Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer:109102 / HA ZA 04-151
Datum vonnis: 27 oktober 2004
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMOX MBC B.V.,
gevestigd te Simpelveld,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 14 januari 2004,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal te Arnhem,
advocaat mr. H.H.B. Lamers te Maastricht,
tegen
1. de besloten vennootschap
HOEVENS SCHOENEN B.V.,
gevestigd te Bruchem, gemeente Zaltbommel,
2. de besloten vennootschap
EMDEE BEHEER B.V.,
gevestigd te Kedichem, gemeente Leerdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
procureur mr. E.A. van der Dussen te Arnhem,
advocaat mr. E.H.H. Schelhaas te ‘s-Hertogenbosch.
Het beslag en verloop van de procedure
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter op 23 december 2003 is op 30 december 2003 op verzoek van Comox beslag gelegd op een aantal onroerende zaken van Hoevens c.s.. De beschikking van de voorzieningenrechter en het exploot van beslaglegging zijn bij exploot van respectievelijk 5 en 6 januari 2004 aan Hoevens B.V. en Emdee B.V. betekend. Voorts heeft Comox krachtens op 23 december 2003 verleend verlof op 24 december 2003 conservatoir derdenbeslag gelegd onder de naamloze vennootschap Postbank N.V. te Amsterdam. De op dit beslag betrekking hebbende stukken zijn op 5 januari 2004 aan Hoevens B.V. betekend.
Hoevens c.s. hebben vervolgens na daartoe op 3 mei 2004 verkregen verlof dezelfde dag conservatoir beslag doen leggen op een aantal onroerende zaken van Comox. De op dit beslag betrekking hebbende stukken zijn op 6 mei 2004 aan Comox betekend.
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 12 mei 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ingevolge dat vonnis heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Comox heeft ter comparitie een akte houdende wijziging eis in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie genomen. Hierop hebben Hoevens c.s. bij akte ter rolle bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, waarop Comox bij akte heeft geantwoord. Ten slotte is weer vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1 Hoevens c.s. zijn eigenaars van vijf percelen grond aan de Beemdstraat/Zoetenhoek te Geldermalsen, kadastraal bekend als gemeente Geldermalsen, sectie L 1054, 1234, 1235, 1236 en 1237 met een totale oppervlakte van 53 are, (hierna: het bouwperceel), die zij onder meer wilden gebruiken voor de bouw van een bedrijfsruimte met dienstwoning. Daartoe hebben zij in 1995 een bouwaanvraag bij de gemeente Geldermalsen (hierna: de Gemeente) ingediend.
1.2 [betrokkene] is directeur van Emdee Beheer B.V.. Bij brief van 13 juli 2001 heeft de Gemeente aan [betrokkene] meegedeeld dat zij bereid is mee te werken aan verplaatsing van zijn kaashandel naar de Beemdstraat voor zover het zijn plannen voor het realiseren van een bedrijfsruimte en eventueel een dienstwoning aan de Beemdstraat betreft, maar dat voor de door hem in dezelfde plannen voorgestelde 2 woningen aan de Zoetenhoek een bouwvergunning zal worden geweigerd (in ieder geval) wegens strijd met de geldende bestemming “Agrarische doeleinden I en II”.
1.3 Bij besluit van 6 mei 2002 hebben GS van de provincie Gelderland naar aanleiding van een melding van een bodemverontreiniging/voornemen tot bodemsanering vastgesteld dat aan de Beemdstraat te Deil in Geldermalsen sprake is van een ernstig en urgent geval van bodemverontreiniging dat moet worden gesaneerd, waarmee uiterlijk in 2015 moet zijn begonnen.
1.4 Comox houdt zich onder meer bezig met de aankoop en ontwikkeling van onroerend goed en het uitoefenen van een adviesbureau op het gebied van ruimtelijke ordening en bestemmingsplannen. De heer [betro[betrokkene] is directeur/eigenaar van de vennootschap Comox. Comox heeft Hoevens c.s. benaderd omdat zij geïnteresseerd was in aankoop van het (onder 1.1 genoemde) bouwperceel ter ontwikkeling daarvan. Op 15 oktober 2002 heeft een eerste bezichtiging en bespreking plaatsgevonden met [betrokkene] namens Comox en [betrokkene] namens Hoevens c.s..
1.5 Bij brief van 29 oktober 2002 heeft [betrokkene] [betrokkene] het volgende meegedeeld: “In aansluiting op de bezichtiging en bespreking ter plaatse op 15 oktober j.l. en na bestudering van de mij ten dienste staande feiten en gegevens kan ik thans een standpunt innemen met betrekking tot de ontwikkeling van de hierboven genoemde percelen (…) Als praatstuk voor een vervolgbespreking met uw adviseur(s) zou ik mijn standpunt als volgt willen formuleren en nummeren: 1. Omdat de bodem van de percelen nog niet is gesaneerd (…) gaan we uit van vervuilde bodem, waarvan delen alsmede het grondwater boven de interventiewaarde dus ernstig zijn vervuild (…).2. Hoewel u beschikt over een gemeentelijke intentieverklaring waarin de gemeente stelt medewerking te willen geven aan uw plannen, inhoudende de realisatie van een woning met bedrijfshal aan de Beemdstraat, een woning met bedrijfshal aan de Zoetenhoek en een (zorg)woning aan de Zoetenhoek, is de bestemming van de percelen nog niet aangepast danwel in procedure genomen. 5. In mijn visie is een bedrijventerrein ter plaatse niet meer van deze tijd en zou de bestemming gewijzigd dienen te worden in woningbouw, eventueel wonen/werken met atelier of praktijkruimte (…) Uit mijn jarenlange ervaring weet ik dat dit soort bestemmingswijzigingen een lange weg te gaan zijn en veel inspanning, geduld en financiële inbreng vragen.”
