Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 109330 / KG ZA 04-80
Datum vonnis: 20 februari 2004
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIFI4ALL B.V.,
gevestigd te Elst,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 3 februari 2004,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.L.J.J. Nelissen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IT'S LOGIC B.V.,
gevestigd te Barneveld,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IT'S LOGIC WIRELESS B.V.,
gevestigd te Barneveld,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
procureur mr. C.J. van Dijk.
Het verloop van de procedure
Eiseres -hierna te noemen: WiFi4All- heeft gedaagden -hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk te noemen: IT’s Logic- ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals is weergegeven in de dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft aangevuld zoals vermeld in de door haar raadsman overgelegde pleitnotities. IT’s Logic heeft zich niet verzet tegen de aanvulling van eis. Wel heeft zij geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen, en heeft zij tevens een eis in reconventie ingesteld zoals vermeld in de door haar raadsman overgelegde pleitnotities. WiFi4All heeft geconcludeerd tot weigering van de in reconventie gevorderde voorzieningen. De raadslieden van partijen hebben de zaak bepleit en daarbij producties in het geding gebracht. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
De vaststaande feiten
1. Partijen hebben samengewerkt op het terrein van de aanbieding van draadloos breedband internet. In dat kader hebben partijen afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een brief op 18 juni 2003 (per e-mail) van IT’s Logic aan WiFi4All. In deze brief staat onder andere:
“Vanaf 1-7-2003 werken we onder de volgende voorwaarden samen betreffende het betuwe gebied:
Over de eigen inbreng van klanten ontvangt IT’s Logic eenmalig een percentage volgens onderstaande tabel (…)
De klanten welke IT’s Logic zelf heeft aangebracht nemen ISP diensten af van IT’s Logic (…)
De klanten welke WiFi4All zelf aanbrengt kunnen via WiFi4All ISP diensten afnemen, WiFi4All kan deze zelf weer inkopen bij IT’s Logic (…) In verband met inkoop van IT’s Logic is de contractsperiode per geleverde dienst per 3 maanden opzegbaar, de opzegging dient men 1 maand voor het verstrijken van deze periode schriftelijk door te geven (…)
Alle klanten worden op briefpapier van WiFi4All gefactureerd, IT’s Logic verzorgt de facturatie (…) de particuliere klanten worden geïncasseerd via een rekening van IT’s Logic, de betaalde fees worden met aftrek van afgesproken totaal-kosten overgemaakt op de rekening van WiFi4All (…)
IT’sLogic ontvangt geen eenmalig fee over de reeds aangebrachte of in behandeling zijnde klanten tot op de datum van 1 july 2003. Maximaal 15 van deze klanten worden door IT’s Logic geindentificeerd als door haar aangebrachte (w.o. speciale) klanten (…)
IT’s Logic doet afstand van alle gezamenlijke klanten in het Betuwe gebied. De activiteiten welke tot 1 juli 2003 door IT’s Logic zijn ondernomen ten bate van het Betuwe gebied worden daarenboven afgekocht door WiFi4All.
Middels het verstrekken van uren om de accespoint locaties (…) Waardenburg (...) turnkey te installeren. Exclusief de uren (…) Deze exclusief uren worden apart geoffreerd (…) of dienen door IT’s Logic elders te worden ingekocht (…)
Voor wat betreft Waardenburg (…) loopt er een afspraak met de eigenaar van de locatie, welke in principe akkoord is (…) (Graag gebruik ik hiervoor het contract van WiFi4All (…) tevens zou ik graag gebruik willen maken van jullie relatie betreffende de mastverzekering)”
2. Ter beëindiging van (een deel van) de samenwerking met IT’s Logic is bij brief van 5 december 2003 namens WiFi4All onder meer het navolgende gemeld aan IT’s Logic:
“Waardenburg
De constellatie waarbinnen e.e.a. tot stand is gekomen heeft voor onduidelijkheid gezorgd aan de kant van WiFi4All in dienstverlening en levering van hardware (…) Inmiddels is duidelijk geworden dat IT’s Logic een deel van het geleverde niet zal betalen en ook niet wenst te behouden. Dit is voor ons onacceptabel (…)
Dit alles brengt ons tot het volgende besluit.
