Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 02/1832
Datum vonnis: 25 februari 2004
Vonnis
in de zaak van
X,
wonende te
eiser,
procureur mr.F.J. Boom,
advocaat mr. C. Bijl te Harderwijk,
tegen
1. de besloten vennootschap
VIDE BV,
gevestigd te Barneveld,
2. de besloten vennootschap
BROERIUS INFRASTRUCTUUR BV,
gevestigd te Barneveld,
3. Y,
wonende te
gedaagden,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. J.I. van de Venis te Amersfoort.
Bij de stukken bevindt zich een afschrift van een tussen de partijen gewezen vonnis in het bevoegdheidsincident, tevens tussenvonnis in de hoofdzaak, van deze rechtbank van 2 april 2003.
Het verloop van de procedure
Voor het eerdere verloop wordt verwezen naar het tussenvonnis. Naar aanleiding van dat vonnis heeft een comparitie (na antwoord) van partijen plaatsgevonden; het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Nadat de zaak op de parkeerrol had gestaan in verband met mediation, is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. X is de vader van Y, gedaagde sub 3. Vader en zoon deden gezamenlijk zaken in een aantal vennoot-schappen. Nadat onenigheid ontstond zijn vader en zoon uit elkaar gegaan, waarbij zoon vader heeft uitgekocht. Daartoe is in de eerste plaats een onderhandse akte van 24 december 1992 opgemaakt, waarin als partijen zijn genoemd:
1. X (vader), handelend
a. voor zichzelf in privé
b. namens X Beheer BV
c. namens Hogesteeg Pensioen BV
en
2. Y (zoon), handelend
a. voor zichzelf in privé
b. namens Y Beheer BV
c. namens Aannemingsbedrijf X BV
In de akte is voorzover thans van belang het volgende bepaald:
“1a. Aannemingsbedrijf X B.V. koopt de door X Beheer B.V. in Aannemingsbedrijf X B.V. gehouden aandelen, te weten f 810.000,- (….). De levering van de aandelen en de verdere uitvoering van de overeenkomst zal uiterlijk in april 1993 geschieden.
4a. X verkoopt de door hem gehouden aandelen in Broerius Beheer B.V. te weten f 8.000,- nominaal aan Y Beheer B.V.
b. De koopsom voor de sub a. genoemde aandelen bedraagt f 400.000,-. (…)
c. (..) De levering zal uiterlijk geschieden in april 1993.
5a. X zal voor onbepaalde tijd tot adviseur van X Verenigde Bedrijven worden benoemd, (…).
b. De hoogte van de adviseurs(…)beloning zal in onderling overleg worden vastgesteld en o.a. afhankelijk zijn van de hoogte van het in punt 2 genoemde pensioen. In ieder geval zal een adequate onkostenvergoeding en een ‘directie-auto’ onderdeel van de beloning uitmaken. De beloning zal tevens worden geïndexeerd. De adviesfunctie zal alleen op verzoek van X kunnen worden beëindigd.”
2. De naam van Aannemingsbedrijf (ook wel: Aannemersbedrijf) X BV is later gewijzigd in Broerius Infrastructuur BV, gedaagde sub 2 (verder: Broerius Infra). Broerius Beheer BV hield alle aandelen in Broerius BV, die later na naamswijzigingen Vide BV, gedaagde sub 1, is gaan heten.
3. De levering van die aandelen heeft plaatsgevonden bij twee notariële akten van 9 juli 1993. In de akte waarbij de aandelen in Aannemings-bedrijf X BV (thans Broerius Infra) werden geleverd compa-reerden ter enerzijde vader in hoedanigheid van directeur van X Beheer Voorthuizen BV (verkoper) en voor zich in privé en ter andere zijde zoon als directeur van Y Beheer Voorthuizen BV (koper) en als directeur van Aannemersbedrijf X BV. In art 11 van Pro die akte is onder andere bepaald:
“Voorts wordt de comparant sub 1 door de koper met ingang van vandaag benoemd tot adviseur van de vennootschap, zulks onder nader overeen te komen voorwaarden en bedingen.”
Met de vennootschap is in deze bepaling bedoeld Aannemingsbedrijf X BV (thans Broerius Infra).
