Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Rolnummer: 97711 / HA ZA 03-444
Datum uitspraak: 4 februari 2004
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J.H.G. WINTERS BEHEER B.V.,
voorheen h.o.d.n. B Van Oorschot Holding B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. B.J.M. van der Meer, beiden te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN EMBDEN-KLUGKIST BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. X,
wonende te A,
gedaagden,
procureur en advocaat mr. A.H.M. Bouwmeister te Arnhem.
Eiseres zal hierna worden aangeduid als B en gedaagden als Klugkist Beheer en X en tezamen als Van Embden c.s.
Het verloop van de procedure
Winters Beheer heeft bij dagvaarding een eis ingesteld tegen Van Embden c.s. en bij akte producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben Van Embden c.s. geconcludeerd voor antwoord onder overlegging van producties. Daarna heeft Winters Beheer, met vermindering van haar eis, van repliek gediend, ook weer onder overlegging van producties, waarna Van Embden c.s. van dupliek hebben gediend. Daarna is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1 X is directeur van Klugkist Beheer. Klugkist Exploitaties B.V., waarvan X eveneens directeur was, was een dochtervennootschap van Klugkist Beheer. Klugkist Exploitaties was eigenaar van een perceel aan de Van Oldenbarneveldtstraat 15 te Arnhem, kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie Q, nummer 4520, groot 0.30.31 ha (hierna: het perceel). Op dat perceel dreef X een onderneming, genaamd Houthandel Klugkist B.V. (hierna: de Houthandel)
1.2 In oktober 1996 heeft Kobessen Milieu B.V. in opdracht van de Houthandel in verband met - zo blijkt uit het rapport - een hertaxatie en een onroerend goedtransactie een verkennend bodemonderzoek gedaan overeenkomstig (toen nog) NVN 5740, waarbij als uitgangspunt is gehanteerd de hypothese “onverdachte locatie”. Uit het daarvan opgemaakte rapport van 11 oktober 1996 blijkt onder andere dat in alle grondmengmonsters van de boven- en ondergrond minerale olie verhoogd is aangetroffen en dat in het grondwatermonster de fenolindex verhoogd is aangetroffen en voor zink en xylenen een lichte overschrijding van de streefwaarde is vastgesteld. Verder is toen geconstateerd dat zowel de streefwaarde als de interventiewaarde voor zware metalen (met name koper, lood en zink) en de streefwaarde voor minerale olie en PAK’s in de boven- en de ondergrond werden overschreden. Vooral het materiaal waarmee het terrein in het verleden is opgehoogd, is homogeen sterk verontreinigd met zware metalen, aldus het rapport. Aan het eind van het rapport is gesteld dat op basis van de risico-analyse kan worden geconcludeerd dat er bij de gebruiksfunctie van dat moment (werken/industrie) geen humane, ecologische en verspreidingsrisico’s aanwezig zijn met betrekking tot lood, zink en koper en dat, gelet op het ontbreken van deze risico’s, er sprake is van een niet urgent geval van ernstige bodemverontreiniging.
1.3 In 1997 heeft de heer B als directeur van Kuiper Vastgoed B.V. contact gezocht met X over de verkoop van het perceel. B had plannen om op het perceel een woningbouwproject te ontwikkelen. Die besprekingen hebben tot niets geleid omdat X alleen bereid was de houthandelsonderneming als geheel te verkopen door aan B de aandelen in Klugkist Exploitaties B.V. te verkopen en B daar geen interesse in had. In het kader van die besprekingen heeft B indertijd gevraagd om inzage in het hiervoor onder 1.2 bedoelde rapport. Dit is toen door X geweigerd.
1.4 Later was B wel geïnteresseerd in de aankoop van de Houthandel. Dit heeft geleid tot onderhandelingen tussen Winters Beheer en Klugkist Beheer over de verkoop van de aandelen Klugkist Exploitaties B.V..
