Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 108326 / KG ZA 04-12
Datum vonnis: 20 februari 2004
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OOSTELIJKE VASTGOED - EN ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ OVOM B.V.,
gevestigd te Oosterbeek, gemeente Renkum,
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak te Arnhem,
advocaat mr. C.B.J.M. Samson te Utrecht,
tegen
1. X,
wonende te A,
2. Y,
wonende te B,
verweerders,
vrijwillig verschenen,
procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
advocaat mr. W. Aerts,
beiden te Nijmegen.
Partijen worden hierna aangeduid als OVOM respectievelijk X c.s.
Het verloop van de procedure
OVOM heeft ter zitting in kort geding gevorderd X c.s. te veroordelen zoals weergegeven in de concept-dagvaarding.
OVOM heeft ter zitting haar eis gewijzigd - waartegen X c.s. zich niet hebben verzet - zoals hierna onder “Het geschil” nader is omschreven.
X c.s. hebben geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaat van OVOM en de advocaat van X c.s. hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities en de daarbij behorende producties.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. Partijen hebben op 25 juli 2001 een overeenkomst gesloten waarbij OVOM een perceel grond te Nijmegen (hoek Mariënboomseweg/
Kwakkenbergweg) van X c.s. heeft gekocht, waarop een tenniscomplex wordt geëxploiteerd. De koopsom beliep ƒ 6.835.250,--. Ter verzekering van (een gedeelte van) haar betalingsplicht uit die overeenkomst heeft OVOM -in afwijking van de oorspronkelijke betalingsafspraken tussen partijen - met toestemming van X c.s. op 30 november 2001 door ABN.AMRO Bank N.V. te Oosterbeek (hierna de bank te noemen) ten gunste van X c.s. een bankgarantie doen stellen tot een maximum bedrag van ƒ 3.400.000,-- (€ 1.542.852,73), hierna de bankgarantie te noemen. De bankgarantie had een looptijd tot en met 1 januari 2003. Op 11 december 2002 is de geldigheid van deze bankgarantie door de bank verlengd tot en met 31 december 2003.
2. Omtrent de uitvoering van deze overeenkomst is een aantal geschillen tussen partijen gerezen. Ter beslechting daarvan hebben partijen op 9 januari 2003 een vaststellingsovereenkomst gesloten, die
-voor zover thans van belang- de navolgende bepalingen bevat:
“(…)
1. Onder de voorwaarde, dat partij OVOM de in de considerans omschreven bankgarantie (opmerking voorzieningenrechter: bedoeld is de hiervoor onder 1 genoemde bankgarantie) uiterlijk tegen 15 december van ieder opvolgend jaar (ingaande 15 december 2002) zal hebben verlengd tot telkens het einde van het volgende jaar, doch uiterlijk tot 1 maart 2006 of de datum van eerdere levering blijft de tussen partijen gesloten koopovereenkomst in stand (…)
2. Indien partij OVOM in gebreke mocht blijven om uiterlijk de 15e december van ieder opvolgend jaar de bankgarantie te doen verlengen als omschreven in art. 1 zal Pro de koopovereenkomst tussen partijen worden geacht met wederzijds goedvinden te zijn ontbonden (…)
3. In geval van ontbinding wordt de schade, welke partij X c.s. aldus zal lijden, tussen partijen op voorhand gefixeerd op ƒ 1.708.812,50
(? 775.425,31) en is aanstonds door partij OVOM opeisbaar aan partij
X c.s. verschuldigd. Partij X c.s. heeft het recht betaling
van de schade af te dwingen door het inroepen van de hoger bedoelde
bankgarantie tot een maximum van ? 775.425,31 (…).”
3. Bij aan de heer X gerichte brief van 11 december 2003 heeft de bank (onder meer) medegedeeld dat zij de geldigheid van de bankgarantie verlengt tot en met 1 januari 2005.
Een fotokopie van deze brief is door genoemde bank aan OVOM gezonden en door deze op of omstreeks 13 december 2003 ontvangen.
4. Bij brief van 23 december 2003 heeft de advocaat van X c.s. aan de advocaat van OVOM medegedeeld dat de koopovereenkomst tussen partijen als ontbonden moest worden beschouwd, omdat de verlengde bankgarantie X c.s. niet tijdig had bereikt. Op dezelfde dag heeft hij een brief gestuurd aan de bank (vestiging Utrecht) waarin hij uitbetaling vordert onder de bankgarantie en verzocht/gesommeerd het (in de vaststellingsovereenkomst onder 3. genoemde) bedrag ad € 775.435,31 uiterlijk op 31 december 2003 over te maken op de derdengeldenrekening van zijn kantoor.
De bank heeft hieraan gevolg gegeven. Het grootste gedeelte van genoemd bedrag is inmiddels (vóór de hierna onder 5. te noemen beslaglegging) aan X c.s. doorbetaald.
5. Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter in deze rechtbank heeft OVOM op 7 januari 2004 ten laste van X c.s. conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de Stichting Beheer Derdengelden HTR Advocaten te Nijmegen.
Het geschil
1. Kernpunt van het geschil tussen partijen is de vraag of OVOM de onderhavige bankgarantie conform (artikel 1 van Pro) de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst tijdig heeft verlengd/doen verlengen. Het antwoord op deze vraag is beslissend voor het al dan niet in stand gebleven zijn van de onder de feiten sub 1 genoemde koopovereenkomst tussen partijen.
Volgens OVOM is de bankgarantie tijdig verlengd; zij verwijst in dit verband naar de (onder de feiten sub 3 genoemde) brief van de bank aan X van 11 december 2003.