Wij zullen het door ons niet te alloceren bedrag van € 11.900,00 vandaag op rekening van IT’s Logic overschrijven, de toegezonden factuur crediteren en de investering in Waardenburg aan ons zelf houden (…)
Afkoop ISP diensten
Uitgaande van maximaal 15 te benoemen klanten van IT’s Logic (welke overigens door IT’s Logic niet zijn benoemd) t.b.v. ISP diensten (…) kan er bij de resterende contracttermijn (…) een bedrag worden becijferd. Hiervan is overigens ook al een deel vooruitbetaald (…)
Hiermee wordt het ISP deel afgekocht en rust er geen enkel recht van IT’s Logic meer op deze klanten (…)
Voorts dient de vooruitbetaalde fee van de rest van onze klanten nog verrekend te worden per de situatie van 31 december 2003 (…)
Klanten Betuwe gebied
Wifi4All is sedert 1 juli 2003 eigenaar van alle klanten in het Betuwegebied. Hiervoor heeft IT’sLogic tot 31 december 2003 de (ISP) dienstverlening gedaan.
Per 1 januari 2004 gaat WiFi4All ook de complete dienstverlening t.b.v. haar klanten volledig in eigen beheer verrichten.
Wij zullen de gewijzigde situatie en alles wat hiermee samenhangt z.s.m. aan onze klanten communiceren en IT’s Logic hiervan op de hoogte houden.
Wij eisen vervolgens dat IT’s Logic iedere verwijzing of veronderstelde relatie m.b.t. ons Betuwenetwerk en de aangesloten klanten verwijdert uit haar communicatie-uitingen op welke wijze dan ook (…)
Directe benadering van de klanten op welke wijze en voor welke ander concurrerend product dan ook, zal door IT’s Logic niet plaatsvinden.
Eventuele klantenontvangsten welke abusievelijk op rekening van IT’s Logic plaatsvinden na 31 december 2003 zullen direct op de rekening van WiFi4All worden overgemaakt.
Alle dienstverlening tot 31 december 2003 welke door ons is/wordt uitgevoerd zal door IT’s Logic naar behoren worden uitgevoerd.”
3. In reactie op de brief van 5 december 2003 van WiFi4All heeft de raadsman IT’s Logic bij brief van 15 december 2003 aan WiFi4All onder andere geschreven:
“Op 22 oktober 2003 is door IT’s Logic (…) onder de omschrijving “locatie Waardenburg apparatuur/installatie WiFi” een bedrag van € 11.900,-- betaald in mindering op de overeengekomen koopsom.
Dat IT’s Logic (…) de volledige factuur (…) nog niet heeft voldaan vindt zijn oorzaak in het feit dat de factuur sterk afwijkt van de offerte (…)
De daaruit ontstane discussie heeft u er kennelijk onlangs toegebracht het door IT’s Logic (…) betaalde bedrag (…) te restitueren. Vervolgens bent u zich gaan gedragen als rechthebbende op het internetaccesspunt te Waardenburg (…)
Inmiddels is cliënte ook ter ore gekomen dat u haar relaties benadert met verzoek om over te stappen en daarbij ook overschrijvingsformulieren betreffende domeinregistraties meezendt. Op die wijze tracht u relaties van IT’s Logic (…) over te nemen, hetgeen jegens IT’s Logic onrechtmatig is.
Hierbij wijs ik u er op dat IT’s Logic (…) op geen enkele wijze accepteert dat door u de met betrekking tot de inrichting van het internetaccesspunt Waardenburg gesloten overeenkomst tot levering van hardware en installatie van hardwarebestanden wordt ontbonden.”
4. Bij brief van 31 december 2003 heeft A per 1 februari 2004 zijn arbeidscontract met IT’s Logic opgezegd. In dat contract was onder andere bepaald:
“Artikel 11 Geheimhouding Pro, Concurrentiebeding, Teruggave bescheiden etc.