1.5 Op 10 april 2001 heeft Klugkist Exploitaties B.V. een deel van het perceel, groot 360 m2, met daarop een halfvrijstaand woonhuis met tuin, erf, ondergrond en verdere aanhorigheden verkocht aan X en vervolgens op 22 mei 2001 via een notariële akte aan haar geleverd.
1.6 In opdracht van de Houthandel heeft Verhoeve Milieubeheer in april 2001 een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd op het perceel overeenkomstig NEN 5740. Daarbij is (wederom) uitgegaan van de hypothese dat het een onverdachte locatie betrof. Uit het daarvan opgemaakt rapport van 14 mei 2001 blijkt dat in alledrie de mengmonsters die van de vaste bodem zijn gemaakt (twee van de bovengrond en een van de ondergrond) licht verhoogde gehaltes aan zware metalen lood, kwik en zink zijn gemeten en dat het gehalte aan PAK’s eveneens licht is verhoogd. Verder is in één van de mengmonsters van de bovengrond en in het mengmonster van de ondergrond een licht verhoogd gehalte minerale olie geconstateerd. In het freatisch grondwater is voorts een licht verhoogde concentratie zink aangetroffen. In de conclusies en aanbevelingen van het rapport staat verder:
De hypothese “onverdacht” dient gezien de analyseresultaten te worden verworpen.
(…)
Op basis van onderhavig uitgevoerd bodemonderzoek dient conform de Wet Bodembescherming formeel een nader bodemonderzoek uitgevoerd te worden.
(…)
Bij de huidige bestemming is zoals nu laat aanzien geen saneringsurgentie aanwezig. Afhankelijk van een nieuwe bestemming kan de saneringsurgentie wijzigen. Wij adviseren u bij gewijzigde bestemming de situatie opnieuw te laten toetsen.
Tevens dient rekening te worden gehouden met het gegeven dat bij eventuele toekomstige grondwerkzaamheden de grond met verhoogde gehalten niet zonder aanvullende analyses en niet zonder restricties buiten de locatie kan worden toegepast.
1.7 Bij brief van 29 mei 2001 heeft Verhoeve aan de Houthandel geschreven:
Hierbij ontvangt u een overzicht van de te volgen stappen voor de ontwikkeling van het terrein (…)
Op basis van de beschikbare onderzoeksresultaten blijkt dat het terrein licht (> streefwaarde) verontreinigd is, met plaatselijk een matige (> T-waarde bodemonderzoek) verontreiniging met één of meerdere zware metalen in de grond. Het grondwater is nagenoeg vrij van verontreinigingen, met uitzondering van een licht verhoogde concentratie aan het zware metaal zink.
(…)
Nader bodemonderzoek naar het voorkomen van zware metalen in de bodem wordt vooralsnog niet zinvol geacht.
(…)
U heeft aangegeven om aan de kant van de Willem Barendszstraat een appartementencomplex met kelderboxen te realiseren. De afmeting van het gebouw is globaal 56 x 15 m. Het overige terrein wordt voorzien van een degelijke verharding en ingericht als parkeerplaats. Op uw verzoek ontvangt u hierbij een globale inschatting van de bodemsaneringskosten in het kader van de sanering van het terrein. De inschatting is gemaakt op basis van ervaring van ons bureau, waarbij een aanname is gedaan van circa 1.300 m3 (2.200 ton) te ontgraven grond (licht en matig verontreinigde grond).
De globaal ingeschatte bodemsaneringskosten liggen tussen circa f 66.000,= en f 88.000,= van uitgaande dat alle vrijkomende grond voor hergebruik in aanmerking komt (exclusief sloop gebouwen en opnemen van verhardingen en afvoeren van het sloop- en verhardingsmateriaal). Indien de grond voorafgaande hergebruik gezeefd moet worden, bedragen de geraamde kosten hiervoor circa f 5,=/ton.
Bovengenoemde bedragen zijn inclusief opstellen saneringsplan, partijkeuring conform bouwstoffenbesluit, ontgraven, afvoeren en verwerken van de grond en milieukundige begeleiding.