1.6 Op 22 april 2003 hebben Hoevens c.s. aan Comox het bouwperceel verkocht voor € 1.050.000,-.
1.7 De koopovereenkomst is door [betrokkene] opgesteld. Deze koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“OVERWEGENDE
B. Dat verkoper beschikt over een gemeentelijke intentieverklaring alsmede een provinciale verklaring van geen bezwaar waarin deze overheden stellen medewerking te willen geven aan verkopers bouwplannen, inhoudende de realisatie van een woning met bedrijfshal aan de Beemdstraat, een woning met bedrijfshal aan de Zoetenhoek en een (zorg)woning aan de Zoetenhoek, doch dat verkoper voornemens is zijn bedrijfsactiviteiten naar het buitenland te verplaatsen.
C. Dat koopster geïnteresseerd is in aankoop van de aan weerszijden van verkopers eigendom gelegen percelen teneinde het gehele gebied te kunnen herontwikkelen.
VERKLAREN PARTIJEN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN
7. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in artikel 11 omschreven Pro, nodig zijn. Aan koopster kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico.
11. Koopster is voornemens het registergoed te gebruiken als locatie voor een woningbouw- en bedrijvenproject ten aanzien van dit gebruik deelt verkoper mee dat dit gebruik op publiek- en privaatrechtelijke gronden thans niet is toegestaan.
BODEM
13. Het verkochte zal worden overgedragen zonder bodemvervuiling welke uitgaat boven de streefwaarde S voor de realisering van bouwprojecten, welk laatste feit door verkoper zal worden aangetoond middels een Geschiktheidsverklaring bodem danwel positieve onderzoeksrapporten, welke onderzoeken conform de NVN-normen 5725/5740 Wet Bodemsanering en Bouwstoffenbesluit 2003 uitgevoerd dienen te worden door een door de overheid en koopster geaccepteerd bureau en welk rapport aan koopster zal worden overgelegd voordat de notariële eigendomsoverdracht plaatsvindt.
14. Alvorens de bouwaanvraag te vervaardigen en in te dienen zal koopster het in artikel 13 genoemde Pro rapport met betrekking tot bodemonderzoek door de gemeente Geldermalsen laten beoordelen, waarbij voor indiening van de bouwaanvraag noodzakelijk zal zijn dat de gemeente de bodem voor bebouwing geschikt en dus schoon acht.
15. Blijkens een door Chemielinco in opdracht van verkoper uitgevoerd verkennend en een door Nipa Oss uitgevoerd nader verkennend bodemonderzoek van het verkochte alsmede van de belendende percelen L 895, 920, 1053 en 1054 is de bodem alsmede de bodem van de watergangen alsmede het grondwater van het gehele door koopster bedoelde plangebied matig tot ernstig vervuild en is sanering noodzakelijk.
16. Verkoper verklaart met betrekking tot het verkochte te beschikken over een door de overheid geaccepteerd onderzoeksbureau uitgebrachte saneringsofferte ten bedrage van € 85.000,- exclusief BTW en inclusief een garantie voor levering van schone grond.
17. Indien de geheel voor verkoper komende saneringskosten als gevolg van interventie door koopster uiteindelijk lager blijken te zijn dan € 65.000,- exclusief BTW, zal het bedrag uitmakende het verschil tussen € 65.000,- en de werkelijk lagere kosten, door partijen worden gedeeld, ieder voor 50%, welk alsdan aan koopster toekomend bedrag in mindering gebracht zal worden op de restant-koopsom.
BETALINGSMOMENTEN
24. De in de considerans genoemde koopsom voor het gekochte zijnde € 1.050.000,- is voorwaardelijk en afhankelijk van een aantal gebeurtenissen waaraan een gedeeltelijke betaling is gekoppeld.
25. Een eerste deelbetaling door koopster ad € 20.000,- wordt verricht aan verkoper A (Hoevens, rb) (…), welke betaling in mindering komt op de koopsom, doch waarvan een gedeelte groot € 10.000,- aan koopster wordt terugbetaald indien het niet tot een notariële eigendomsoverdracht komt als gevolg van de milieuproblematiek op het eveneens door koopster te verwerven Revco-perceel L 895 (een buurperceel, rb).
26. (…) €15.000,- (…) nadat de gemeenteraad van Geldermalsen zich heeft uitgesproken tegen het verlenen van een milieuvergunning aan Revco/Hasco of derden op het perceel L 895, welke betaling (…) aan koopster wordt terugbetaald indien het niet tot een notariële eigendomsoverdracht komt als gevolg van de milieuproblematiek op het eveneens door koopster te verwerven Revco-perceel L 895.
27. (…) € 15.000,- (…) nadat de beroepstermijn is verstreken zonder dat aanvrager tegen deze beslissing van de gemeente in beroep is gekomen danwel dat de Raad van State een (…) aan Revco/Hasco of derden op het perceel L895 afgegeven milieuvergunning heeft vernietigd, welke betaling (…) aan koopster wordt terugbetaald indien het niet tot een notariële eigendomsoverdracht komt als gevolg van de milieuproblematiek op het eveneens door koopster te verwerven Revco-perceel L 895.
28. (…) € 25.000,- (…) nadat koopster de percelen Revco L 895, 1053 en 1055 heeft aangekocht en is voldaan aan (...) artikel 36 B, welke deelbetaling (…) aan verkoper vervalt indien niet wordt ontbonden krachtens artikel 36 en Pro het niet tot een onherroepelijke vergunning voor koopsters bouwplannen op het nieuwe plangebied komt en om deze reden geen notariële eigendomsoverdracht plaatsvindt.