4. In de akte waarbij de aandelen in Broerius Beheer BV (en daarmee indirect in Broerius BV, thans Vide BV) werden geleverd compareerden ter enerzijde vader voor zich in privé en in die hoedanigheid als verkoper en als directeur van Broerius Beheer BV en ter andere zijde zoon als directeur van Y Beheer BV (koper) en voor zich in privé. In art. 11 van Pro die akte staat dezelfde bepaling als hiervoor onder 3 geciteerd. Met de vennootschap in die akte is, gezien de tekst, bedoeld: Broerius Beheer BV, zijnde de vennootschap waarvan de aandelen werden overgedragen.
5. Behalve deze notariële akten van 9 juli 1993 zijn er ook twee onderhandse akten van dezelfde datum, waarin verder uitvoering is gegeven aan het bepaalde in art. 11 van Pro de beide notariële akten en de eerdere onderhandse akte van 24 december 1992. In de ene akte staan als partijen vermeld:
1.a. Broerius BV
b. Aannemersbedrijf X BV
hierna te noemen partij 1
en
2. X
hierna te noemen partij 2.
Verder is in die akte voorzover hier van belang het volgende bepaald:
“In aanmerking nemend,
dat partij 2 vanaf 9 juli 1993 als adviseur verbonden zal zijn aan partij 1;
dat partijen de voorwaarden waaronder de adviesfunctie zal worden vervuld bij deze schriftelijk wensen te vast te leggen;
1. Partij 2 treedt met ingang van heden voor onbepaalde tijd in dienst als adviseur van partij 1.
(…)
3. Het honorarium voor de door partij 2 verrichte werkzaamheden zal, ongeacht de aard en de hoeveelheid van de adviezen f 1.000.- (…) bruto per maand bedragen. (…).
4a. Behalve het sub 3 genoemde honorarium zal aan partij 1 een auto ter beschikking worden gesteld met een cataloguswaarde (excl. btw) van circa f 65.000,- (…)
b. De auto zal telkenmale na 4 jaar door partij 1 worden vervangen, met dien verstande dat de 1e vervanging zal plaatsvinden in januari 1994.
(…)
5. Het sub 3 genoemde honorarium alsmede de in sub 4a gemelde cataloguswaarde (excl. btw) zal jaarlijks worden aangepast aan de stijging van het prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie (…).”
5. In de tweede onderhandse akte van 9 juli 1993 waarin dezelfde partijen in dezelfde hoedanigheden worden genoemd, is nog nader het volgende bepaald:
“1. Het dienstverband waarin partij 2 in zijn sub a genoemde hoedanigheid vanaf heden ten behoeve van partij 1 werkzaam zal zijn als adviseur is van de zijde van partij 1 niet opzegbaar.”
6. Het honorarium van f 1.000,- per maand is steeds betaald door Broerius BV, thans Vide BV. Het is slechts éénmaal verhoogd overeenkomstig de indexering en wel in 1995 van f 1.000,- naar f 1.050,88 per maand. Met ingang van oktober 2001 heeft vader geen honorarium meer ontvangen.
7. Broerius Infra heeft haar activa en bedrijfsactivieiten in juli 2001 verkocht aan een derde, C. Op verzoek van Broerius (Bodemsanering) BV, thans Vide BV heeft de RDA op 27 augustus 2001 een ontslagvergunning voor vader afgegeven. Zoon heeft bij brief van 29 augustus 2001 aan vader de arbeidsovereenkomst met Broerius Bodemsanering) BV, thans Vide BV opgezegd tegen 1 december 2001. Als reden voor die opzegging wordt in die brief bedrijfssluiting aangevoerd. Bij brief van 11 december 2001 heeft de raadsman van vader daartegen geprotesteerd, stellende dat de onderneming van Broerius Bodemsanering, thans Vide BV is overgegaan op C en dat Vide gedurende een jaar na de overgang hoofdelijk naast C aansprakelijk blijft. In een procedure van vader tegen C heeft de kantonrechter te Utrecht geoordeeld dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst.
8. Vader heeft feitelijk nooit enig (advies)werk voor Broerius Infra of Vide BV verricht.
9. De aandelen in die beide vennootschappen zijn in handen van Mari Terra BV, waarvan de aandelen gehouden worden door zoon. Zoon is van alle drie de vennootschappen enig bestuurder.