(…)
1.8 Op 11 juni 2001 hebben Klugkist Beheer als verkoper en Winters Beheer als koper een zogenoemde Intentieverklaring ondertekend betreffende de koop/verkoop van de aandelen in Klugkist Exploitaties B.V.. Daaraan voorafgaand heeft Winters Beheer inzage gekregen in het hiervoor onder 1.6 bedoelde rapport van Verhoeve en haar brief van 29 mei 2001. In de Intentieverklaring staat onder meer:
Artikel 12 – Ontbinding
12.1 Beide partijen zijn bevoegd deze overeenkomst te ontbinden in de navolgende gevallen:
a. indien uiterlijk op 13 juli 2001 blijkt dat de kosten voor de Koper terzake van de sloop van de houtloodsen op het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie Q nummer 4520 en de kosten voor sanering van de bodem ter plaatse voorzover die sanering door de overheid is voorgeschreven als voorwaarde voor de realisatie van de nieuwbouwplannen van de Koper, tezamen meer bedragen dan f 300.000,00 (…).
Beide partijen zijn bevoegd offertes te vragen ter bepaling van de genoemde sloop- en saneringskosten, mits offertes worden afgegeven door een gecertificeerd asbest- en bodemsaneringsbedrijf. Voor de toepassing van dit artikel is het bedrag van de laagste offerte bepalend.
Indien de aldus bepaalde sloop- en saneringskosten minder bedragen dan f 300.000,00 (…) komt het mindere ten goede van de Verkoper. De Koper zal dit bedrag op de Overnamedatum aan de Verkoper betalen, door tijdige storting onder de notaris.
De werkelijke sloop- en saneringskosten worden door de Koper gedragen. De Verkoper is niet aansprakelijk voor al dan niet bekende sloop- en saneringskosten. De Koper vrijwaart de Verkoper terzake.
(…)
1.9 In opdracht van Kuiper Vastgoed B.V. heeft Tauw B.V. op het perceel omstreeks juni 2001 een oriënterend onderzoek uitgevoerd naar asbesthoudende materialen. Blijkens het daarvan door Tauw opgemaakte rapport van 10 juli 2001 zijn in verband met het onderzoek op zeven aselecte plaatsen sleuven gegraven tot 2,55 meter beneden het maaiveld. In vier van de zeven sleuven is visueel asbest aangetroffen. Daarvan zijn bodemmonsters genomen, evenals uit één van de sleuven waarin visueel geen asbest is ontdekt. Tijdens analyse is vervolgens in alle monsters asbest aangetoond en is in vier van de vijf monsters een concentratie boven de hergebruiknorm van 10 milligram per kilo dichte stof aangetroffen in de grondlaag die circa 30 centimeter onder het maaiveld begint en die doorloopt tot in het grondwater of tot op de oude toplaag. Verder is in drie grondmonsters niet-hechtgebonden asbest aangetroffen. De conclusie van Tauw is dat de bodemlaag die direct onder de toplaag van geel zand begint, is verontreinigd met asbest en dat grondverzetwerkzaamheden in deze laag onder asbestcondities zullen moeten gebeuren.
1.10 Op 13 juli 2001 hebben Klugkist Beheer als verkoper en Winters Beheer als koper een nadere overeenkomst gesloten met betrekking tot de verkoop van de aandelen Klugkist Exploitaties B.V. Daarin is onder meer vastgelegd dat de partijen definitief overeenstemming hebben bereikt over de overname van de aandelen en dat geen beroep zal worden gedaan op de ontbindende voorwaarden als bedoeld in artikel 12.1 van de Intentieverklaring. Voorts is hierin vastgelegd dat de terreinen in de overnamebalans zullen worden gewaardeerd op f 1.876,000,00.