29. (…) € 25.000,- (…) nadat koopster het perceel Story/Kraal L 920 heeft aangekocht en is voldaan aan (...) artikel 36 B, welke deelbetaling (…) aan verkoper vervalt indien niet wordt ontbonden krachtens artikel 36 en Pro het niet tot een onherroepelijke vergunning voor koopsters bouwplannen op het nieuwe plangebied komt en om deze reden geen notariële eigendomsoverdracht plaatsvindt.
30. (…) € 50.000,- wordt verricht onder voorwaarde van en binnen 10 werkdagen nadat is voldaan aan het bepaalde in artikel 36B én nadat de gemeenteraad van Geldermalsen naar aanleiding van koopsters bebouwingsvoorstel een intentieverklaring heeft afgegeven, in welke verklaring vermeld dient te zijn dat de raad middels een anticipatie- en vrijstellingsprocedure alsmede beschikbaarstelling van woningbouwcontingenten wil meewerken aan koopsters bouwplannen, welke deelbetaling (…) aan verkoper vervalt indien niet wordt ontbonden krachtens artikel 36 en Pro het niet tot een onherroepelijke vergunning voor koopsters bouwplannen op het nieuwe plangebied komt en om deze reden geen notariële eigendomsoverdracht plaatsvindt.
31. (…) € 900.000,- zijnde de restantkoopsom, wordt verricht bij gelegenheid van de notariële eigendomsoverdracht onder de voorwaarden als bepaald in de artikelen 1 en 36A dezer overeenkomst.
32. Verkoper zal zijn oorspronkelijke bouwaanvraag in procedurele zin doorzetten teneinde op deze wijze de ongewenste aanvraag milieuvergunning Revco/Hasco of derden te belemmeren en zo mogelijk te blokkeren, waarbij wordt bepaald dat verkoper zijn bouwaanvraag bij de gemeente intrekt indien blijkt uit de in artikel 30 dezer Pro overeenkomst genoemde intentieverklaring dat de gemeente wil meewerken aan koopsters bouwplannen, zodat uit dien hoofde geen nieuwe milieuvergunning aan Revco/Hasco of derden wordt verleend.
34. Indien een der partijen, na in gebreke te zijn gesteld middels een aangetekend schrijven, gedurende veertien dagen nalatig blijft in de nakoming van een of meerdere, uit deze overeenkomst voor haar voortvloeiende verplichtingen, zal deze overeenkomst ontbonden zijn zonder dat ontbinding in rechte behoeft te worden gevraagd, tenzij de benadeelde partij bij de ingebrekestelling heeft verklaard alsnog naleving van de overeenkomst te vorderen. In beide gevallen zal de nalatige partij ten bate van de wederpartij zonder nadere ingebrekestelling en/of rechterlijke tussenkomst, een onmiddellijke opeisbare boete hebben verbeurd van 100.000,-, dit onverminderd het recht van de wederpartij op vergoeding van kosten, belastingen, interesten en belangen, en schade uit hoofde van niet-nakoming, inclusief naamschade, buitengerechtelijke kosten en kosten van rechtsbijstand alsmede advocaat- en proceskosten.
35. Verkoper verklaart dat zich geen heersende en/of dienende erfdienstbaarheden voordoen die een belemmering vormen of kunnen vormen voor bouwplannen in het algemeen op het verkochte.
36. De overeenkomst wordt aangegaan onder de bij niet vervulling ontbindende voorwaarden waarop uitsluitend door koopster en op ieder moment een beroep kan worden gedaan en waarbij ontbinding niet in rechte behoeft te worden gevraagd:
A. Van realisering van koopsters bouwplannen in exploitabele zin, uitsluitend ter beoordeling aan koopster, waarbij een transport onder voorwaarde van en niet eerder plaatsvindt dan na (…) een definitieve bouw- en vestigingsvergunning (…), alsmede een eventuele milieuvergunning.
B. Dat koopster er in slaagt tegen een voor haar acceptabele koopsom te verwerven de aangrenzende percelen (… ).
43. Verkoper verklaart dat hij met betrekking tot de inhoud van deze overeenkomst niet naar buiten zal treden, noch dat hij aan derden inlichtingen zal verschaffen over een of meerdere onderdelen van deze overeenkomst.”
1.8 Comox heeft de eerste deelbetaling ad € 20.000,- betaald.
1.9 Op 8 augustus 2003 heeft Comox Hoevens c.s. bij aangetekende brief in gebreke gesteld wegens niet nakoming van hun verplichtingen, namelijk het doorzetten van de oorspronkelijke bouwaanvraag zoals bepaald in artikel 32 en Pro het in afschrift geven van een provinciale verklaring van geen bezwaar en een gemeentelijke intentieverklaring beide strekkende tot medewerking aan de oorspronkelijke bouwplannen zoals vastgelegd in de considerans onder B, waarbij hun een termijn van veertien dagen is gegund deze verplichtingen alsnog na te komen. In deze brief wordt door Comox aangegeven dat de laatstgenoemde verklaringen dienden om een bouwvergunning voor de oorspronkelijke bouwplannen af te dwingen en daarmee afgifte van een nieuwe milieuvergunning voor Revco/Hasco te verhinderen. Daarnaast heeft zij Hoevens c.s. in gebreke gesteld voor niet nakoming van de artikelen 13 t/m 17 van de koopovereenkomst (met betrekking tot de bodem, rb) omdat zij op grond van het onder 1.3 weergegeven provinciaal vaststellingsbesluit overtuigd is van het feit dat Hoevens c.s. de verplichting een geschiktheidverklaring bodem vóór de transportdatum aan Comox te overleggen, niet kunnen nakomen, omdat de ernst van de verontreiniging afwijkt van hetgeen Hoevens c.s. aan Comox hadden meegedeeld.
