd. - hierna: Chivas -, in het verleden korte gedingen gevoerd tegen onder meer de rechtsvoorgangers van F en Trading Company F. De president van de rechtbank Rotterdam heeft op 14 december 1990 vonnis gewezen (rolnr. 988/90) en op 22 januari 1992 (rolnr. 15/92). Het hof Den Haag heeft, na een aantal tussenarresten te hebben gewezen, bij eind-arrest van 4 april 1996 beslist op het hoger beroep tegen het tweede vonnis (rolnr. 92/308). In deze twee procedures stond met name het al of niet misleidende karakter van de etiketten van enkele door F op de markt gebrachte dranken ter discussie. De vraag of de dranken ook werkelijk whisky waren, is wel aan de orde gesteld, maar uiteindelijk niet door de rechter beslist. Kennelijk is ook geappelleerd van het vonnis van de president van 14 december 1990, maar het arrest van het hof Den Haag van 15 oktober 1992 is niet in het geding gebracht.
2.38 Op verzoek van SWA en Chivas is ter voorbereiding op deze procedure door de rechtbank Rotterdam een aantal getuigen gehoord, waaronder S, directeur van F en Trading Company, X, D, C en G.
2.39 SWA heeft ook F, Trading Company F en T in deze procedure gedagvaard. Ter comparitie van 21 maart 2003 heeft SWA met F, Trading Company F en T een regeling getroffen. De procedure, voorzover tegen hen gericht, is doorgehaald. Hieronder worden de belangrijkste bepalingen uit de tussen die partijen getroffen vaststellingsovereenkomst geciteerd.
“GARANTIEVERKLARING/OVEREENKOMST
Trading Company M.J. F B.V. en P. F Distilleries B.V. beiden gevestigd te Nijkerk (Gelderland) (hierna aangeduid als: “F”)
Garandeert met ingang van 1 juli 2003 aan The Scotch Whisky Association, gevestigd te EH3 8HF Edinburgh, Schotland
1. dat F, dochtervennootschappen van F en aan F verbonden rechtspersonen zich zullen onthouden van het produceren, bottelen, adverteren, te koop aanbieden, verkopen en distribueren in de Europese Unie en het exporteren uit de Europese Unie van gedistilleerde drank onder de benaming “whisky” of onder enige andere beschrijving waarin het woord “whisky” voorkomt die niet voldoet aan de vereisten die voor whisky onder EG Verordening 1576/89 [gelden, rechtbank] alsmede het doen plaatsvinden van dergelijke activiteiten.
2. dat F, dochtervennootschappen van F en aan F verbonden rechtspersonen zich zullen onthouden van het produceren, bottelen, adverteren, te koop aanbieden, verkopen en distribueren in alle landen van de wereld van
a. flessen bevattende whisky die niet volledig wordt geproduceerd in Schotland zonder het vooretiket (front-label) (en op enige doos waarin de flessen worden te koop aangeboden aan de consument) begrijpelijk geformuleerd, op een duidelijk zichtbare plaats en in duidelijk leesbare, begrijpbare en onuitwisbare letters het land van oorsprong te vermelden;
als land van oorsprong dient te worden aangemerkt het land waarin de bereidingsfase waarin de whisky haar definitieve karakter en eigenschappen krijgt plaats heeft. Het land waar de whisky op bottelsterkte gebracht en gebotteld wordt geldt niet als land van oorsprong. Indien een whisky bestaat uit een blend van whiskies afkomstig uit verschillende landen, dan geldt het land waar de blending plaatsvindt, als land van oorsprong.
b. flessen bevattende whisky die op een etiket (of op enige doos waarin de flessen worden te koop aangeboden aan de consument) onware of misleidende beweringen bevatten zoals de naam van een niet-bestaande onderneming.
