Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 118277 / KG ZA 04-620
Datum vonnis: 22 oktober 2004
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
MR. [eiser],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap Span Projekten BV,
kantoorhoudende te Doetichem,
eiser in conventie,
verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
procureur mr. P.C. Plochg te Arnhem,
advocaat mr. H.M. Korthuis te Doetinchem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOOP LOBITH INTERNATIONAL B.V. (abusievelijk gedagvaard als Hoop Lobith International Lobith B.V.),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHEEPSWERF DE HOOP LOBITH B.V.,
beide gevestigd te Tolkamer, gemeente Rijnwaarden,
gedaagden in conventie,
eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
procureur en advocaat mr. K. van der Meulen te Zevenaar.
Partijen worden hierna respectievelijk de curator en De Hoop c.s. genoemd.
Het verloop van de procedure
De curator heeft De Hoop c.s. ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
De Hoop c.s. hebben geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De Hoop c.s. hebben tevens een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld, zoals neergelegd in de door hun procureur overgelegde conclusie van antwoord. De curator heeft geconcludeerd tot weigering daarvan.
De advocaat van de curator en de advocaat van De Hoop c.s. hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities en de daarbij behorende producties.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. Bij vonnis van de rechtbank te Zutphen van 11 augustus 2004 is de besloten vennootschap Span Projekten B.V. (hierna Span te noemen)
-onder intrekking van de aan haar op 4 augustus 2004 verleende surséance van betaling- in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [eiser] (de curator) tot curator.
2. De bedrijfsactiviteiten van Span bestonden uit het (doen) uitvoeren van schilderwerkzaamheden, grotendeels ten behoeve van De Hoop c.s. In dat verband hebben Span en De Hoop c.s. in de loop van 2003/ 2004 een aantal overeenkomsten gesloten, waarbij Span (onder meer) op zich nam een vijftal door De Hoop c.s. vervaardigde schepen (met bouwnummers 393, 397, 402, 403 en 404) te schilderen.
Span heeft met betrekking tot deze werkzaamheden een groot aantal facturen aan De Hoop c.s. gezonden, die gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven.
3. Naar aanleiding van tussen Span en De Hoop c.s. gerezen geschillen over de uitvoering van de schilderwerkzaamheden door Span en het uitblijven van betaling van een deel van de aan De Hoop c.s. toegezonden facturen heeft op 12 juli 2004 een gesprek tussen hen plaatsgevonden. Dit gesprek heeft niet tot een oplossing geleid.
4. Bij brief van 2 augustus 2004, gericht aan de toenmalige advocaat van Span mr. H.A. Wiggers, heeft de advocaat van De Hoop c.s. de betalingsverplichting van het door De Hoop c.s. in haar visie per saldo verschuldigde bedrag ad € 105.769,24 opgeschort. In die brief is tevens een overzicht opgenomen van de per schip/bouwnummer door Span aan De Hoop c.s. verzonden facturen, de daarvan door De Hoop c.s. betwiste bedragen en de door De Hoop c.s. verrichte betaling(en).
Het geschil in conventie en in reconventie
1. De curator vordert thans, samengevat, betaling door De Hoop c.s. van de navolgende nog openstaande en volgens hem niet betwiste facturen:
a. met betrekking tot bouwnummer 393 tot een bedrag van € 52.806,87;
b. met betrekking tot bouwnummer 402 tot een bedrag van € 30.604,90;
c. met betrekking tot bouwnummer 404 tot een bedrag van € 43.931,70;
d. met betrekking tot bouwnummer 397 tot een bedrag van € 18.120,42,
een en ander telkens vermeerderd met de wettelijke rente over de desbetreffende hoofdsommen.
2. De Hoop c.s. voeren gemotiveerd verweer.
Zij betwisten op zichzelf niet de verschuldigdheid van de door Span aan hen gezonden facturen tot een (totaal)bedrag van € 169.788,34.
Zij beroepen zich echter op verrekening (in de zin van artikel 53 Faillissementswet Pro) met een tweetal door hen gepretendeerde tegenvorderingen.
In de eerste plaats stellen zij dat Span c.q. de curator een bedrag ad
€ 64.019,50 aan hen verschuldigd is wegens door hen aan Span geleverde goederen, aan Span in rekening gebrachte kosten ter zake van kraanhuur, energielevering en aan personeel van Span verstrekte maaltijden, alsmede wegens door/namens De Hoop c.s. verrichte herstel- en andere werkzaamheden. Ter staving daarvan hebben De Hoop c.s. een aantal facturen overgelegd.