1.10 Bij brief van 26 augustus 2003 heeft Comox een voorlopige specificatie gegeven van de volgens haar als gevolg van de wanprestatie van Hoevens c.s. geleden schade begroot op € 319.845,- en hen daarbij in de gelegenheid gesteld een schikkingsvoorstel te doen omdat Hoevens c.s. volgens haar de schade niet opzettelijk hebben willen toebrengen.
1.11 Bij brief van 10 november 2003 zijn Hoevens c.s. nogmaals door Comox in gebreke gesteld. Namens Comox is op 2 december 2003 deze ingebrekestelling door haar raadsman herhaald en de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Bovendien is daarin naast eerder genoemde schade aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 100.000,-.
1.12 Comox heeft op 30 december 2003 conservatoir beslag doen leggen op de onder 1.1 genoemde percelen en op 24 december 2003 conservatoir derdenbeslag onder de Postbank N.V. op de bankrekening van Hoevens B.V.
1.13 In reactie op de brief van 2 december 2003 heeft [betrokkene] namens Hoevens c.s. op 6 december 2003 als volgt bericht: “ Wel kan ik u melden dat uw cliënt van mij dan wel de aangeschreven BV’s niets te vorderen heeft, uw cliënt heeft niet eens betaald op de in de overeenkomst genoemde termijn, dit geeft ons het recht de boete van artikel 34 op Pro te eisen, dit doen we dan ook en stellen u en uw cliënt aansprakelijk voor de door ons te maken kosten.(…) Ook meld ik u bij voorbaat dat uw cliënt met ons contact heeft gezocht ivm de braakligging van het terrein. Hij is geïnformeerd over onze plannen van 1994/95 en heeft inzage gehad met hoever we zijn gekomen met onze bouwplannen. Daarna heeft uw cliënt aan de hand van de hem ter beschikking gestelde stukken zelf de overeenkomst opgesteld”.
1.14 Op 4 februari 2004 is Comox namens Hoevens c.s. onder meer het volgende meegedeeld: “ Bij brief van uw raadsman van 2 december 2003 heeft u deze overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Hieruit leiden cliënten af dat u uw verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet zult nakomen. Cliënten maken dan ook aanspraak op de contractuele boete ter hoogte van € 100.000,- zoals bepaald in artikel 34 van Pro de koopovereenkomst. Voor zover nodig sommeer ik u om binnen veertien dagen schriftelijk te bevestigen dat u uw verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst na zult komen. Tot deze verplichtingen behoort ondermeer (maar niet uitsluitend) de verplichting om te trachten de aangrenzende percelen L 895, 920, 1053 en 1055 in eigendom te verwerven (artikel 36 sub b van Pro de koopovereenkomst). Hierbij merk ik op dat cliënten op dit vlak geen inspanningen van uw kant hebben kunnen constateren.”
1.15 Bij brief van 20 februari 2004 is namens Comox op deze brief afwijzend gereageerd.
1.16 Op 3 mei 2004 hebben Hoevens c.s. conservatoir beslag doen leggen op de twee aan Comox toebehorende onroerende zaken te Deil (gemeente Deil, sectie L 949 en 950).
Het geschil in conventie en in reconventie
2. Comox vordert na wijziging van eis in conventie, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de hoofdelijke veroordeling van Hoevens c.s. tot betaling aan haar van een bedrag van € 315.355,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de “datum van betaling van de betreffende factuur”, subsidiair vanaf 26 augustus 2003, meer subsidiair vanaf 14 januari 2004 en daarnaast vordert zij de koopovereenkomst van 22 april 2003 te ontbinden, met de veroordeling van Hoevens c.s. in de kosten van deze procedure vermeerderd met de wettelijke rente daarover. Naast de contractuele boete vordert zij schade en door haar gemaakte (incasso)kosten.
Aan haar vorderingen legt Comox primair ten grondslag dat Hoevens c.s. tekort zijn geschoten in verschillende bepalingen van de koopovereenkomst, namelijk artikel 13, het leveren van de grond zonder bodemverontreiniging en artikel 16, het beschikken over een door de overheid geaccepteerde saneringsofferte. Voorts hebben Hoevens c.s. niet voldaan aan de verplichting ex artikel 25 tot Pro terugbetaling van € 10.000,- nu het niet tot een notariële eigendomsoverdracht is gekomen en hebben zij hun oorspronkelijke bouwaanvraag niet doorgezet. Ten slotte bestaat er volgens Comox in strijd met artikel 35 een Pro recht van overpad over de percelen L 1234 en 1236 en ontbreken in strijd met de considerans onder B de daar bedoelde overheidsverklaringen. Daarnaast is er volgens Comox sprake van non-conformiteit van het bouwperceel door het ontbreken van genoemde verklaringen en de vervuilde bodem, dan wel onrechtmatig handelen nu Hoevens c.s. willens en wetens een verkeerde voorstelling van zaken hebben gegeven, zodat zij op die voet gehouden zijn de daardoor geleden schade aan Comox c.s. te vergoeden.
3. Hoevens c.s hebben daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. In conventie vorderen zij opheffing van de (hiervoor onder 1.11 genoemde) door Comox gelegde conservatoire beslagen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag(deel) dat hieraan niet wordt voldaan en in reconventie, de veroordeling van Comox tot betaling van een bedrag van € 100.000,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 februari 2004 dan wel vanaf 21 april 2004, met haar veroordeling in de proceskosten met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na datum vonnis.
4. Op haar beurt voert Comox gemotiveerd verweer in reconventie en zij vordert daarbij Hoevens c.s. te veroordelen tot opheffing van de gelegde beslagen, binnen twee dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag(deel) dat hieraan niet wordt voldaan.
De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
5. Niet gesteld of gebleken is dat Comox overeenkomstig artikel 721 Rv Pro. de dagvaarding binnen de wettelijke termijn aan Postbank N.V. heeft overbetekend, zodat niet duidelijk is of de wettelijke termijnen en formaliteiten van het derdenbeslag in acht zijn genomen.