c. flessen bevattende whisky met een etiket dat, of verpakt in een doos waarin de flessen worden te koop aangeboden aan de consument die door zijn opmaak, in samenhang met het product whisky, in strijd met de waarheid de indruk wekt dat de fles Scotch Whisky bevat;
3. dat F, dochtervennootschappen van F en aan F verbonden rechtspersonen zich zullen onthouden van het produceren, bottelen, adverteren, te koop aanbieden, verkopen en distribueren in alle landen van de EU van flessen bevattende whisky waarop niet op het achter-etiket (back-label) (en op enige doos waarin de flessen worden te koop aangeboden aan de consument) begrijpelijk geformuleerd, op een duidelijk zichtbare plaats en in duidelijk leesbare, begrijpbare en onuitwisbare letters de naam en het adres van de producent of verpakker of verkoper van het product in drukletters vermeld zijn;
4. F verbindt zich tot betaling aan The Scotch Whisky Association van een geldsom van EUR 25.000 voor elke keer dat of (ter keuze van The Scotch Whisky Association) EUR 25 per fles of doos gedistilleerde drank waarmee F, een dochtervennootschap van F of een aan F verbonden rechtspersoon de verplichting onder 1, 2 of 3 van deze Garantieverklaring niet geheel nakomt.
Nadat P. F Distilleries B.V. of Trading Company M.J. F B.V. in verband met een gebeurtenis opleverende overtreding van deze Garantieverklaring aan The Scotch Whisky Association de overeengekomen boete betaald heeft, zal Trading Company M.J. F B.V. respectievelijk P. F Distilleries B.V. niet gehouden zijn tot betaling van een contractuele boete voor dezelfde gebeurtenis.
5. [toepasselijk recht, bevoegde rechter et. al.]
6. Onder dochtervennootschappen van F en aan F verbonden rechtspersonen worden in deze Garantieverklaring verstaan alle rechtspersonen, gevestigd in Nederland of daarbuiten, waarvan F (of enige rechtspersoon of natuurlijke persoon die direct of indirect het bestuur en/of beleid kan bepalen of laten bepalen van F, hetzij door bezit van aandelen, hetzij door overeenkomst met de rechtspersoon of met andere aandeelhouders of leden, hetzij op enige andere wijze) direct of indirect het bestuur en/of beleid kan bepalen of laten bepalen, hetzij door bezit van aandelen, hetzij door overeenkomst met de rechtspersoon of met andere aandeelhouders of leden, hetzij op enige andere wijze.”
2.40 Alvana is op de dagvaarding als te dagvaarden partij vermeld. Nog voor het uitbrengen van de dagvaarding heeft zij een onthoudingsverklaring als hiervoor geciteerd getekend. SWA heeft haar daarom niet gedagvaard.
2.41 SWA heeft inmiddels Distilleries Group Toorank B.V. en Toorank Polska S.A. voor deze rechtbank gedagvaard. SWA heeft aangekondigd te bestemder tijd voeging van die procedure met deze te vorderen.
3. Het geschil
3.1 SWA vordert dat de rechtbank bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. iedere gedaagde gebiedt het produceren, bottelen, adverteren, te koop aanbieden, verkopen en distribueren in de Europese Unie en het exporteren uit de Europese Unie van gedistilleerde drank onder de benaming “whisky” of onder enige andere beschrijving waarin het woord “whisky” voorkomt die niet voldoet aan de vereisten voor whisky onder EG Verordening 1576/89 alsmede het veroorzaken van dergelijke activiteiten te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 50.000 voor elke keer dat of, naar keuze van SWA, van € 50 voor elke fles gedistilleerde drank waarmee aan dit verbod geen gehoor wordt gegeven.
2. iedere gedaagde gebiedt het produceren, bottelen, adverteren, te koop aanbieden, verkopen en distribueren te staken en gestaakt te houden in alle landen van de wereld, subsidiair in elk land partij bij het Verdrag van Parijs, meer subsidiair in de Europese Unie, uiterst subsidiair in Nederland, van
a. flessen bevattende whisky die niet volledig is geproduceerd in Schotland zonder op het vooretiket (en op dozen die dergelijke flessen bevatten) begrijpelijk geformuleerd, op een duidelijk zichtbare plaats en in duidelijk leesbare, begrijpbare en onuitwisbare letters het land, respectievelijk de landen van oorsprong te vermelden;
b. flessen bevattende whisky die op het etiket (en op dozen die dergelijke flessen bevatten) onware of misleidende beweringen bevatten zoals de naam van een niet-bestaande onderneming zoals “House of Fletcher”;
c. flessen bevattende whisky met een etiket dat door zijn opzet in samenhang met het product whisky de indruk wekt dat de fles Scotch Whisky bevat, zoals het etiket van Fletcher’s;
op straffe van een dwangsom van € 50.000 voor elke keer dat of, naar keuze van SWA, van € 50 voor elke fles gedistilleerde drank waarmee aan dit verbod geen gehoor wordt gegeven.