Het geschil en de beoordeling daarvan
10. Vader vordert de hoofdelijke veroordeling van de gedaagden tot -heel kort samengevat- betaling van het achterstallige honorarium en de achterstallige indexaties, alsmede de voortgang met de betaling daarvan tot aan het bereiken van de 76-jarige leeftijd door vader, alsmede de veroordeling van de gedaagden aan hem ter beschikking te stellen een personenauto merk Volvo type S 80 met een cataloguswaarde van f 80.000,- en betaling van de daaraan verbonden kosten van verzekering, motorrijtuigenbelasting en onderhoud. De gedaagden hebben de vordering deels gemotiveerd betwist.
11. Vader vordert primair nakoming van de overeenkomst en subsidiar schadevergoeding. Uit de primaire vordering blijkt dat vader zich op het standpunt stelt dat de overeenkomst niet door opzegging is geëindigd. Hij beroept zich daartoe op de hiervoor onder 5 geciteerde bepaling uit de overeenkomst van 9 juli 1993 volgens welke de overeenkomst van de zijde van partij 1, dat zijn thans Vide BV en Broerius Infra, niet opzegbaar is. Vide c.s. beroepen zich erop dat de overeenkomst gekwalificeerd moet worden als een arbeids-overeenkomst en dat het beding van niet opzegbaarheid in strijd is met dwingende bepalingen van het arbeidsovereenkomstenrecht. Dat verweer faalt reeds daarom omdat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd. Dat heeft de rechtbank reeds in het incidentele vonnis van 2 april 2003 beslist. Er is geen grond om daarover thans, in de hoofdzaak, anders te oordelen. Dat betekent dat overigens ook alle verweren van Vide c.s. gebaseerd op het bestaan (hebben) van een arbeidsovereenkomst falen. In het bijzonder geldt dat de opzegging door Vide krachtens toestemming van de RDA bij brief van 29 augustus 2001 van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst geen effect heeft kunnen sorteren.
12. De overeenkomst, zoals die gestalte heeft gekregen, kan evenmin als een overeenkomst van opdracht worden gezien. Het staat vast dat vader gedurende de 8 jaren dat van de zijde van Vide c.s. uitvoering aan de overeenkomst is gegeven, nooit of te nimmer werkzaamheden voor Vide c.s. heeft verricht. De bedoeling van de overeenkomst was kennelijk ook een andere. Vader heeft daarover bij de comparitie verklaard:
“Destijds bij de aandelenoverdracht was het niet mogelijk om in een keer heel veel geld uit het bedrijf te halen ter zake van de koopsom. Daarom is toen afgesproken dat in aanvulling op de koopsom maandelijkse betalingen ten titel van honorarium zouden plaatsvinden. Ik moest ten slotte ook verder leven. (….) Die maandelijkse betalingen zijn volgens mij door mijn accountant zo berekend dat als tot ongeveer 76 jarige leeftijd een bedrag van ongeveer f 1.000,- per maand zou worden betaald daarmee in totaal een reële koopsom voor de aandelen zou zijn betaald.”
Zoon heeft de aldus door vader verklaarde achtergrond van de overeenkomst bij de comparitie bevestigd.
13. Er moet dus van worden uitgegaan dat de overeenkomst een duurovereenkomst van eigen aard is. Vide c.s. hebben zich erop beroepen dat ook in dat geval de overeenkomst door opzegging bij de brief van 29 augustus 2001 in ieder geval is geëindigd en dat hooguit de vraag zou kunnen zijn of vader over een periode (opzegtermijn) waarover de overeenkomst nog had moeten voortduren aanspraak heeft op schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming. Dat standpunt, dat er op neerkomt dat opzegging van een duurovereenkomst steeds tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beëindigd, is niet juist. Zie: HR 3 december 1999 NJ 2000,120 waarin onder andere werd overwogen:
“Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval.”
