Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 113218 / KG ZA 04-304
Datum vonnis: 4 juni 2004
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIEMEX LOGISTICS B.V.,
gevestigd te Zevenaar,
kantoorhoudende te Duiven,
eiseres,
procureur mr. A.H.J. Cornelissen,
advocaat mr. G. Hoyng te Rotterdam,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
GOTHAER ALLGEMEINE VERSICHERUNG AG,
gevestigd te Keulen, Duitsland
gedaagde,
procureur mr. E.A. van der Dussen,
advocaat mr. J.C. van Zuethem te Rotterdam.
Het verloop van de procedure
Eiseres, hierna te noemen Tiemex, heeft gedaagde, hierna te noemen Gothaer, ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
Gothaer heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit, beiden overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. De firma Medion AG, gevestigd te Essen, Duitsland, heeft de firma Axthelm + Zufall GmbH & Co KG Internationale Spedition, gevestigd te Nohra, Duitsland, (hierna te noemen Axthelm) opdracht gegeven betreffende het vervoer van een partij computers vanuit Leubingen (Duitsland) naar Culemborg.
2. Blijkens een schriftelijk stuk van 14 januari 2004 heeft Axthelm Tiemex opdracht gegeven betreffende het vervoer van voornoemde lading. Het stuk is genaamd “Transportauftrag”, vermeldt Axthelm als “Versender” en Aldi Culemborg als “Empfänger” en als “Abrechnungsvereinbarung” € 550,-.
3. Tiemex heeft op 15 januari 2004 met betrekking tot voornoemde lading een vervoersovereenkomst gesloten met Van Maris Transport B.V. te Helmond, hierna te noemen Van Maris. Overeengekomen is dat de lading op vrijdag 16 januari 2004 bij Axthelm in Leubingen in ontvangst genomen zou worden en afgeleverd diende te worden in Culemborg op maandag 19 januari 2004 voor 14.00 uur. In een door Tiemex overgelegd afschrift van de Transportopdracht staat onder meer vermeld: “versluitbare auto, deze dient over het weekend bewaakt te worden” en ”versluitbare auto, deze dient over het weekend achter slot en grendel te staan”.
4. Voornoemde lading computers is op vrijdag 16 januari 2004 door Van Maris bij Axthelm te Leubingen in ontvangst genomen.
5. De vrachtwagen met de lading is gedurende het weekend op het bedrijfsterrein van Van Maris te Helmond gestald. De vrachtwagen is inclusief lading op of omstreeks 18 januari 2004 gestolen. De vrachtwagen is dezelfde dag leeg aangetroffen nabij de Belgische grens. Op 18 januari 2004 heeft Van Maris bij de politie aangifte gedaan van diefstal.
6. Bij brief van 19 januari 2004 heeft Axthelm Tiemex aansprakelijk gesteld voor de schade en haar verzocht de voor de schade-afwikkeling benodigde documenten te overhandigen.
7. Gothaer is aansprakelijkheidsverzekeraar van Axthelm en ladingverzekeraar van Medion AG. Axthelm en Medion AG hebben al hun rechten jegens derden met betrekking tot het onderhavige schadegeval overgedragen aan Gothaer.
8. Bij dagvaarding van 21 januari 2004 heeft Van Maris Tiemex, Aldi, Axthelm en Medion voor deze rechtbank gedagvaard teneinde vastgesteld te krijgen dat zij niet voor het verlies van de lading aansprakelijk is, althans niet tot een hoger bedrag dan de gelimiteerde aansprakelijkheid op grond van artikel 23 CMR Pro.
9. Bij ‘Klageschrift’ van 17 maart 2004 heeft Gothaer Tiemex gedagvaard voor het Landgericht Erfurt te Duitsland en gevorderd Tiemes te veroordelen tot vergoeding van de waarde van de lading computers ad € 502.626,30.
10. Op 4 mei 2004 heeft Gothaer, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, conservatoir derden beslag gelegd onder de Coöperatieve Rabobank Liemerse Poort U.A. te Zevenaar, Invotis B.V. te Hilversum en VR Trade B.V. te Zevenaar. De voorlopig begrote vordering bedraagt € 653.000,-.