1.11 Bij notariële akte van 5 september 2001 heeft Klugkist Beheer haar aandelen in Klugkist Exploitaties B.V. overgedragen aan Winters Beheer voor een koopsom van f 2.454.042,00.
1.12 In opdracht van Amstelland Ontwikkeling Grondbedrijf B.V. heeft Advies- en ingenieursbureau Kuiper & Burger te Zoetermeer vervolgens op het perceel een saneringsonderzoek uitgevoerd en daarvoor een saneringsplan opgesteld. Na nader onderzoek en analyse van de bodem zijn daarin twee saneringsvarianten omschreven: een eerste variant die er kort gezegd op neerkomt dat de verontreinigingen volledig worden verwijderd en waarvan de kosten worden geraamd op f 2.238,974,00 en een tweede variant waarbij de verontreinigingen worden geïsoleerd onder een leeflaag en waarvan de kosten worden geraamd op f 713.868,00. Op basis van een logaritmische vergelijking is geadviseerd de tweede variant uit te voeren.
De in het rapport van 27 februari 2002 vermelde conclusies op grond van onderzoek en analyse luiden kort gezegd dat de grond licht tot sterk is verontreinigd met metalen (waarbij meer dan 25 m3 grond sterk is verontreinigd zodat er wat metalen betreft sprake is van een ernstige bodemverontreiniging) en dat er wat betreft asbest ook sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging. Verder is op basis van de resultaten van het verkennend bodemonderzoek uit 2001 van Verhoeve gesteld dat de grond licht is verontreinigd met minerale olie en PAK’s (met de kanttekening dat geen verhoogde EOX-gehalten zijn vastgesteld).
Het geschil
2.1 Na vermindering van eis vordert Winters Beheer bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair de hoofdelijke veroordeling van Klugkist Beheer en X om aan haar
€ 86.158,34 te betalen wegens onrechtmatig handelen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover alsmede met een bedrag van € 998,32 wegens buitengerechtelijke kosten, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente daarover, en met hoofdelijke veroordeling van hen in de kosten,
subsidiair de veroordeling van Klugkist Beheer om aan haar te betalen € 86.158,34 als schade wegens wanprestatie dan wel als aanpassing van de koopprijs wegens dwaling, vermeerderd met de wettelijke rente daarover alsmede met een bedrag van € 998,32 wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, met veroordeling van Klugkist Beheer in de kosten.
2.2 Ter onderbouwing van haar primaire vordering heeft Winters Beheer gesteld dat Klugkist Beheer en X als haar bestuurder onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door kort gezegd het rapport van het voorlopig bodemonderzoek uit 1997 achter te houden en daarover bij de verkooponderhandelingen ook te zwijgen, terwijl zij op grond van dat rapport wisten dat de bodem van het perceel ernstig was verontreinigd.
Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering heeft Winters Beheer gesteld dat Klugkist Beheer aldus wanprestatie heeft gepleegd en deswege jegens haar schadeplichtig is dan wel haar heeft doen dwalen bij het aangaan van de koopovereenkomst en dat de koopprijs daarom nu naar beneden moet worden bijgesteld.
3. Klugkist Beheer en X hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
De beoordeling van het geschil
4. Vooropgesteld zij dat de partijen in 2001 hebben onderhandeld over de verkoop van aandelen in een onderneming, waarna zij een aandelentransactie hebben gesloten. Anders dan Winters Beheer het kennelijk wil doen voorkomen, is er dus geen sprake van een koopovereenkomst met betrekking tot een zaak (een perceel grond) in de zin van artikel 7:1 BW Pro, maar van een koopovereenkomst met betrekking tot vermogensrechten. De bepalingen van titel 1 van boek 7 van het BW zijn dan ook slechts van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard van deze vermogensrechten, zo volgt uit artikel 7:47 BW Pro.
Uit de overgelegde processtukken en rapporten blijkt verder het volgende.