3. iedere gedaagde gebiedt te staken en gestaakt te houden in alle landen van de Europese Unie, subsidiair in Nederland, het produceren, adverteren, te koop aanbieden, verkopen en distribueren van flessen bevattende whisky waarop niet op het vooretiket (en op dozen die dergelijke flessen bevatten) begrijpelijk geformuleerd, op een duidelijk zichtbare plaats en in duidelijk leesbare, begrijpbare en onuitwisbare letters de naam of het adres van de producent of verpakker of verkoper van het product in drukletters vermeld zijn
op straffe van een dwangsom van € 50.000 voor elke keer dat of, naar keuze van SWA, van € 50 voor elke fles gedistilleerde drank waarmee aan dit verbod geen gehoor wordt gegeven.
4. Toorank c.s. veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, met name alle kosten die SWA heeft moeten maken teneinde de onrechtmatigheid van de handelingen van Toorank c.s. te bewijzen, zoals interne kosten, kosten van het voorlopige getuigenverhoor, kosten van deskundigen en deskundigenrapporten, zoals nader aan te geven door SWA,
met veroordeling van Toorank c.s. in de kosten van het geding.
3.2 SWA stelt in de eerste plaats dat de gedistilleerde drank die Toorank c.s. op de markt brengen, geen whisky is als gedefinieerd in artikel 1 lid 4 onder Pro b) van de Verordening 1576/89 van de Raad van 29 mei 1989 tot vaststelling van de algemene voorschriften betreffende de definitie, de aanduiding en de aanbiedingsvorm van gedistilleerde dranken, Pb L160/1 (12 juni 1989) - hierna: Verordening 1576/89. Zij verwijst hiervoor naar de rapporten van SWRI over Fletcher’s, Club Alliance, Black Scott en McHill. Voor Lord Winston en Black Jack stelt SWA dat uit de etiketaanduidingen al blijkt dat het niet om whisky gaat, bijvoorbeeld omdat de drank is aangelengd met wodka, wat niet is toegestaan.
3.3 In de tweede plaats stelt zij dat de aanduiding van de dranken op de etiketten door Toorank c.s. misleidend is, omdat niet of onvoldoende duidelijk is wat het land van oorsprong is en degene die de drank heeft geproduceerd of geblend en omdat de etiketten, gezien hun opmaak, afbeeldingen en teksten, ten onrechte de indruk vestigen dat het om Schotse whisky gaat. Voor Black Scott geldt voorts het bezwaar dat de vermelding op het etiket van het getal 12 ten onrechte de suggestie wekt dat de whisky twaalf jaar gerijpt is. Voor McHill voert SWA verder aan dat die naam te veel lijkt op een reeds bestaand merk Schotse whisky, nl. MacHill. De aanduidingen zijn daarom in strijd met artikel 6:194 BW Pro en met de artikelen 3 leden 7 en 8 j° 12 van Richtlijn 2000/13/EEG van het Europese Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten inzake etikettering en presentatie van levensmiddelen alsmede inzake de daarvoor gemaakte reclame, Pb L109/29 (6 mei 2000) - hierna: de Etiketteringsrichtlijn.
3.4 SWA vordert de bevelen en geboden van alle gedaagden, omdat zij als behorende tot hetzelfde concern alle meer of minder bij de productie, blending, botteling en verhandeling van de gedistilleerde dranken betrokken zijn.
Toorank c.s. voert gemotiveerd verweer, dat hierna voorzover nodig aan de orde zal komen.
4. De beoordeling
4.1 Toorank c.s. voert aan dat SWA niet-ontvankelijk is, (1) omdat de in Verordening 1576/89 verankerde normen niet strekken ter bescherming van de belangen van SWA en (2) omdat SWA krachtens haar statuten slechts de belangen behartigt van producenten van Schotse whisky, zodat zij (3) tevens niet representatief is voor het instellen van een vordering als hier aan de orde.