Het geschil
11. Tiemex vordert, samengevat weergegeven, opheffing van de door Gothaer gelegde beslagen, althans vermindering van de voorlopig begrote vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd en voorts Gothaer te gebieden zich te onthouden van conservatoire maatregelen totdat bij in kracht van gewijsde gegane eindbeslissing over de beweerdelijke vordering van Gothaer zal zijn beslist.
12. Als grondslag voor haar vordering voert Tiemex primair aan dat zij met Axthelm een expeditie-overeenkomst heeft gesloten, waarop de Nederlandse Expeditievoorwaarden (Fenex-condities) van toepassing zijn. Ingevolge artikel 11 van Pro de Fenex-condities komt Tiemex, naar haar zeggen, een beroep toe op uitsluiting van alle aansprakelijkheid.
13. Subsidiair stelt Tiemex zich op het standpunt dat haar aansprakelijkheid ingevolge artikel 11 lid 3 van Pro de Fenex-condities is beperkt tot 2000 SDR (circa € 3.270,-) en meer subsidiair dat haar aansprakelijkheid ingevolge de artikelen 23 en 24 van de Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen (ADSp), die door Axthelm worden gehanteerd, is beperkt tot € 36.000,-.
14. Meest subsidiair, in geval de overeenkomst tussen Axthelm en Tiemex als een vervoersovereenkomst moet worden aangemerkt, stelt Tiemex zich op het standpunt dat haar aansprakelijkheid op grond van artikel 23 van Pro het CRM-verdrag (CRM) is beperkt tot 59.976 SDR (circa € 90.000,-). Zij betwist de door Gothaer gestelde aansprakelijkheid ex artikel 29 CRM Pro omdat de vereiste opzet of de met opzet gelijkgestelde schuld ontbreekt, zowel bij haar als aan de zijde van Van Maris. Voorts is Tiemex van mening dat de zaak door een Nederlandse rechter en naar Nederlands recht beoordeeld dient te worden.
15. Tiemex stelt spoedeisend belang te hebben bij haar vordering, omdat zij door de beslagen onevenredig zwaar in haar bedrijfsvoering wordt getroffen. Zij is naar haar zeggen niet in staat aan haar verplichtingen jegens derden (afdracht van invoerrechten en betaling van loon aan haar werknemers) te voldoen.
16. Gothaer stelt zich op het standpunt dat de ‘Transportauftrag’ die Axthelm aan Tiemex verstrekte een vervoersovereenkomst is en stelt Tiemex op grond van artikel 17 jo Pro 29 CMR aansprakelijk voor de volledige geleden schade. Volgens Gothaer kan Tiemex zich niet beroepen op CMR-bepalingen die haar aansprakelijkheid uitsluiten of beperken omdat de schade is te wijten aan opzet dan wel aan schuld, die naar Duits recht met opzet gelijkgesteld wordt.
De beoordeling van het geschil
17. Centraal staat de vraag of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van Gothaer op Tiemex is gebleken. Voor het antwoord op deze vraag is het navolgende van belang.
18. In deze procedure dient eerst te worden beoordeeld of de door Axthelm met Tiemex gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een expeditie-overeenkomst dan wel als een vervoersovereenkomst.
19. Of sprake is van een expeditie- of een vervoersovereenkomst tussen partijen hangt in geval van kennelijke onduidelijkheid omtrent de inhoud van de overeenkomst af van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs over en weer aan de gebruikte termen en meer in het algemeen aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij met betrekking daartoe redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In de bevestiging (per fax) van de mondeling gesloten overeenkomst staat vermeld dat het om een ‘Transportauftrag’ gaat. Niet gesteld of gebleken is dat Tiemex zich tegen de door Axthelm gehanteerde benaming heeft verzet en heeft aangegeven dat het om een expeditie-overeenkomst zou gaan. Daarbij komt dat zowel in de opdrachtbevestiging als op de door Tiemex aan Axthelm gezonden factuur één bedrag wordt vermeld dat niet is uitgesplitst in expeditieloon en overige in rekening te brengen kosten. Niet gesteld of gebleken is bovendien dat Tiemex, nadat zij door Axthelm aansprakelijk was gesteld, een expeditieverklaring heeft overgelegd. Alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemende is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de tussen Axthelm en Tiemex gesloten overeenkomst dient te worden aangemerkt als een vervoersovereenkomst. Het feit dat Tiemex niet zelf de lading heeft vervoerd, doet daaraan niet af. Tiemex kan in het kader van de vervoersovereenkomst het feitelijke vervoer uitbesteden aan een ondervervoerder. Ook het feit dat Tiemex in haar briefpapier en op haar facturen standaard verwijst de toepasselijkheid van de Fenex-condities maakt dat niet anders. Indien Tiemex niet als vervoerder maar als expediteur met Axthelm had willen contracteren, had het op haar weg gelegen daarover reeds bij het aangaan van de overeenkomst duidelijkheid te verschaffen.