In conventie
6. Ter comparitie is namens Hoevens c.s. bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging in conventie zoals door Comox bij dezelfde gelegenheid verzocht. Deze akte houdende eiswijziging was 12 dagen voor de zitting aan Hoevens c.s. gezonden. Ter comparitie is de raadsvrouwe van Hoevens c.s. in de gelegenheid gesteld haar bezwaar nader toe te lichten en tevens inhoudelijk op de eiswijziging in te gaan, maar zij heeft meegedeeld dit (nog) niet mondeling te willen doen, omdat zij zich niet genoeg voorbereid achtte. Vervolgens is de zaak daartoe naar de rol verwezen. In de akte hebben Hoevens c.s. vervolgens bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging omdat deze volgens hen in strijd is met de eisen van een goede procesorde, een onredelijke vertraging van het geding oplevert en hun verweer op onredelijke wijze bemoeilijkt. Daartoe hebben zij aangevoerd dat Comox haar eis heeft gegrond op nieuwe grondslagen en deze bovendien heeft aangevuld met een vordering tot ontbinding van de overeenkomst. Nu Comox zich volgens hen op andere gronden en feiten beroept dan die in de dagvaarding zijn gesteld, maken Hoevens c.s. daartegen op voornoemde gronden bezwaar. In dezelfde akte wordt verzocht om indien de eiswijziging wordt toegestaan, in te mogen gaan op de gewijzigde eis.
7. Op grond van artikel 130 Rv Pro. is een eiser bevoegd zijn eis of gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Anders dan Hoevens c.s. hebben betoogd ziet de gewijzigde eis van Comox op exact hetzelfde in de dagvaarding weergegeven feitencomplex, namelijk de (totstandkoming van de) koopovereenkomst en de daaruit voor de partijen voortvloeiende verplichtingen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat deze eiswijziging in strijd met de goede procesorde zou zijn, zodat het bezwaar hiertegen wordt verworpen. Met betrekking tot het verzoek van Hoevens c.s. om hun nogmaals gelegenheid te bieden inhoudelijk op de eiswijziging in te gaan, wordt overwogen dat de concentratie van weren in het burgerlijk procesrecht ligt besloten en dat Hoevens c.s. zowel ter comparitie als bij antwoordakte ter rolle gelegenheid hebben gehad inhoudelijk op de eiswijziging in te gaan, hetgeen gezien de inhoud ervan en de samenhang met de oorspronkelijke vordering ook bepaald voor de hand lag, zodat daarvoor thans geen gelegenheid meer zal worden geboden.
8. In deze zaak draait het om de vraag of Comox op juiste gronden de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden dan wel of deze alsnog op haar vordering dient te worden ontbonden.
9. De koopovereenkomst is door Comox op 2 december 2003 buitengerechtelijk ontbonden (zie 1.10) omdat haar toen was gebleken dat Hoevens c.s. niet beschikten over de gemeentelijke intentieverklaring en de provinciale verklaring van geen bezwaar (zoals opgenomen in de considerans onder B, hierna de overheidsverklaringen). Comox stelt zich op het standpunt dat Hoevens c.s. door het ontbreken van de overheidsverklaringen zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, dan wel dat het bouwperceel niet voldoet aan de koopovereenkomst omdat het niet de eigenschappen bezit die voor een normaal dan wel bijzonder gebruik daarvan nodig zijn, en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat Hoevens c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door deze verklaringen bewust achter te houden.
10. Hoevens c.s. hebben gemotiveerd betwist deze verklaringen te hebben achtergehouden. Zij hebben betoogd dat [betrokkene] vanaf het begin van de onderhandelingen de onder 1.2 en 1.3 weergegeven verklaringen onder ogen heeft gehad en op basis daarvan zélf de koopovereenkomst heeft opgesteld. Beide B.V.'s hadden volgens hen toestemming elk één bedrijfsgebouw en -woning te bouwen en de bouw van een (zorg)woning was in aanvraag bij de gemeente maar daarmee was de Gemeente nog niet akkoord en zo hebben zij het ook aan [betrokkene] verteld, aldus Hoevens c.s.. Zij hebben vervolgens bij het tekenen van de koopovereenkomst over de letterlijke inhoud van de considerans onder B heen gelezen.
11. Ten aanzien van de gestelde tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst wordt als volgt overwogen. De in de considerans opgenomen overwegingen op grond waarvan de beide partijen hebben besloten met elkaar te contracteren, kunnen niet worden gezien als uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen dan wel zelfstandige garantiebepalingen, bij gebreke waarvan zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Nu in de overeenkomst voor het overige niets is bepaald omtrent genoemde overheidsverklaringen en in artikel 11 van Pro deze overeenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat het voorgenomen gebruik van het registergoed op dat moment op privaat- en publiekrechtelijke gronden niet is toegestaan, leidt het ontbreken van de overheidsverklaringen niet tot de conclusie dat Hoevens c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, zodat Comox de overeenkomst op die grond niet buitengerechtelijk kon ontbinden.
12. Voorts heeft Comox aangevoerd dat Hoevens c.s. niet hebben voldaan aan de artikelen 13 tot en met 17 van de koopovereenkomst, waarin de bepalingen met betrekking tot de verontreinigde bodem en het grondwater zijn opgenomen. Comox heeft bovendien aangevoerd dat sanering niet zal kunnen plaatsvinden vóór levering van de grond omdat een deelsanering niet door GS wordt geaccordeerd.