5.1 Winters Beheer is actief in de projectontwikkeling en kan ter zake dan ook als professionele partij worden aangemerkt. Van Embden c.s. hebben onweersproken gesteld dat Winters Beheer goed bekend was met de situatie ter plaatse, mede omdat zij in de onmiddellijke nabijheid ook zelf een onderneming drijft op een perceel waarvan de bodem is verontreinigd. Winters Beheer hield er kennelijk ook steeds rekening mee dat het perceel zou zijn verontreinigd. Niet in geschil is immers dat Winters Beheer er al voor het ondertekenen van de Intentieverklaring van uitging dat sanering van het perceel ongeveer f 300.000,00 zou gaan kosten. Verder is van belang dat Winters Beheer al in 1997 wist dat er een bodemonderzoek was uitgevoerd. Zij heeft immers gesteld dat zij toen al om inzage in dat rapport heeft gevraagd en dat haar dit toen is geweigerd door Van Embden c.s..
5.2 Op het moment dat de Intentieverklaring werd ondertekend was het rapport van Verhoeve al bekend. Daarin werden de kosten van sanering in verband met de bodemverontreiniging geschat op f 66.000,00 à f 88.000,00. In de Intentieverklaring is vervolgens opgenomen dat de sloop- en saneringskosten voor rekening van Winters Beheer komen en dat wanneer de sloop- en saneringskosten minder dan f 300.000,00 zullen bedragen, deze kosten op een bedrag van f 300.000,00 in mindering zullen worden gebracht, waarna het restant door Winters Beheer aan X zal worden betaald. Wanneer de saneringskosten meer dan f 300.000,00 zullen bedragen, krijgen beide partijen het recht de overeenkomst te ontbinden, zo is verder bepaald. Er is toen dus rekening mee gehouden dat de daadwerkelijke saneringskosten veel hoger dan het door Verhoeve geschatte bedrag van f 66.000,00 à f 88.000,00 zouden kunnen uitvallen. Er is zelfs rekening mee gehouden dat deze kosten meer dan f 300.000,00 zouden kunnen bedragen.
5.3 In de Intentieverklaring is nog geen definitieve prijs voor de aandelen vastgesteld. Normaal is het zo dat kosten van bodemsanering in mindering strekken op de prijs van de grond. In dit geval is in de Intentieverklaring echter bepaald dat de gronden (de “terreinen”) in de overnamebalans op f 2.000.000,00 zouden worden gewaardeerd. Waar verder uitdrukkelijk is bepaald dat de kosten van sloop en sanering voor rekening van Winters Beheer zouden zijn, moet worden vastgesteld dat tussen het in artikel 12 van Pro de Intentieverklaring genoemde bedrag van f 300.000,00 en de door Winters Beheer te betalen overnameprijs in die overeenkomst geen rechtstreeks verband is gelegd, zodat het kennelijk de bedoeling is geweest Van Embden c.s. een “bonus” op de overnameprijs te geven wanneer de saneringskosten minder dan f 300.000,00 zouden zijn, ter hoogte van het verschil tussen f 300.000,00 en de saneringskosten. Hierin kan ook de verklaring worden gevonden voor de in de Intentieverklaring vastgelegde afspraak dat ook Van Embden c.s. de overeenkomst zouden kunnen ontbinden wanneer die kosten meer dan f 300.000,00 zullen bedragen: in dat geval zouden zij immers de hiervoor bedoelde “bonus” mislopen.
5.4 Uit de tekst van de Intentieverklaring moet dus worden afgeleid dat toen is overeengekomen dat Van Embden c.s. nog een aanvulling op de koopprijs zouden krijgen wanneer de sloop- en saneringskosten minder dan f 300.000,00 zouden bedragen, en dat wanneer deze meer zouden bedragen alle sloop- en saneringskosten voor rekening van Winters Beheer zouden komen, mits de overeenkomst niet door haar of Van Embden c.s. zou worden ontbonden. In dat geval zou Winters Beheer ook alleen maar een overnameprijs hoeven te betalen ter hoogte van de waarde van het eigen vermogen van Klugkist Exploitaties, zoals blijkend uit een per 30 juni 2001 opgemaakte overnamebalans.