4.2 De rechtbank verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid. De in Verordening 1576/89 verankerde normen strekken ter bescherming van de belangen van producenten van whisky. Dit blijkt met name uit de tweede alinea van de considerans van de verordening, waarin is overwogen:
“Overwegende dat de gedistilleerde dranken belangrijke afzetmogelijkheden bieden voor de landbouw in de Gemeenschap dat deze afzetmogelijkheden grotendeels te danken zijn aan de goede faam die deze producten in de Gemeenschap en daarbuiten hebben verworven, dat deze faam met de kwaliteit van de traditionele producten verband houdt dat derhalve voor het behoud van deze afzetmogelijheden een bepaald kwaliteitspeil voor deze producten moet worden gehandhaafd dat het daartoe dienstig is de producten te definiëren en daarbij rekening te houden met de traditionele gebruiken waarop deze faam berust dat voorts de aldus gedefinieerde benamingen moeten worden gereserveerd voor producten waarvan de kwaliteit met die van de traditionele producten overeenkomt, zulks om te voorkomen dat deze benamingen hun waarde verliezen.”
4.3 De omstandigheid dat SWA de belangen behartigt van producenten van Schotse whisky staat er niet aan in de weg dat zij ontvankelijk is in een vordering tegen een producent, waarin de vraag centraal staat of de door deze producent op de markt gebrachte gedistilleerde drank generieke whisky is of niet. Ook de producenten van Schotse whisky kunnen immers in hun belangen worden getroffen, als een gedistilleerde drank op de markt wordt gebracht die ten onrechte als whisky wordt aangeduid. Bovendien legt SWA aan haar vordering de stelling ten grondslag dat door de wijze van aanduiding van de dranken ten onrechte de indruk wordt gewekt dat deze dranken Schotse whisky zijn. Daarmee is tevens gegeven dat SWA voldoende representatief is.
4.4 De rechtbank verwerpt voorts het verweer van Toorank c.s. dat zij Fletcher’s, Club Alliance, Club 45 en Forestman niet op de markt brengt, omdat het private labels zijn die zij aan F levert. Toorank c.s. koopt gedistilleerde dranken in waarmee zij vervolgens de blend samenstelt en deze aan F levert. Daarmee staat vast dat zij deze merken verhandelt, als bedoeld in artikel 2 Verordening Pro 1576/89.
4.5 De eerste vraag die zal moeten worden beantwoord is of de gedistilleerde dranken whisky zijn of niet. Whisky is in artikel 1 lid 4 onder Pro b Verordening 1576/89 als volgt gedefinieerd:
“gedistilleerde drank die wordt verkregen door distillatie van een beslag van granen dat is:
? versuikerd door diastase van de mout die het bevat, al dan niet met andere natuurlijke enzymen,
? gegist onder inwerking van gist,
? gedistilleerd tot minder dat 94,8% vol, op zodanige wijze dat het distillatieproduct een aroma en een smaak heeft die afkomstig zijn van de gebruikte grondstoffen,
en ten minste drie jaar gerijpt op houten fusten met een inhoud van 700 liter of minder.”
4.6 Artikel 3 lid 1 Verordening Pro 1576/89 schrijft voorts voor dat het minimum alcoholvolumepercentage van whisky 40 dient te zijn.
4.7 Toorank c.s. heeft aangegeven dat Fletcher’s, Club Alliance, Club 45 en Forestman zijn gebotteld van dezelfde blend.
4.8 Het SWRI heeft in 1997/8 twee flessen Fletcher’s en één fles Club Alliance geanalyseerd en heeft geconcludeerd dat deze dranken sterke overeenkomsten met elkaar vertonen en geen whisky zijn. Dr. K heeft in 2001 één fles Fletcher’s geanalyseerd en is ook tot de conclusie gekomen dat de drank geen whisky is. Het SWRI heeft in 2003 telkens één fles Black Scott en McHill geanalyseerd en heeft geconcludeerd dat ook deze dranken geen whisky zijn. Het SWRI en K hebben beide geopperd dat de dranken zijn aangelengd met een alcohol die niet is gewonnen uit een beslag van granen, het SWRI ten aanzien van de in 1997/8 onderzochte dranken zelfs dat deze geheel bestaan uit alcoholen van andere grondstoffen dan granen.