11.1 De werknemer verplicht zich zowel tijdens als na afloop van het
dienstverband strikte geheimhouding te betrachten omtrent alle
aangelegenheden betreffende de zaken en belangen van werkgever en
met werkgever gelieerde ondernemingen (…)
11.2 Er is werknemer behoudens schriftelijke toestemming van werkgever
verboden om gedurende 2 jaar na beëindiging van het dienstverband,
in dienst te treden van (…) bij of voor leveranciers van werkgever.
Dit betreft dan leveranciers van producten die werkgever in het kader
van handelsactiviteiten (door)verkoopt.”
5. A is per 1 februari 2004 in dienst getreden van WiFi4All.
De vorderingen
In conventie
1. Na aanvulling van haar eis vordert WiFi4All kort weergegeven, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. IT’s Logic te bevelen om opgave te doen aan WiFi4All van de abonnementsgelden die zij in het kader van het Betuwenetwerk heeft gefactureerd en/of ontvangen sinds 1 december 2003;
II. IT’s Logic te bevelen om na opgave van het onder I gevorderde, die bedragen te betalen aan WiFi4All onder aftrek van de overeengekomen fee;
III. IT’s Logic te bevelen om de facturatie en incasso van abonnementsgelden in het Betuwegebied te staken en gestaakt te houden;
IV. IT’s Logic te bevelen om opgave te doen van alle abonnees in het Betuwegebied die vooruit zijn gefactureerd en alle fees die IT’s Logic vooruit heeft verrekend;
V. IT’s Logic te bevelen om alle abonnees in het Betuwegebied een brief te zenden waarin zij haar verontschuldiging maakt voor de door haar in december 2003 gecreëerde verwarring, en waarin zij de abonnees verzoekt om betalingen per 1 januari 2004 te verrichten op een rekening van WiFi4All;
VI. IT’s Logic te bevelen om op haar website de verwijzing naar het aanbieden van WiFi-breedband te verwijderen;
VII. IT’s Logic te bevelen om te gehengen en te gedogen dat haar de toegang tot het internet-accesspoint Waardenburg zal worden ontzegd;
VIII. één en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen;
IX. dat IT’s Logic zal worden veroordeeld om aan WiFi4All een voorschot op schadevergoeding te betalen;
X. dat IT’s Logic zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
2. WiFi4All legt aan het gevorderde ten grondslag dat IT’s Logic onrechtmatig handelt jegens haar. Zij voert daarvoor aan dat IT’s Logic ten onrechte abonnementsgelden niet afdraagt en dat IT’s Logic ondanks de opzegging van de samenwerking door WiFi4All abonnementsgelden blijft incasseren van abonnees in het Betuwegbied. Voorts voert WiFi4All aan dat IT’s Logic op haar website klanten werft voor WiFi-breedband terwijl IT’s Logic dat niet meer kan aanbieden nu WiFi4All de samenwerking heeft opgezegd. Volgens WiFi4All lijdt zij schade door toedoen van IT’s Logic. Verder stelt WiFi4All zich op het standpunt dat zij IT’s Logic de toegang tot het accesspoint Waardenburg kan weigeren omdat zij de overeenkomst die zij met IT’s Logic over dit accesspoint had gesloten buitengerechtelijk heeft ontbonden.
3. IT’s Logic voert gemotiveerd verweer tegen het gevorderde, waarop hierna voor zover nodig zal worden ingegaan.
In reconventie
4. IT’s Logic vordert dat het WiFi4All bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, verboden zal worden om gebruik te maken van de diensten van A, versterkt met dwangsommen, met veroordeling van WiFi4All in de proceskosten.
5. IT’s Logic legt aan haar vordering ten grondslag dat WiFi4All profiteert van de wanprestatie van A, die in strijd met het non-concurrentiebeding in de arbeidovereenkomst tussen hem en IT’s Logic, in dienst is getreden van WiFi4All.