5.5 Na het ondertekenen van de Intentieverklaring heeft Winters Beheer Tauw opdracht gegeven een onderzoek naar asbest in de bodem te doen. Bij repliek heeft Winters Beheer gesteld dat hieruit bleek dat de asbestsanering f 524.000,00 zou bedragen en, zo begrijpt de rechtbank, de sloop onder asbestcondities f 97.000,00, zodat de sloop- en saneringskosten in verband met de asbestverontreiniging in totaal f 621.00,00 zouden bedragen. Over dit laatste bedrag - dat dus aanmerkelijk hoger was dan het hiervoor genoemde bedrag van f 300.000,00 - zijn de partijen vervolgens kennelijk weer gaan praten. In dit verband valt in de eerste plaats op dat Van Embden c.s. Winters Beheer toen kennelijk niet hebben tegengeworpen dat de afspraak was dat zij zou opdraaien voor alle al dan niet bekende sloop- en saneringskosten en voorts dat geen van beide partijen toen is overgegaan tot het inroepen van de ontbindende voorwaarde, hoewel zij daartoe allebei op grond van de Intentieverklaring gerechtigd waren omdat de sloop- en saneringskosten inmiddels werden geschat op in totaal ongeveer f 700.000,00 (f 621.000,000 plus f 66.000,00 à f 88.000,00). Over het bedrag van f 621.000,00 is vervolgens een nadere afspraak gemaakt: f 197.000,00 zou voor rekening van Winters Beheer blijven en f 124.000,00 zou ten laste van Van Embden c.s. komen. Het bedrag van f 124.000,00 is vervolgens kennelijk in mindering gebracht op de waarde van de terreinen. Immers, blijkens de Intentieverklaring zouden deze worden gewaardeerd op f 2.000.000,00, maar in de uiteindelijke overeenkomst van 13 juli 2001 is bepaald dat de terreinen zouden worden gewaardeerd op f 1.876.000,00. Geconcludeerd moet dan ook worden dat het rapport van Tauw heeft geleid tot een verlaging van de overnameprijs ofschoon daarvoor op grond van de Intentieverklaring geen reden toe was.
5.6 Ten tijde van het maken van deze nadere afspraak zijn de partijen er derhalve van uitgegaan dat kosten van sanering en sloop rond de f 700.000,00 zouden liggen. Verhoeve had immers de bodemsaneringskosten op f 66.000,00 à f 88.000,00 geschat en Tauw had de kosten van sloop en reiniging van de grond op f 621.000,00 geschat. Kuiper & Burger schatten de saneringskosten van de bodem volgens de door hun geschetste tweede variant op in totaal f 713.868,00, zo is gesteld in paragraaf 5.2 van hun rapport. In hoofdstuk 6 is deze variant nader uitgewerkt. Uit paragraaf 6.6 blijkt uit hetgeen onder het kopje “Algemeen” is gesteld dat Kuiper & Burger ook rekening hebben gehouden met de sloop van de opstallen. Er is dan ook geen grond aan te nemen dat Winters Beheer naast het genoemde bedrag van f 713.868,00 ook nog f 97.000,00 zal moeten betalen voor het slopen van de opstallen, zoals zij bij repliek heeft betoogd.