4.9 SWA heeft gesteld dat zij genoegzaam heeft bewezen dat de door Toorank c.s. verhandelde dranken geen whisky zijn en dat nader bewijs niet nodig is. Toorank c.s. heeft de objectiviteit van het SWRI in twijfel getrokken, omdat SWRI wordt gefinancierd door de leden van SWA. Voorts heeft Toorank c.s. gesteld dat de analyses van Fletcher’s en Club Alliance te zeer verouderd zijn om nog tot bewijsmateriaal te kunnen dienen. Zij heeft voorts gewezen op de verklaring van de douane die deze de dranken als whisky beschouwt.
4.10 Aan de verklaring van de douane komt naar het oordeel van de rechtbank geen betekenis toe, omdat deze alleen het alcoholvolumepercentage en de soort alcohol heeft onderzocht. Om vast te stellen of het om whisky gaat of niet, is een uitgebreider onderzoek noodzakelijk.
4.11 De rechtbank heeft geen reden om aan de integriteit of de deskundigheid van het SWRI of dr. K te twijfelen. Niettemin zal zij een deskundige benoemen die onderzoekt of Fletcher’s, Club Alliance, Club 45, Forestman, Black Scott en McHill al of niet whisky zijn. Deze deskundige zal de opdracht krijgen om onaangekondigd een bezoek aan Toorank c.s. in Didam te brengen en aldaar monsters te nemen uit de tanks, waarin de dranken worden geblend en zich in het bedrijf bevindende flessen Fletcher’s, Club Alliance, Club 45, Forestman, Black Scott en McHill te selecteren en mee te nemen voor analyses, dit alles volledig naar de keuze van de deskundige, en om telkens één fles Fletcher’s, Club Alliance, Club 45, Forestman, Black Scott en McHill in de winkel te kopen ten behoeve van een analyse. De rechtbank zal voorts bepalen dat Toorank c.s. gehouden is medewerking te verlenen aan het onderzoek.
4.12 De rechtbank heeft het voornemen tot deskundige te benoemen:
Dr. Harry Rifkin
Tatlock & Thompson
The Old Exchange
44 Hope Street
Inverkeithing (Fife)
KY111LW Scotland
tel 00 44 1383 411 017
4.13 Zij is voornemens aan de deskundige op te dragen een volledig onderzoek uit te voeren, inclusief isotopenonderzoek, en aan hem de navolgende vragen voor te leggen:
1. Hebt u alle monsters kunnen nemen en flessen kunnen kopen, waartoe u opdracht hebt gekregen? Zo neen, wat was daarvan de reden?
2. Zijn/bevatten de door u onderzochte monsters en flessen whisky als bedoeld in artikel 1 lid 4 sub b Verordening Pro? Zo neen, kunt u aangeven, waarop u uw ontkennende beantwoording baseert?
3. Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
4.14 Beide partijen krijgen de gelegenheid ter rolle van 3 maart 2004 tegelijkertijd bij akte te reageren op de voorgenomen benoeming en de geformuleerde vragen en zich uit te laten over de hierna nog aan de orde te stellen onderwerpen. Daarna krijgen zij ter rolle van 31 maart 2004 de gelegenheid tegelijkertijd te reageren op de akte van de andere partij. Reeds nu overweegt de rechtbank dat zij een eventueel bezwaar van Toorank c.s. dat de deskundige in Schotland is gevestigd, zal verwerpen. Tatlock & Thompson is een onafhankelijke onderneming, waarvan Rifkin directeur is. Rifkin beschikt over deskundigheid om vast te stellen of een drank whisky is of niet. Hij is eerder tot rechtbankdeskundige benoemd.