Daarnaast stellen De Hoop c.s. schade te hebben geleden doordat Span in de uitvoering van de door haar verrichte werkzaamheden verwijtbaar tekort is geschoten jegens De Hoop c.s. Deze schade begroten zij in totaal op € 266.490,--, welk bedrag voor een groot gedeelte bestaat uit kosten van herstelwerkzaamheden door derden. Ook wat dat betreft hebben De Hoop c.s. een aantal facturen overgelegd alsmede een (visueel) rapport waarin een groot aantal foto’s met betrekking tot het schip genaamd Vissolela (bouwnummer 393) zijn opgenomen, welk rapport op 3 juni 2004 op verzoek van De Hoop is opgemaakt door Akzo Nobel.
3. Op grond van het voorgaande vorderen De Hoop c.s. thans in voorwaardelijke reconventie - namelijk indien en voor zover verrekening zoals door hen bedoeld niet is toegestaan - kort gezegd betaling door de curator van een bedrag ad € 330.509,50, vermeerderd met de wettelijke rente.
De curator voert daartegen gemotiveerd verweer.
De beoordeling van het geschil
in conventie en in reconventie
1. Voorop gesteld wordt het volgende. Voor toewijzing van een geldvordering binnen het kader van een kort geding moet in ieder
geval de voorwaarde zijn vervuld dat het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Dit is het geval als de vordering niet wordt bestreden of indien met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat de bodemrechter met verwerping van de gevoerde verweren de vordering zal toewijzen. Voorts moet uit
hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist zijn en mag het risico van onmogelijkheid van terugbetaling -bij afweging van de belangen van partijen- niet aan toewijzing in de weg staan. Voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige vorderingen van de curator aan voormelde criteria voldoen, is het volgende van belang.
2. Artikel 53 van Pro de Faillissementswet kent aan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, een ruime verrekeningsbevoegdheid toe. Aan deze verrekening worden minder zware eisen gesteld dan die welke buiten Faillissement gelden (de artikelen 6:127 e.v. BW). Zo hoeft de vordering op de gefailleerde niet opeisbaar te zijn en kan de curator geen beroep doen op het bepaalde in artikel 6:136 BW Pro. Blijkens de memorie van toelichting op de Faillissementswet steunt deze verruimde bevoegdheid op de overweging dat de billijkheid meebrengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering.
Dat betekent dat een zodanige schuldeiser zijn vordering door middel van verrekening bij voorrang boven de andere schuldeisers van de boedel kan verhalen. In dat kader vervult art. 53 van Pro de Faillissementswet dus een belangrijke functie.
3. In het licht van het voorgaande en gelet op de door/namens De Hoop c.s. ter staving van hun (tegen)vorderingen overgelegde bescheiden kan -anders dan de curator kennelijk meent- niet op voorhand al worden gezegd dat die vorderingen, althans een substantieel gedeelte daarvan (tot een bedrag gelijk aan of hoger dan het thans door de curator in totaal gevorderde bedrag), zodanig kansloos zijn dat deze niet tot verrekening in de onder 2. bedoelde zin kunnen leiden. In hoeverre het ontbreken van ingebrekestellingen aan het bestaan van tegenvorderingen tot schadevergoeding in de weg staan, valt gelet op de nauwe relatie van de partijen in tal van opdrachten in het kader van dit kort geding niet eenvoudig vast te stellen.
Het valt daarom zeker niet uit te sluiten dat de rechter in een eventuele bodemprocedure de (tegen)vorderingen van De Hoop c.s. zal toewijzen en een beroep op verrekening zal honoreren.
4. Onder de geschetste omstandigheden kunnen de vorderingen van de curator in dit kort geding niet worden toegewezen. Bovendien kan niet zonder meer worden aangenomen dat de curator daarbij wel een spoedeisend belang heeft, nu hij zelf heeft aangegeven dat na toewijzing van de vorderingen de aldus door De Hoop c.s. betaalde bedragen op de faillissementsrekening van de curator zullen worden gestort en daarop zullen blijven staan totdat het faillissement (inclusief een eventuele bodemprocedure tussen de curator en De Hoop c.s.) zal zijn afgewikkeld.
Dat De Hoop c.s. in zodanige financiële problemen zouden verkeren
(zoals de curator stelt) dat reeds op die grond het spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen moet worden aangenomen, is
- tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door/namens De Hoop c.s. - onvoldoende aannemelijk geworden.
De enkele omstandigheid (indien al juist) dat De Hoop c.s. al enkele malen geen jaarrekening meer hebben gedeponeerd en dat haar verzekeringsmaatschappij voor (een gedeelte van) de facturen geen dekking meer biedt, is daarvoor onvoldoende.
5. Gelet op het onder 2. en 3. overwogene behoeft de voorwaardelijke vordering in reconventie geen nadere bespreking.
6. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
De beslissing
De voorzieningenrechter
weigert de gevorderde voorzieningen en
veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Hoop c.s. bepaald op € 703,-- voor salaris en op € 241,-- voor verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Wouters op 22 oktober 2004.
de griffier de rechter