5.7 Kuiper & Burger stellen voor de bovenste met asbest en metalen verontreinigde laag grond af te graven en grotendeels af te voeren (totaal 2.428 m3) en in de plaats daarvan een schone leeflaag te creëren die met een verharding wordt afgedekt. Zij stellen dus een geïntegreerde aanpak van de verontreiniging met asbest en zware metalen voor, terwijl de schattingen die Verhoeve en Tauw hebben gemaakt, zijn gebaseerd op het afzonderlijk aanpakken van de bodemverontreiniging met metalen (Verhoeve) en van de asbestverontreiniging (Tauw). De rapporten zijn daardoor niet goed met elkaar te vergelijken, temeer omdat in de door Verhoeve gemaakte schatting is uitgegaan van het ontgraven van 1.300 m3 licht en matig verontreinigde grond en daarin geen rekening is gehouden met sloop, het verwijderen van verhardingen en het afvoeren van sloop- en verhardingsmateriaal. Dit alles laat evenwel onverlet dat de door Kuiper & Burger gemaakte raming van sanerings- en sloopkosten de door Verhoeve en Tauw gemaakte schattingen nauwelijks overstijgt.
6. Tegen deze achtergrond geldt ten aanzien van het beroep op dwaling het volgende. Met Winters Beheer is de rechtbank van oordeel dat het op de weg van Van Embden c.s. lag om voorafgaand aan het ondertekenen van de Intentieverklaring en de Nadere Overeenkomst uit eigen beweging openheid te geven over het rapport en de bevindingen van Kobessen, zeker nadat Verhoeve tot heel andere conclusies was gekomen dan Kobessen, terwijl beide bureaus eenzelfde soort onderzoek hebben uitgevoerd, te weten een verkennend bodemonderzoek op een onverdachte locatie. De omstandigheid dat Winters Beheer in dit verband als professionele koper kan worden aangemerkt, maakt dit niet anders. Op grond van het rapport van Kobessen wisten Van Embden c.s. immers dat de grond onder de Houthandel waarschijnlijk ernstig verontreinigd was. Nu het hier ging om een omstandigheid die voor de overeenkomst van wezenlijk belang was, hadden zij uit eigen beweging aan Winters Beheer vóór het ondertekenen van de Intentieverklaring de uitkomst van het onderzoek van Kobessen moeten mededelen aan Winters Beheer, zelfs indien Winters Beheer - zoals zij stellen en Winters Beheer betwist -, erop stond de bodem zelf te laten onderzoeken.
7. Winters Beheer vordert, zo begrijpt de rechtbank, een zodanige wijziging van de onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst dat het nadeel dat zij hierdoor heeft geleden wordt opgeheven. Dit nadeel begroot zij op de extra kosten die zij volgens haar in verband met de sanering moet maken en waarmee zij bij het aangaan van de overeenkomst geen rekening heeft gehouden.
Wanneer wordt aangenomen dat de dwaling niet voor rekening van Winters Beheer hoort te komen – de partijen verschillen hierover van mening – geldt het volgende. Voor een wijziging van de gevolgen van een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst is alleen grond indien er sprake van een nadeel zo volgt uit artikel 6:230 lid 1 BW Pro. Dit nadeel zou in dit geval eruit kunnen bestaan dat Winters Beheer een scherpere overnameprijs zou hebben kunnen bedingen indien indertijd de kosten van bodemsanering in verband met de verontreiniging met zware metalen veel hoger zouden zijn geraamd dan Verhoeve heeft gedaan. Dit heeft Winters Beheer in de dagvaarding ook gesteld, maar ter onderbouwing van haar vordering heeft zij niet meer gesteld dan dat de saneringskosten nu hoger uitvallen dan verwacht. Zij heeft in het geheel geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat indertijd een lagere overnameprijs zou zijn overeengekomen. Dit had zeer zeker op haar weg gelegen. Niet alleen waren de partijen in de Intentieverklaring immers uitdrukkelijk overeengekomen dat alle sloop- en saneringskosten voor rekening van Winters Beheer zouden komen, maar ook hadden Van Embden c.s. de mogelijkheid de overeenkomst te ontbinden wanneer de kosten meer dan f 300.000,00 zouden bedragen. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat zij hiervan gebruik zouden hebben gemaakt wanneer Winters Beheer op een verdergaande bijstelling van de overnameprijs zou hebben gestaan. Daar komt bij dat ook niet zonder meer kan worden aangenomen dat de saneringskosten hoger zouden zijn geraamd als bekend was geweest dat er sprake was van een ernstige verontreiniging met zware metalen. Anders dan Winters Beheer kennelijk meent, is het saneren van een ernstige verontreiniging niet altijd (veel) duurder dan het saneren van een matige bodemverontreiniging, zoals ook blijkt in deze zaak. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat de saneringskosten van de inmiddels vastgestelde ernstige verontreiniging met zware metalen en asbest nauwelijks hoger uitvallen dan de schattingen die vóór het aangaan van de in geding zijnde overeenkomst zijn gedaan, terwijl toen nog werd uitgegaan van een matige verontreiniging met zware metalen.