6. WiFi4All voert gemotiveerd verweer tegen het gevorderde, waarop hierna voor zover nodig zal worden ingegaan.
De motivering van de beslissing
In conventie
1. Partijen hebben in het kader van hun samenwerking afspraken gemaakt. Beide partijen beroepen zich met betrekking tot die afspraken op de namens IT’s Logic op 18 juni 2003 aan WiFi4All verzonden (e-mail)brief. Gelet op die brief heeft IT’s Logic afstand gedaan van alle gezamenlijke klanten in het Betuwegebied maar heeft zij recht (behouden) op een aantal eigen klanten in dat gebied. Voor wat betreft de facturatie door IT’s Logic van de klanten van WiFi4All en de verzorging van de ISP diensten, heeft WiFi4All de samenwerkingsovereenkomst per 1 januari 2004 opgezegd op 5 december 2003. Gelet op de korte duur van de hierbedoelde samenwerking tussen partijen, vanaf 1 juli 2003, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de opzegging niet onrechtmatig. Als gevolg van de opzegging hebben beide partijen vanaf 1 januari 2004 voor hun eigen klanten in het Betuwegebied de ISP diensten te verzorgen, als ook de facturatie en inning van abonnementsgelden. Tot die tijd heeft IT’s Logic op grond van de samenwerkings-overeenkomst dit nog voor WiFi4All verzorgd en moet zij zorgen voor uitbetaling aan WiFi4All van de geïnde abonnementsgelden, onder aftrek van haar eigen fee. IT’s Logic heeft niet weersproken dat zij niet volledig uitvoering heeft gegeven aan de overeengekomen doorbetaling aan WiFi4All van geïnde abonnementsgelden. Evenmin heeft IT’s Logic weersproken dat zij abonnementsgelden van klanten van WiFi4All vooruit gefactureerd en/of geïnd heeft. Het vorenstaande leidt er toe dat WiFi4Alle in het kader van de beëindiging van de samenwerking met IT’s Logic een gerechtvaardigd belang heeft bij de onder I en IV gevorderde informatie. Die vorderingen zullen derhalve worden toegewezen, versterkt met dwangsommen. De gevorderde termijn van twee dagen zal evenwel worden verlengd zoals hierna vermeld. De dwangsommen zullen ambtshalve worden gematigd en gemaximeerd.
2. Niet duidelijk is welke abonnees in het Betuwegebied klant zijn van WiFi4All en welke van IT’s Logic. Dit zal pas duidelijk worden als IT’s Logic haar klanten heeft geïdentificeerd zoals bedoeld in de e-mailbrief van 18 juni 2003. Vooralsnog heeft zij dat niet gedaan. Nu niet is gesteld of gebleken dat WiFi4All er bij IT’s Logic op heeft aangedrongen om de bewuste klanten te identificeren, kan IT’s Logic daartoe alsnog overgaan. Voorshands geoordeeld zijn dus niet alle abonnees in het Betuwegebied klant van WiFi4All. Om die reden komen haar dan ook niet alle gefactureerde en/of geïnde abonnementsgelden toe, en kan het IT’s Logic ook niet verboden worden om haar eigen klanten rekeningen te sturen en die te innen. De vorderingen sub II, III en V kunnen daarom niet worden toegewezen.
3. IT’s Logic betwist dat zij niet in staat zal zijn om zonder WiFi4All WiFi-breedband aan te kunnen bieden, zoals WiFi4All stelt. Volgens IT’s Logic zijn er naast WiFi4All nog andere aanbieders met wie zij kan samenwerken. Tegenover dit gemotiveerde verweer heeft WiFi4All haar stelling onvoldoende onderbouwd. Reeds daarom zal het onder VI gevorderde worden afgewezen.
4. Om de vordering onder VII toe te kunnen wijzen, dient op zijn minst aannemelijk te zijn dat het accesspoint Waardenburg aan WiFi4All toekomt. De eerste vraag is daarom voor wie dit accesspoint werd gebouwd. Uit de e-mailbrief van 18 juni 2003 van IT’s Logic lijkt te volgen dat dit ten behoeve van IT’s Logic gebeurde. WiFi4All stelt dat door haar buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst die partijen over dit accesspoint hebben gesloten, het accesspoint aan haar toekomt. Dan ligt de vraag voor of WiFi4All die overeenkomst mocht ontbinden. Die vraag kan in dit kort geding niet beantwoord worden omdat over de kwestie met de nota voor het accesspoint, welke kwestie door WiFi4All aan haar buitengerechtelijke ontbinding ten grondslag is gelegd, nog veel onduidelijk is. Dit leidt er toe dat de vordering onder VII thans niet gereed ligt voor toewijzing.