20. Op de vervoersovereenkomst is het CMR dwingendrechtelijk van toepassing. Wat er zij van het beroep op beperkingen of uitsluitingen van aansprakelijkheid op grond van Fenex-condities of ADSp, die uitgaan van het bestaan van een expeditieovereenkomst, kan daarmee verder onbesproken blijven. Op grond van art. 23 CMR Pro is de eventuele aansprakelijkheid van de vervoerder gelimiteerd. De vervoerder kan zich blijkens art. 29 CMR Pro echter niet op die limitering beroepen indien de schade voorspruit uit zijn opzet of uit schuld zijnerzijds die met opzet wordt gelijkgesteld, opzet of dergelijke schuld van hulppersonen daaronder begrepen. Of sprake is van schuld die aan opzet gelijk gesteld wordt, moet beoordeeld worden naar de wet van het gerecht waar de vordering aanhangig is. Als het gerecht waar de vordering aanhangig is moet in dit geding aangemerkt worden het Landgericht Erfurt. Voor dat gerecht is de bodemprocedure tussen de partijen in dit kort geding aanhangig, in welke procedure moet worden uitgemaakt of Tiemex aansprakelijk is en of zij zich op de limitering daarvan kan beroepen. In dit kort geding gaat het slechts om de vraag of, met het oog op de opheffing van het beslag, de vordering voorshands summierlijk als ondeugdelijk moet worden bestempeld. Tiemex heeft zich er echter op beroepen dat de Duitse rechter niet bevoegd is, dat zij zich in die procedure op onbevoegdheid zal gaan beroepen en dat de Nederlandse rechter bevoegd is, waaruit zij afgeleid wil zien dat de vraag of sprake is van schuld van haar c.q. van Van Maris die met opzet moet worden gelijkgesteld, naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. Tiemex ziet er echter aan voorbij dat op grond van art. 31 lid 1 onder Pro b CMR ook bevoegd is de rechter van het land op het grondgebeid waarvan de goederen in ontvangstgenomen zijn. De Duitse rechter is dus bevoegd, zodat het verweer van Tiemex reeds daarom niet opgaat. Of sprake is van met opzet gelijk te stellen schuld moet dus naar Duits recht worden beoordeeld.