8. De conclusie is dan ook dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat er sprake is van nadeel aan de zijde van Winters Beheer, zodat haar vordering tot opheffing van nadeel omdat zij bij het aangaan van de overeenkomst heeft gedwaald, hoe dan ook moet worden afgewezen.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt verder dat de stelling van Winters Beheer dat de saneringskosten hoger uitvallen dan bij het aangaan van de overeenkomst door de partijen werd aangenomen, wegens feitelijke onjuistheid moet worden verworpen.
9. Voorts heeft Winters Beheer betoogd dat Van Embden c.s. wanprestatie hebben gepleegd. Deze heeft er in haar visie kennelijk uit bestaan dat zij een perceel heeft overgenomen dat voor een hoger bedrag moet worden gesaneerd dan dat zij bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten. Kennelijk wil zij een beroep doen op artikel 7:17 BW Pro. Winters Beheer heeft echter geen grond gekocht maar aandelen. Dat deze aandelen niet beantwoordden overeenkomst, is niet met zoveel woorden gesteld. Voorzover zij heeft willen betogen dat de aandelen te hoog zijn gewaardeerd omdat een van de belangrijkste bestanddelen van de onderneming, te weten de grond, veel minder waard bleek te zijn en de aandelen in zoverre niet beantwoordden aan de overeenkomst, geldt het volgende. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de partijen bij het aangaan van de overeenkomst met name hebben gesproken over de hoogte van de kosten van sanering en niet zozeer over de aard van de bodemverontreiniging. Dit is ook begrijpelijk omdat Winters Beheer ter plaatse woningen wilde gaan bouwen en ook toen al duidelijk was dat de bodem zodanig vervuild was dat deze daarvoor hoe dan ook gesaneerd zou moeten worden. Voor de waardebepaling van de grond was dus met name van belang wat een sanering zou gaan kosten. Bij het aangaan van de overnameovereenkomst in 2001 werden deze kosten geschat op ongeveer f 700.000,00 en Winters Beheer mocht bij de aandelenoverdracht in 2001 dan ook verwachten dat zij een onderneming zou krijgen waartoe een perceel grond zou behoren dat voor ongeveer f 700.000,00 zou moet worden gesaneerd. Dat heeft zij ook gekregen, zodat ook voorzover de waarde van de aandelen is bepaald op basis van de waarde van de grond van wanprestatie geen sprake kan zijn.
10. Tot slot heeft Winters Beheer betoogd dat Van Embden c.s. een onrechtmatige daad hebben gepleegd door over het rapport van Kobessen te zwijgen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat er geen grond is om aan te nemen dat Winters Beheer door de handelwijze van Van Embden c.s. schade hebben geleden zodat zij, ook als hun handelwijze als onrechtmatig zou moeten worden aangemerkt, ter zake geen vorderingsrecht op Van Embden c.s. heeft.
11. De vorderingen van Winters Beheer worden derhalve afgewezen en zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen.
De beslissing
De rechtbank, recht doende,
wijst de vorderingen van Winters Beheer af,
veroordeelt Winters Beheer in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Embden c.s. begroot op in totaal € 3.435,00 wegens vast recht en op € 2.450,00 wegens salaris van de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en uitgesproken in het openbaar op woensdag 4 februari 2004.
de griffier: de rechter:
coll: mv