13. De artikelen 13 tot en met 17 houden kort gezegd in dat Hoevens c.s. op hun kosten de grond moeten saneren en dat, wanneer zij dat door toedoen van Comox voor minder dan € 65.000,- kunnen uitvoeren een deel van dat voordeel naar Comox gaat. Niet is aangegeven binnen welke termijn die sanering moet zijn afgerond. Uit de overeenkomst blijkt slechts dat dit vóór de overdracht van de grond (7 april 2005) moet zijn gebeurd, maar voor het zover is moet er nog een aantal stappen zijn genomen (onder andere) met betrekking tot de verwerving van de buurpercelen, de milieuvergunning(en) en de bouwvergunning voor het bouwproject van Comox.
14. In het onderhavige geval heeft [betrokkene] op 8 augustus 2003 aan Hoevens c.s. bericht dat hij op basis van het onder 1.3 genoemde provinciale besluit heeft geconcludeerd dat Hoevens c.s. er niet in zullen slagen vóór het beoogde transportmoment - dat niet nader is omschreven en op grond van de overeenkomst ook niet vaststaat - een geschiktheidsverklaring bodem over te leggen. De vraag is echter of Comox op dat moment deze eis reeds mocht stellen, met andere woorden of de vordering van Comox opeisbaar was. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Zoals hiervoor onder 13. overwogen is niet gesteld noch gebleken dat duidelijke termijnen waren afgesproken binnen welke de sanering zou moeten zijn afgerond. Voor zover Comox zich op het standpunt stelt dat sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 sub a BW Pro, omdat vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn, geldt het volgende.
15. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarop Comox haar stelling baseert dat een deelsanering uitgesloten zou zijn, zodat het voor Hoevens c.s. onmogelijk was na te komen. Comox beroept zich op het besluit van GS maar daarin valt een dergelijke verplichting niet te lezen. Afhankelijk van de aard van de grond en de aard van de vervuiling zou een deelsanering mogelijk uitgesloten kunnen zijn, maar dat hiervan sprake is, is in het geheel niet gesteld of gebleken. Vermoedelijk heeft Comox dit - mede gezien haar ervaring ter zake - uit de in artikel 15 van Pro de overeenkomst genoemde bodemonderzoeksrapporten (Chemilienco en NIPA) geconcludeerd. GS hebben bij hun besluit de beschikking gehad over dezelfde rapporten. In haar ingebrekestelling van 8 augustus 2003 doet Comox het voorkomen alsof er na lezing van dit besluit ineens sprake zou zijn van een geheel andere situatie dan waar zij bij de koop vanuit is gegaan. Daarin kan zij - reeds gezien het voorgaande - niet worden gevolgd. Aan Comox' verklaring ter comparitie dat men uitging van schone grond, dat [betrokkene] zou hebben beweerd dat slechts het grondwater nog was vervuild maar de bodem gesaneerd en dat zij geen inzage heeft gehad in de bodemrapporten, wordt gezien de artikelen 13-17 van de - door [betrokkene] opgestelde - koopovereenkomst geen geloof gehecht. Daar komt nog bij dat Comox toen ook heeft verklaard dat zij vóór het sluiten van de overeenkomst haar eigen adviseur heeft ingeschakeld om de toestand van de grond te onderzoeken. Dit is gebeurd en deze adviseur heeft Comox voor het tekenen van de overeenkomst er op gewezen dat de situatie ernstiger was dan (kennelijk in genoemde rapporten) werd gepresenteerd. Het advies van haar eigen adviseur was dan ook de grond niet aan te kopen. Dit advies heeft Comox naast zich neergelegd, hetgeen voor haar eigen rekening moet blijven en in ieder geval met zich brengt dat niet valt in te zien hoe de mate van vervuiling van de grond zoals genoemd in het besluit nog een verrassing zou hebben kunnen opleveren. Afgezien daarvan staat echter vast dat Comox het gehele terrein in eigendom wenste te verkrijgen, zodat aangenomen dat de eis van een volledige sanering al zou worden gesteld, Hoevens c.s. deze samen met de (toekomstige) eigenaar van de belendende percelen, Comox, zou hebben kunnen laten uitvoeren. De toestand van de bodem levert aldus geen grond op die de buitengerechtelijke ontbinding rechtvaardigt. De conclusie uit het vorenstaande is dat Comox al op 2 december 2003 de overeenkomst niet buitengerechtelijk kon ontbinden, op de door haar aangevoerde gronden.
16. Vervolgens moet worden bezien of de door Comox voor het overige gestelde tekortkomingen van Hoevens c.s. de in deze procedure gevorderde ontbinding rechtvaardigen. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding in beginsel pas wanneer de schuldenaar in verzuim is. Bij akte van eiswijziging heeft Comox de ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd op grond van de artikelen 13, 16, 25, 32 en 35.
17. Met betrekking tot artikel 13 wordt Pro verwezen naar het hiervoor onder 12-15 overwogene. De niet nader toegelichte stelling dat het Hoevens c.s. aan middelen voor deze sanering zou ontbreken, doet daaraan niet af. Daargelaten of Hoevens c.s. inderdaad niet beschikten over een door de overheid geaccepteerde saneringsofferte als bedoeld in artikel 16 en Pro daarmee in verzuim waren - zoals Comox heeft gesteld-, is het ontbreken daarvan op zichzelf beschouwd geen grond voor ontbinding van de overeenkomst, omdat het niet meer dan een toezegging van verkopers is dat zij over een verklaring beschikken, die gedaan is in het kader van de voorgenomen sanering, en die op zichzelf beschouwd niet afdoet aan hun garantie de grond te zullen saneren.