Dat het hier, anders dan in het geciteerde arrest, niet om een distributieovereenkomst gaat, maakt dat op zichzelf niet anders. Wat het wel anders maakt is dat de partijen in het onderhavige geval uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de overeenkomst door Vide c.s. niet opzegbaar is. Opmerking verdient daarbij dat ook indien de overeenkomst wel als een overeenkomst van opdracht gezien zou moeten worden, die afspraak van niet opzegbaarheid mocht worden gemaakt. Blijkens art. 7:413 lid 2 BW Pro mag immers ten nadele van de professionele opdrachtgever, als hoedanig Vide c.s. zijn aan te merken, van art. 7:408 lid 1 BW Pro worden afgeweken. Vide c.s. zijn dan ook aan dat beding van niet opzegbaarheid gebonden. Zoon heeft bij de comparitie wel verklaard dat het hem niet bekend is dat hij daarover bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk heeft gesproken en dat hij in goed vertrouwen is afgegaan op wat de accountant voorstelde. Dat is echter onvoldoende voor het oordeel dat vader niet heeft mogen begrijpen dat wat er staat ook zo de bedoeling van zoon was.
14. In beginsel stuit de opzegging dan ook af op de bepaling dat de overeenkomst van de zijde van Vide c.s. niet opzegbaar is. Het is in dit geval dan ook niet zo dat opzegging op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid en de omstandigheden van het geval toch tot beëindiging leidt indien daarvoor goede gronden worden aangevoerd en blijken te bestaan. In dit geval zal (tevens) de eis gesteld moeten worden dat een beroep op het beding van niet opzegbaarheid door vader naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die tot dat oordeel zouden kunnen leiden rust op Vide c.s.
15. De vraag is wat daarvan zij. Vide c.s. hebben de opzegging destijds gebaseerd op bedrijfssluiting, zonder dat overigens verder te onderbouwen. Zoon heeft bij de comparitie verder verklaard:
“Vide BV en Broerius Infrastructuur zijn leeg. Alle X bedrijven zijn gestopt. Destijds ging het zo slecht dat een faillissement dreigde. De activa van Vide zijn toen verkocht en ik heb een regeling met de crediteuren getroffen. Ik heb daaraan schulden overgehouden die ik nog steeds afbetaal. Broerius Infrastructuur was al in 1997 gestaakt.”
Vader heeft verklaard dat het hem niet bekend is dat Broerius en Vide lege BV’s zijn waarvan alle bedrijfsactiviteiten zijn gestaakt. Als het zo zou zijn dat de overeenkomst werkelijk slechts de strekking had dat vader tegen betaling adviezen ten behoeve van Vide c.s. zou geven, dan zouden Vide c.s. met een noodzaak tot bedrijfssluiting, indien aangetoond, een punt hebben. Maar dat is anders nu de overeenkomst in de visie van beide partijen ertoe strekte dat een in wezen te lage koopsom voor de aandelen destijds door middel van maandelijkse betalingen van een honorarium zou worden opgeplust. Ook indien juist zou zijn dat Vide c.s. leeg zijn en geen bedrijfsactiviteiten meer ontplooien als gevolg van financiële malaise, brengt dat, gegeven de strekking van de overeenkomst, op zichzelf niet met zich dat een beroep van vader op de niet opzegbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat komt in wezen neer op een beroep op financieel onvermogen van de zijde van Vide c.s. en dat is onvoldoende. Andere feiten of omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.