21. De vraag is dus of voorshands onaannemelijk is dat de schade voortspruit uit opzet aan de zijde van Tiemex of uit schuld welke (naar Duits recht) met opzet gelijkgesteld wordt. Als vorm van schuld die met opzet kan worden gelijkgesteld is naar Duits recht tenminste “grobe Fahrlässigkeit” vereist en sinds de inwerkingtreding van de paragrafen 435 en 439 I 2 HGB “Leichtfertigkeit”, die als “objectiven groben Fahrlässigkeit” begrepen moet worden. Daarvoor komt het erop aan of gedragingen “leichtfertig in dem Bewusstsein begangen werden, dass eine Schaden mit Wahrscheinligkeit eintreten werde”. In deze zin verstaan kunnen de gedragingen van Van Maris niet als “Leichtfertigkeit” die met opzet moet worden gelijkgesteld worden begrepen. Niet in geschil is dat Van Maris de desbetreffende vrachtauto met lading heeft geparkeerd op haar bedrijfsterrein dat afgeschermd was met goed en deugdelijk hekwerk met goede poorten, die met een sleutelschakelaar of infraroodbeamer werden bediend en dat het complex voorzien was van een alarminstallatie. Verder moet als vaststaand worden aangenomen dat de poorten waren afgesloten ten tijde van de diefstal, dat het alarm was ingeschakeld en dat een extra alarm op de gestolen vrachtauto was gezet. Aldus heeft Van Maris de redelijke en voor de handliggende veiligheidsmaatregelen betracht. Dat alle bij haar in dienst zijnde chauffeurs over een sleutel beschikken, waarmee zij de poort kunnen openen, het bedrijfsgebouw binnen kunnen komen, het alarm uitschakelen en sleutels van aanwezige vrachtauto’s van een in het bedrijfsgebouw aanwezig bord kunnen nemen, maakt niet dat het parkeren van de vrachtauto met lading in de gegeven omstandigheden ‘leichtfertig’ was. Want ook onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat Van Maris zich ervan bewust moest zijn dat schade in de vorm van diefstal van de vrachtauto het waarschijnlijke gevolg zou zijn. Ook niet indien in de loop van de tijd 10 sleutels in het ongerede zouden zijn geraakt, zoals Gothaer heeft gesteld. Niet uitgesloten is dat dit een en ander onvoorzichtig genoemd moet worden en dat in zoverre sprake is van schuld, maar dat is iets anders dan “grobe Fahrlässigkeit”. Voorshands kan evenmin worden geoordeeld dat Tiemex tekort geschoten is in het verschaffen van informatie over de toedracht, met als gevolg dat van “leichtfertigkeit” moet worden uitgegaan.
22. De conclusie is dat art. 29 CMR Pro niet aan limitering van de aansprakelijkheid op de voet van art. 23 lid 1 en Pro lid 3 CMR in de weg staat. Voorzover Gothaer een vordering pretendeert die uitgaat boven het gelimiteerde bedrag is summierlijk van de ondeugdelijkheid van haar vordering gebleken. Dat geldt echter niet voorzover haar vordering de gelimiteerde aansprakelijkheid betreft. De partijen zijn het erover eens dat die gelimiteerde aansprakelijkheid een bedrag van ongeveer € 80.000,- à € 90.000,-beloopt. Vermeerderd met rente en kosten kan het beslag daarom tot een maximumbedrag van € 100.000,- in stand blijven en moet het voor het meerdere worden opgeheven. Het is daarbij voldoende aannemelijk dat Tiemex door het beslag bij handhaving daarvan tot het bedrag waarvoor destijds verlof is verleend onevenredig in haar bedrijfsvoering wordt getroffen en daardoor is geschaad. Aangezien onder het beslag onder de Rabobank een saldo valt dat vele malen hoger is dan het bedrag van € 100.000,- zal het beslag onder de Rabobank tot dat bedrag beperkt worden en kunnen de beide andere beslagen volledig worden opgeheven.
Overigens kan het beslag tot het bedrag van € 100.000,- ook worden opgeheven, onder de voorwaarde dat Tiemex binnen na te noemen termijn een deugdelijke bankgarantie stelt tot dat bedrag ten behoeve van Gothaer. Omdat de vordering niet die strekking heeft zal de voorzieningenrechter dit niet in het dictum opnemen.
23. Uit het voorgaande volgt dat de vordering zal worden toegewezen als na te melden. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Gothaer in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
De beslissing
De voorzieningenrechter
heft op het op 4 mei 2004 op verzoek van Gothaer Allgemeine Versicherung AG ten laste van Tiemex Logistics B.V. gelegde conservatoir derdenbeslag onder Invotis B.V. te Hilversum alsmede onder VR Trade B.V. te Zevenaar,
heft op het op 4 mei 2004 op verzoek van Gothaer Allgemeine Versicherung ten laste van Tiemex Logistics B.V. gelegde conservatoir derdenbeslag onder de Coöperatieve Rabobank Liemersepoort U.A. te Zevenaar voor zover dit beslag een bedrag van € 100.000,- te boven gaat,
veroordeelt Gothaer Allgemeine Versicherung AG in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tiemex Logistics B.V. bepaald op € 703,- voor salaris en op € 311,40 voor verschotten,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.S.M. Daamen op 4 juni 2004.
de griffier de rechter