18. De op artikel 25 gegronde Pro vordering tot ontbinding wegens niet-terugbetaling is evenmin succesvol, nu de notariële eigendomsoverdracht niet heeft plaatsgevonden omdat Comox de koopovereenkomst reeds in december 2003 buitengerechtelijk had ontbonden wegens de vermeende wanprestatie van Hoevens c.s.. Het niet doorgaan van het transport was aldus niet gegrond op de milieuproblematiek van het Revco-perceel, zodat er voor Hoevens c.s. geen terugbetalingsverplichting bestond. Dat Hoevens c.s. na deze buitengerechtelijke ontbinding hun oorspronkelijke bouwaanvraag niet conform artikel 32 hebben Pro doorgezet, is een direct gevolg van die buitengerechtelijke ontbinding en moet dan ook voor Comox rekening blijven. Ten slotte is evenmin gesteld of gebleken dat het heersende recht van overpad een belemmering vormt of kan vormen voor de bouwplannen - hetgeen afhangt van de inhoud van dat recht - zoals bepaald in artikel 35, afgezien van het feit dat Hoevens c.s. ook daarvoor niet in gebreke zijn gesteld. Een recht van overpad zou immers (met medewerking van de eigenaar(s) van het heersende erf) kunnen worden opgeheven, zodat er geen sprake is van een situatie van blijvend onmogelijke nakoming en dus een ingebrekestelling was vereist. Daar komt nog bij dat dit recht van overpad mogelijk (daarover is niets gesteld of gebleken) ten gunste van de belendende percelen die Comox wilde verkrijgen - considerans onder C - was gevestigd. Daarmee zouden na de overdracht van het bouwperceel dienend en heersend erf in één hand komen waardoor de erfdienstbaarheid van rechtswege zou vervallen. De gevorderde ontbinding op grond van het door Hoevens c.s. tekortschieten in de nakoming van deze artikelen ligt dan ook voor afwijzing gereed.
19. Vervolgens komt aan de orde in hoeverre er wellicht sprake is van een non-conforme zaak (7:17 BW). Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat Hoevens c.s. de (onder 1.2 en 1.3 bedoelde) verklaringen inderdaad hebben achtergehouden - hetgeen ze betwisten - geldt het volgende. Vooropgesteld dient te worden dat de bedoelde overheidsverklaringen geen zelfstandige betekenis hebben en niet los kunnen worden gezien van de plannen waarvoor en, op grond waarvan, deze zijn afgegeven.
20. Comox stelt zich op het standpunt dat gezien het ontbreken van die verklaringen, realisering van een grootschalig woningbouw- en bedrijvenproject op het gehele plangebied een utopie is, omdat juist door die verklaringen de afgifte van een revisievergunning aan Revco/Hasco kon worden verhinderd. Ter comparitie heeft Comox voorts verklaard dat zij de grond nooit zou hebben gekocht indien zij zou hebben geweten dat Revco een vergunning had, omdat zij dan geen kans zou hebben het woningproject te ontwikkelen. Tijdens de onderhandelingen zou naar voren zijn gekomen dat Revco een milieuvergunning had aangevraagd zodat ter plekke in plaats van groothandel, productie van verf zou worden toegestaan. De milieuvergunning van Revco zou daarvoor moeten worden gereviseerd, aldus Comox. Om die reden hebben de partijen toen bedacht dat Hoevens c.s. hun bouwaanvraag door zouden zetten zodat de Gemeente de milieuvergunning niet zou kunnen reviseren omdat zij Hoevens c.s. reeds medewerking aan hun bouwplannen had beloofd.
21. Het betoog van Comox komt er kennelijk op neer dat die overheidsverklaringen, hoewel deze op zichzelf beschouwd geen betekenis voor de plannen van Comox hadden, wél een obstakel voor haar woningbouwproject, namelijk de revisievergunning voor Revco, zouden kunnen wegnemen. Nu de overheden zich niet aan de bouwplannen zoals weergegeven in de considerans onder B hadden gecommitteerd, bezat dit bouwperceel niet meer deze "eigenschap" die Comox op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
22. Comox heeft verklaard dat de beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst ervan uitgingen dat de verfgroothandel op het belendende perceel was verplaatst nu de gebouwen leegstonden. Comox is er daarom vanuit gegaan dat er geen milieuvergunning was.
23. Dienaangaande wordt overwogen dat aan een milieuvergunning in beginsel geen beperking in geldingsduur is verbonden. Dat er wegens de aard van de inrichting sprake zou zijn van een tijdelijke milieuvergunning is niet gesteld noch gebleken, zodat daarvan niet zal worden uitgegaan. Vervolgens geldt dat een milieuvergunning een zaaksgebonden karakter heeft. Bij overgang van een inrichting gaat de vergunning automatisch over op de rechtsopvolgende drijver van de inrichting (artikel 8.20 Wet milieubeheer-Wm). Op grond van de Wm vervalt de vergunning van rechtswege indien de inrichting niet binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de vergunning is voltooid en in werking gebracht (8.18 Wm), dan wel indien de vergunning wordt vervangen door een revisievergunning op het tijdstip dat deze onherroepelijk wordt (8.4 lid 4 Wm). Het bevoegd gezag kan bij verandering van een deel van een inrichting eisen dat een nieuwe vergunning wordt aangevraagd, een zogenoemde revisievergunning. Weigering van een revisievergunning tast echter de eerder verleende milieuvergunning niet aan (8.4 lid 3 Wm). Met andere woorden, het zogenoemde Revco-perceel had een 'ouder' recht. Veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat de overheidsverklaringen wél zouden hebben bestaan, volgt uit het vorenstaande reeds dat het (met de overheidsverklaringen voor de bouwplannen van Hoevens c.s.) door Comox beoogde doel niet kon worden gerealiseerd. Ter comparitie hebben Hoevens c.s. aangevoerd dat hun bouwplannen wél te verenigen waren met de bestaande milieuvergunning op het belendende perceel omdat deze niet binnen de zogenoemde hindercirkel van Revco vallen. Wat daar van zij, vaststaat - zoals Comox zelf heeft verklaard - dat Comox' woningbouwproject met 64 woningen in ieder geval niet met deze bestaande milieuvergunning te verenigen was. Comox mocht er gezien het zaaksgebonden karakter van de vergunning niet van uitgaan dat er door de leegstand van de gebouwen geen milieuvergunning (meer) bestond. Juist nu Comox kennelijk een adviesbureau op het gebied van Ruimtelijke Ordening en Bestemmingsplannen drijft en gezien de door [betrokkene] aangehaalde, bestaande expertise bij Comox, had de bekendheid met de - leegstaande - verfgroothandel op het buurperceel terstond voor haar aanleiding moeten zijn om onderzoek te (laten) doen naar de milieuvergunning(en). Het nalaten van dat onderzoek moet voor rekening van Comox, als professionele projectontwikkelaar, blijven.