5. WiFi4All stelt dat zij schade heeft geleden omdat IT’s Logic, nadat WiFi4All de samenwerking heeft opgezegd voor wat betreft de verzorging door IT’s Logic van de ISP diensten en de facturatie en inning van abonnementsgelden, heeft laten weten dat WiFi4All de resterende accesspoints niet meer mocht inrichten met hardware. Voorshands geoordeeld is het niet onbegrijpelijk dat als gevolg van de opzegging van een deel van de samenwerking door WiFi4All, IT’s Logic op haar beurt ook een deel van de samenwerking beëindigt. Niet ondenkbaar is dat partijen over en weer schade ondervinden van de beëindiging van hun samenwerking. Thans is echter niet in hoge mate aannemelijk of en zo ja voor welk bedrag de ene partij aansprakelijk is voor de schade van de ander. Een voorschot kan daarom niet worden toegekend. De vordering onder IX zal daarom worden afgewezen.
6. Nu geen van partijen geheel in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
In reconventie
7. In beginsel is het niet onrechtmatig om personeel dat voorheen bij een concurrent in dienst was, aan te nemen. Dit kan anders zijn als de nieuwe werkgever profiteert van de overtreding van het non-concurrentiebeding dat de werknemer met zijn oude werkgever is aangegaan. Dat laatste is het geval als de nieuwe werkgever zich bewust van de wanprestatie van de werknemer heeft bediend om ter uitbreiding van zijn eigen bedrijfsdebiet ten koste van zijn concurrent diens oorspronkelijke klanten over te nemen. De eerste vraag die daarom voorligt is of A wanprestatie jegens IT’s Logic pleegt door in dienst te treden bij WiFi4All. Gelet op het hiervóór weergegeven artikel 11 lid 2 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen IT’s Logic en A staat niet vast en is ook niet in hoge mate aannemelijk dat A het beding in artikel 11 lid 2 heeft Pro overtreden. Gesteld noch gebleken is namelijk dat WiFi4All een leverancier is van IT’s Logic als bedoeld in artikel 11 lid 2 van Pro de arbeidsovereenkomst. Als daar al anders over gedacht kan worden, dan heeft te gelden dat voorshands onvoldoende is gebleken dat WiFi4All bewust heeft geprofiteerd van de wanprestatie van A. De vordering kan daarom niet worden toegewezen.
8. Als de in het ongelijk gestelde partij zal IT’s Logic in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
1. beveelt IT’s Logic om binnen één maand na betekening van dit vonnis aan WiFi4All schriftelijk opgave te doen, voorzien van verificatoire bescheiden, van de abonnementsgelden die zij in het kader van het Betuwenetwerk sinds 1 december 2003 heeft gefactureerd en/of ontvangen;
2. beveelt IT’s Logic om binnen één maand na betekening van dit vonnis aan WiFi4All schriftelijk opgave te doen van alle abonnees die door haar vooruit zijn gefactureerd en van alle fees die zij vooruit heeft verrekend;
3. veroordeelt IT’s Logic om aan WiFi4All een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij (één van) de onder 1 en 2 gegeven bevelen niet opvolgt, met een maximum van in totaal € 20.000,00;
4. weigert het anders of meer gevorderde;
5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
in reconventie
6. weigert de gevorderde voorzieningen;
7. veroordeelt IT’s Logic in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van WiFi4All bepaald op € 351,50 voor salaris procureur;
in conventie en reconventie voorts
8. verklaart dit vonnis wat betreft het hiervóór onder 1., 2., 3., en 7. bepaalde uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.Æ. Uniken Venema en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde uitgesproken op 20 februari 2004.