4.15 Toorank c.s. heeft gesteld dat Black Scott, McHill, Lord Winston en Black Jack door Toorank Polska S.A. worden geproduceerd en dat de rechtbank niet het aangewezen forum is om de vorderingen van SWA ten aanzien van deze producten te beslissen. De rechtbank merkt op dat Tooranks stelling ten aanzien van Black Scott niet overtuigt, omdat op het etiket is vermeld dat het in de Europese Unie is geproduceerd. De rechtbank nodigt Toorank c.s. uit een en ander te verklaren.
4.16 Toorank c.s. heeft aangegeven dat Verordening 1576/89 met ingang van 8 april 2003 in Polen van toepassing is geworden. Vanaf die datum zal in Polen geproduceerde whisky aan de eisen van Verordening 1576/89 moeten voldoen. Op 1 mei 2004 treedt Polen toe tot de Europese Unie.
4.17 Op de etiketten van McHill, Lord Winston en Black Jack wordt verwezen naar Toorank Polska S.A en Distilleries Group Toorank B.V. Deze vennootschappen zijn niet in deze procedure gedagvaard. Toorank c.s. heeft gesteld dat deze dranken door Toorank Polska worden geproduceerd.
4.18 SWA heeft tijdens pleidooi verklaard dat SWA voor deze rechtbank een procedure is gestart tegen Distilleries Group Toorank B.V. en Toorank Polska S.A. en dat SWA te bestemder tijd voeging van die procedure met deze procedure zal vorderen. De rechtbank beveelt aan dat partijen nadat in die procedure de conclusie van antwoord is genomen, voeging met deze procedure vorderen. Vooruitlopend op deze voeging zal de rechtbank om proceseconomische redenen de deskundige reeds nu opdracht geven ook McHill (en Black Scott, als dat ook wordt geproduceerd door Toorank Polska) te analyseren.
4.19 Lord Winston en Black Jack bevatten volgens het etiket ook wodka. Het is op grond van artikel 2 Verordening Pro niet toegestaan een gedistilleerde drank als whisky te verhandelen als daarin wodka voorkomt. Een verbod tegen de producent om deze dranken als whisky te verhandelen is derhalve toewijsbaar, alsmede tegen eventuele andere (rechts-)personen die door hun invloed op de wijze van verhandeling door de producent ook onrechtmatig handelen. SWA stelt, maar Toorank c.s. betwist, dat dit laatste geldt voor X, Blij & Blij en Toorank. Over dit laatste aspect zal de rechtbank later beslissingen nemen. Toorank c.s. heeft gesteld dat Toorank Polska vanaf 8 april 2003 de normen van Verordening 1576/89 in acht neemt. SWA heeft de flessen Lord Winston en Black Jack in januari 2003 gekocht. De rechtbank nodigt Toorank c.s. uit aan te geven of de productiewijzen van deze dranken zijn aangepast en indien dat het geval is dat met documenten aan te tonen.
4.20 Het onderzoek zal kostbaar zijn. Rifkin heeft de kosten van analyse van 10 monsters begroot op ongeveer £ 7.000,- en de kosten van verzameling van de monsters op £ 750,- per dag, exclusief kosten. De rechtbank nodigt SWA uit bij akte aan te geven of zij met deze wetenschap het onderzoek wil laten uitvoeren, speciaal in het licht van de omstandigheid dat F c.s. en Alvana onthoudingsverklaringen hebben getekend, zodat de rechtbank aanneemt dat zolang deze partijen zich daaraan houden, geen Fletcher’s, Club Alliance, Club 45 en Forestman op de markt zal worden gebracht die geen whisky is.
4.21 Ten slotte nodigt de rechtbank beide partijen uit aan te geven of de private labels ook thans nog steeds worden verhandeld. Zij nodigt Toorank c.s. uit zo precies mogelijk aan te geven op welke markten de door haar geblende en gebottelde dranken, waar het hier om gaat, aan de consumenten worden verkocht. Als zij niet over deze kennis beschikt, dient zij dit na te vragen bij hun afnemers.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
1. verwijst de procedure naar de rol van 3 maart 2004 voor akte houdende uitlating partijen voor het geven van de inlichtingen als bedoeld in rechtsoverwegingen 4.14, 4.15, 4.19, 4.20 en 4.21;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.D.A. den Tonkelaar, O. Nijhuis en F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op woensdag 4 februari 2004.
de griffier de voorzitter
coll.: FJV