24. Uit het voorgaande volgt dat de overheidsverklaringen voor het bouwperceel geen zelfstandige betekenis hadden en dus geen "eigenschap" van het bouwperceel opleverden, bij het ontbreken waarvan zou moeten worden geoordeeld dat het niet aan de overeenkomst beantwoordde, zodat het beroep van Comox op artikel 7:17 BW Pro ook niet opgaat.
25. Ten slotte moet worden beoordeeld of Hoevens c.s. onrechtmatig hebben gehandeld. Comox baseert deze aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad op een schending van de op Hoevens c.s. rustende informatieplicht en levering van het bouwperceel zonder de "bijbehorende overheidsverklaringen". Dat de levering van het bouwperceel los van de contractuele relatie onrechtmatig is, dient te blijken uit bijkomende feiten en omstandigheden. Aan de vordering is echter hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd als aan de vordering wegens wanprestatie, zodat er voor een onrechtmatige daad op deze grond geen zelfstandige basis is.
26. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van Comox in conventie zal worden afgewezen en dat de vordering van Hoevens c.s. tot het doen opheffen van de gelegde conservatoire beslagen kan worden toegewezen. De daarop gevorderde dwangsom is eveneens toewijsbaar met dien verstande dat daaraan een maximum van € 20.000,- zal worden verbonden.
in reconventie
27. Met betrekking tot de door Hoevens c.s. gevorderde contractuele boete is aangevoerd dat Comox deze is verschuldigd omdat zij op 2 december 2003 de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden wegens een vermeende tekortkoming in de nakoming van Hoevens c.s., zodat duidelijk was dat zij haar verplichtingen uit deze overeenkomst niet meer zou nakomen. Zij is daarmee in verzuim geraakt. Daarop hebben Hoevens c.s. op 6 december 2003 ten overvloede gereageerd met een ingebrekestelling. Bij aangetekende brief van 4 februari 2004 is vervolgens namens Hoevens c.s. nogmaals aanspraak gemaakt op de contractuele boete van artikel 34 en Pro is Comox gesommeerd alsnog na te komen en dit schriftelijk te bevestigen.
28. Comox heeft als verweer tegen de gevorderde contractuele boete aangevoerd dat zij niet in gebreke is gesteld en dat niet expliciet duidelijk is gemaakt welke verplichtingen Comox alsnog na moest komen. Dienaangaande wordt overwogen dat de koopovereenkomst reeds door haarzelf buitengerechtelijk was ontbonden, zodat een nadere ingebrekestelling in feite niet meer was vereist omdat uit de ontbinding genoegzaam volgde dat Comox haar verplichtingen niet meer na zou komen. Desalniettemin heeft Hoevens c.s. haar op 6 december 2003 in gebreke gesteld en dit bovendien op 4 februari 2004 op de in artikel 34 van Pro de overeenkomst voorgeschreven wijze herhaald, op het moment dat Comox Hoevens c.s. in deze procedure had betrokken en het dus vaststond dat Comox niet meer gebonden wilde zijn aan de overeenkomst en dus evenmin enige verplichting daaruit zou nakomen. Uit hetgeen in conventie is overwogen vloeit voort dat Comox de koopovereenkomst niet kon ontbinden, zodat zij wél gehouden was haar verplichtingen na te komen. Hoevens c.s. konden daarom met recht aanspraak maken op deze boete van € 100.000,- en deze is door de ingebrekestelling door Hoevens c.s. verbeurd. De door Hoevens c.s. gelegde beslagen waren dan ook niet onrechtmatig, zodat de in reconventie gevorderde opheffing daarvan zal worden afgewezen. Comox heeft nog verzocht de boete te matigen gezien de aard van de aansprakelijkheid en de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. Gezien de hele gang van zaken, met name het feit dat Comox de overeenkomst heeft opgesteld, niet correct heeft gehandeld en vervolgens zelf bij het eerste vermeende gebrek onterecht een beroep deed op de boeteclausule, wordt geen grond aanwezig geacht de door haar opgestelde overeenkomst aan te passen door de daarin in artikel 34 bepaalde Pro boete te matigen. De gevorderde wettelijke rente is niet betwist zodat deze eveneens zal worden toegewezen.
In conventie en in reconventie
29. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Comox worden veroordeeld in de kosten van de beide procedures, die van de beslagen daaronder begrepen.
De beslissing
De rechtbank,
in conventie
wijst de vordering af,
veroordeelt Comox in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Hoevens c.s. bepaald op € 4.816,04 aan verschotten en € 4.310,- aan salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis,
veroordeelt Comox de gelegde conservatoire beslagen binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis op te heffen onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor elke dag dat zij in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen met een maximum van € 20.000,-,
in reconventie
veroordeelt Comox tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hoevens c.s. te betalen een bedrag van € 100.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 februari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeelt Comox in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Hoevens c.s. bepaald op € 2.756,25 aan salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis,
in conventie en in reconventie
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en uitgesproken in het openbaar op 27 oktober 2004.
de griffier de rechter
Coll: NDW