X c.s. stellen zich daarentegen op het standpunt dat zij deze brief pas op 29 of 30 december 2003, dus na het verstrijken van de in de vaststellingsovereenkomst genoemde termijn (15 december 2003), hebben ontvangen en dat op grond van artikel 2 van Pro die overeenkomst de koopovereenkomst tussen partijen dus als ontbonden moet worden beschouwd. In de visie van X c.s. hebben zij de bankgarantie terecht ingeroepen en is het desbetreffende (in artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst genoemde) bedrag dus terecht aan hen uitbetaald.
OVOM bestrijdt dit en stelt zich daarbij op het standpunt dat de mededeling van de verlenging van de bankgarantie X c.s. tijdig heeft bereikt en dat het (moment van) bereiken van die mededeling bovendien geen onderdeel uitmaakt van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen en hier dus niet relevant is.
2. OVOM vorderde oorspronkelijk, kort gezegd, (terug)betaling aan haar van het ten onrechte aan X c.s. uitbetaalde bedrag (vermeerderd met rente), alsmede X c.s. te gebieden om,
alvorens onder enige bankgarantie ten laste van OVOM bij de bank te claimen, per aangetekende brief met bericht van ontvangst een vooraankondiging bij OVOM te doen met inachtneming van een termijn van twee maanden, dit laatste op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Tijdens de behandeling van dit kort geding heeft OVOM eerstgenoemde vordering aldus gewijzigd dat zij thans vordert dat het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag door X c.s. wordt teruggestort aan de bank binnen twee dagen nadat de bank zal hebben verklaard dat na ontvangst van dit bedrag de bankgarantie tot het oorspronkelijke bedrag zal worden verhoogd.
De tweede vordering van OVOM is ongewijzigd gebleven.
X c.s. voeren gemotiveerd verweer tegen voormelde vorderingen.
De beoordeling van het geschil
1. Voorop gesteld wordt dat de verlenging van een bankgarantie als waarvan hier sprake is, als een eenzijdige gerichte rechtshandeling moet worden aangemerkt. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:37 lid 3 BW Pro moet deze verlenging, om haar werking te hebben, de persoon tot wie zij is gericht (in dit geval X c.s. als begunstigden van de bankgarantie) hebben bereikt. Dat betekent, gelet op de tussen partijen overeengekomen fatale termijn van 15 december van elk jaar, dat (ook) de kennisgeving van deze verlenging X c.s. uiterlijk op 15 december 2003 moest hebben bereikt. Hoewel partijen dit niet expliciet zijn overeengekomen, brengt (anders dan OVOM kennelijk meent) een redelijke uitleg van die (vaststellings)overeenkomst dat ook mee. X c.s. dienden immers, om vóór de in de bankgarantie gestelde datum 31 december 2003 onder de bankgarantie te kunnen claimen, tijdig de zekerheid te hebben of de bankgarantie ook na 31 december 2003 zou doorlopen.
2. De vraag is dan of de kennisgeving van deze verlenging X c.s. uiterlijk op 15 december 2003 heeft bereikt. Deze vraag kan in het kader van dit kort geding niet worden beantwoord. Weliswaar lijkt aannemelijk dat de bewuste (onder de feiten sub 3 genoemde) brief van 11 december 2003 door de bank ook op dezelfde dag aan X is verzonden, nu is komen vast te staan dat OVOM een afschrift van die brief op 12 of 13 december 2003 (in elk geval vóór 15 december 2003) heeft ontvangen, maar onzeker is of die brief ook inderdaad uiterlijk op 15 december 2003 door X is ontvangen. X c.s. hebben dit immers uitdrukkelijk betwist.
Dat betekent dat een nader onderzoek -waarin wellicht getuigen dienen te worden gehoord- noodzakelijk is. Dit kort geding leent zich daar niet voor. Een bodemprocedure is daarvoor de aangewezen weg, temeer nu het antwoord op voormelde vraag verstrekkende gevolgen voor de rechtsverhouding tussen partijen kan hebben.
Bij deze stand van zaken kan er in dit kort geding niet vanuit worden gegaan dat de overeenkomst ontbonden is, terwijl in de gegeven situatie bovendien een belangenafweging tussen partijen meebengt dat de status quo tussen partijen van vóór 15 december 2003 dient te worden gehandhaafd totdat de bodemrechter definitief heeft beslist. Dat betekent dat het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag aan de bank zal moeten worden teruggestort en dat de bankgarantie tot het oorspronkelijke bedrag zal moeten worden verhoogd. In zoverre is de vordering van OVOM dus toewijsbaar.
3. De vordering van OVOM tot het opleggen van een gebod aan X c.s. tot het doen van een vooraankondiging op een termijn van twee maanden bij enige voorgenomen claim onder de bankgarantie is niet toewijsbaar.
In de eerste plaats is een dergelijke verplichting in strijd met hetgeen tussen partijen is overeengekomen.
Bovendien is het opleggen van zo’n gebod onwerkbaar, omdat
X c.s. eerst op 15 december van elk jaar zekerheid krijgen of de bankgarantie al dan niet wordt verlengd.
4. Aangezien partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van dit kort geding tussen hen worden gecompenseerd.
De beslissing
De voorzieningenrechter
1. veroordeelt X c.s., des dat de een betalende de ander daarvan zal zijn bevrijd, om het aan hen uitbetaalde bedrag ad € 775.435,31 aan de bank terug te storten binnen twee dagen nadat de bank schriftelijk zal hebben verklaard dat na ontvangst van dit bedrag de bankgarantie tot het oorspronkelijke bedrag zal worden verhoogd,
2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
4. weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.Æ. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Wouters op 20 februari 2004.
de griffier de rechter