16. De conclusie moet zijn dat opzegging geen effect heeft gehad. De vordering tot nakoming van de overeenkomst is daarmee in beginsel toewijsbaar. Uit de hiervoor onder de vaststaande feiten geciteerde akten van 9 juli 1993 moet worden afgeleid dat vader de overeenkomst heeft gesloten met (toen) Broerius BV en Aannemingsbedrijf X BV, thans Vide BV en Broerius Infrastructuur BV. Vast staat wel dat het honorarium steeds is voldaan door Broerius BV, thans Vide BV. Ook moet worden aangenomen dat de auto voor vader door Broerius/Vide werd geleasd. Maar dat betekent niet dat de andere BV, thans Broerius Infra, waarmee vader de overeenkomst van 9 juli 1993 sloot, heeft opgehouden partij te zijn en niet langer tot nakoming aangesproken kan worden. Het enkele feit dat vader nooit jegens Broerius Infra aanspraak gemaakt heeft op betalingen en ter beschikkingstelling van de auto, waartoe ook geen aanleiding bestond zolang Vide BV uitvoering gaf aan de verplichtingen, is onvoldoende voor het oordeel dat vader daartoe het recht zou hebben verwerkt, zo dat is wat Broerius Infra beoogt te stellen. Dat zoon in privé ook als wederpartij van vader heeft te gelden kan niet worden aangenomen. Weliswaar trad zoon bij de overeenkomst van 24 december 1992 mede voor zichzelf in privé op, maar de overeenkomst waarvan thans nakoming wordt gevorderd is gestoeld op de onderhandse akten van 9 juli 1993, waarbij zoon in privé geen partij was. Bij de notariële akte van 9 juli 1993 waarbij de aandelen van vader in Broerius/Vide zijn geleverd, trad zoon ook in privé als partij op, maar niet als de koper die volgens art. 11 van Pro die akte vader tot adviseur van de vennootschap benoemde. De vordering tot nakoming jegens zoon in privé moet dan ook worden afgewezen. Voorzover de vordering jegens de zoon strekt tot vergoeding van schade op grond van een door zoon gepleegde onrechtmatige daad, moet die eveneens worden afgewezen. De enkele omstandigheid dat de zoon de zeggenschap over de beide BV’s heeft brengt op zichzelf niet mee dat niet betaling door de BV’s, gezien hun standpunt dat de overeenkomst door opzegging is geëindigd, als een onrechtmatige daad van zoon kan worden aangemerkt. Daarvoor zou meer nodig zijn, maar andere feiten of omstandigheden zijn niet gesteld.
17. Wat betreft de omvang van het gevorderde geldt het volgende. Vide c.s. hebben zich kennelijk ten aanzien van de navordering terzake van de indexatie beroepen op verjaring. Dat beroep is gedaan uitgaande van hun standpunt dat het hier om een loonvordering uit hoofde van een arbeidsovereenkomst zou gaan. Dat verweer faalt reeds omdat het hier niet om een arbeidsovereenkomst gaat. Voor het overige hebben Vide c.s. niet duidelijk gemaakt op welke verjaringsregel zij een beroep wensen te doen, zodat de rechtbank daaraan verder voorbij moet gaan. Verder heeft vader zijn vordering beperkt tot doorbetaling van het geïndexeerde honorarium tot het bereiken van de 76-jarige leeftijd. Zoon heeft bij de comparitie wel verklaard dat het hem niet bekend voorkomt dat de 76 jarige leeftijd van vader een rol heeft gespeeld bij de bepaling van de hoogte van het honorarium in aanvulling op de koopsom, maar in aanmerking genomen dat de overeenkomst niet in de tijd beperkt is en niet door zoon opzegbaar, staat het vader vrij de uitvoering van de overeenkomst te beperken tot het bereiken van de 76- jarige leeftijd door hem. Nu vast staat dat een honorarium van f 1.000,- per maand is overeengekomen en tevens de indexatie daarvan, Vide c.s. niet hebben betwist dat vanaf september 2001 geen honorarium meer is betaald en zij overigens de hoogte van de terzake van de indexatie gevorderde bedragen niet hebben betwist, is de vordering terzake van dit een en ander toewijsbaar.
18. De vordering terzake van het ter beschikking stellen van een auto is op de voet van de artt. 4a en 5 van de overeenkomst (onderhandse akte) van 9 juli 1993 in beginsel eveneens toewijsbaar jegens Vide BV en Broerius Infra BV. Vide c.s. hebben echter gesteld dat het leasecontract eind 2001 door hen is afgekocht en dat vader de auto heeft behouden. Zo dat juist is, doet dat de vraag rijzen met ingang van wanneer vader meent aanspraak te kunnen maken, in het licht van voormelde overeenkomst, op ter beschikkingstelling van een nieuwe leaseauto en op vergoeding van welke schade tot welke bedragen hij op grond van de overeenkomst aanspraak maakt wegens het niet hebben kunnen beschikken over een leaseauto en over welke periode precies. Vader zal zich over dit een en ander nauwkeurig en gedocumenteerd uit moeten laten. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen. Vide c.s. kunnen daarop vervolgens reageren.
19. Tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis staat niet open. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank, recht doende
1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 24 maart 2004 voor uitlating aan de zijde van eiser in voeg als hiervoor onder 18 vermeld;
2. verstaat dat tegen dit vonnis geen tussentijds hoger beroep mogelijk is;
3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr R.J.B. Boonekamp, rechter, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 25 februari 2004.
De griffier: De rechter: