Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 92243 / HA ZA 02-1569
Datum vonnis: 29 december 2004
Vonnis
in de zaak van
[eiser] Q.Q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Waterstad Theater Rotterdam B.V.,
wonende en kantoorhoudende te Rotterdam,
eiser,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. Th.P.J. Hanssen te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] MULTIMEDIA HOLDING B.V.,
gevestigd te Wageningen,
gedaagde,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. P.J. Soede en mr. M.H.B.F. Lambie te Utrecht.
In dit vonnis zullen partijen ook de curator en SMH worden genoemd.
Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 12 december 2002 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
* een conclusie van repliek;
* een antwoordakte tevens houdende conclusie van dupliek;
* een akteverzoek van de zijde van de curator.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten. In dat verband zijn van beide zijden nadere producties overgelegd. De pleitnotities zijn als gedingstuk overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
2.1 De rechtbank Rotterdam heeft Waterstad Theater B.V., h.o.d.n. Imax Rotterdam (hierna te noemen: Imax) bij vonnis van 2 januari 2001 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. [eiser] tot curator. De curator duidt deze gefailleerde vennootschap aan als Waterstad Theater Rotterdam B.V., maar volgens het overgelegde uittreksel uit het Handelsregister is de vennootschap aldaar geregistreerd onder de naam Waterstad Theater B.V.
2.2 SMH was vanaf 20 december 1996 enig aandeelhouder en vanaf 30 september 1997 tevens bestuurder van Imax. Aglink Business Constructors B.V. te Wageningen is enig bestuurder van SMH. Berberis Beheer B.V. te Wageningen is enig aandeelhouder van Aglink Business Constructors B.V.
[gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van Aglink Business Constructors B.V. en Berberis Beheer B.V.
SMH was tevens enig aandeelhouder van Omniversum, dat evenals Imax een filmtheater exploiteerde.
2.3 Imax heeft in de periode van 1996 tot aan de faillissementsdatum aanzienlijke bedragen betaald aan SMH.
2.4 Bij brief van 3 augustus 2001 (overgelegd als prod. 6 bij dagvaarding) heeft mr. Hanssen namens de curator aan SMH geschreven:
“[..]
Ik heb inmiddels een nader onderzoek verricht naar de administratie van curanda. Daarbij is onder meer gebleken dat er een intensief betalingsverkeer heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde] Multimedia Holding B.V. en curanda. Alleen in het jaar 2000 is al door curanda aan [gedaagde] Multimedia Holding B.V. een totaalbedrag van ƒ 417.983,92 betaald. Een gedeelte van die betalingen zijn op voorschotbasis verricht en een ander gedeelte op basis van facturen. De overige betalingen zijn “gewoon” verricht zonder enig kenmerk.
Van de heer Reijnhoudt heb ik in januari 2001 begrepen dat de betalingen verricht zouden voor administratie- en managementdiensten. Enige overeenkomst, die aan de betalingen ten grondslag zou moeten liggen, was er niet.
Ik verzoek u mij gespecificeerd aan de hand van verificatoire bescheiden een verantwoording te geven voor de door curanda aan [gedaagde] Multimedia Holding B.V. in 2000 verrichte betalingen. Indien deze betalingen daadwerkelijk verricht zijn voor administratie- en managementdiensten, dan verzoek ik u mij tevens een gespecificeerde urenverantwoording te verstrekken. Voorts verzoek ik u mij te berichten waarom voornoemde betalingen niet in de grootboekadministratie van curanda zijn verwerkt.
[...]”
2.5 Bij brief van 23 november 2001 (overgelegd als prod. 7 bij dagvaarding) heeft de heer [betrokkene 1] namens SMH geschreven dat Imax volgens de boekhouding van SMH in het boekjaar 2000 een bedrag van ƒ 113.257,45 aan SMH heeft betaald, te weten ƒ 114.447,14 onder verrekening van een bedrag van ƒ 1.189,69. Van die bedragen is in die brief ook een specificatie opgenomen. Voorts schrijft de heer [betrokkene 1] in die brief:
“Zoals u wellicht weet heeft SMH zelf nooit inkomsten genoten (er is nooit dividend uitgekeerd). De kosten van SMH werden versleuteld over Omniversum en Imax naar rato van de respectievelijke omzetten, aanvankelijk was dat 60-40, later, ik meen in 1998, toen bleek dat de omzetten van Imax in relatieve en absolute zin afnamen, is gekozen voor een verdeling 65-35. Alle kosten van SMH, die in enige maand werden gemaakt werden ook per maand aan de beide theaters in rekening gebracht volgens deze vastgestelde verdeelsleutel. Voor Imax was dat voordelig, omdat de tijdsbesteding binnen SMH eerder 50-50 was.
Per 1 juni is binnen de SMH groep besloten tot een ingrijpende reorganisatie, die tot doel had de kosten van SMH te minimaliseren (de huur werd opgezegd, personeel is ontslagen of bij Omniversum in dienst getreden). De daarna nog door lopende operationele kosten zijn voor de rest van dat jaar door SMH zelf gedragen. De administratie- en managementkosten die door Omniversum voor Imax gemaakt werden (Omniversum personeel verrichtte immers vanaf 1 juni 2000 ondersteunende werkzaamheden voor Imax), zijn vanaf die datum door Omniversum direct bij Imax in rekening gebracht. Helaas zijn deze facturen van Omniversum nooit door Imax betaald. [...]
De titel voor deze facturatie ligt bij de aandeelhouder en bestuurder van SMH (respectievelijk Berberis Beheer bv en AgLink bv), c.q. de aandeelhouder en statutair bestuurder van Omniversum en Imax (te weten SMH), die op grond van efficiency verhoging destijds bij de oprichting van SMH besloten heeft doublures in functies bij beide theaters op te heffen en het bestuur van de beide theaters vanuit de houdstermaatschappij uit te oefenen. Het ging hier om bedrijfsactiviteiten als management, programmering, marketing en verkoop, communicatie, techniek, theatermanagement, financiële administratie, personeel en organisatie. Ook via de versleuteling van deze ondersteunende diensten leverde dat aanvankelijk voor de theaters lagere kosten op. De gedragslijn van versleuteling van SMH kosten over beide theaters is vanaf de oprichting van SMH gevolgd. Er is geen gespecificeerde urenverantwoording voorhanden.
Volgens het toenmalige Hoofd Financiën en Administratie van SMH, die thans bij Omniversum in dezelfde functie in dienst is, zijn de onder 1 genoemde facturen niet alleen in het grootboek van SMH, maar ook in dat van Imax verwerkt. [...]”
2.6 De curator heeft bij brief van 1 mei 2002 (overgelegd als prod. 8 bij dagvaarding) aan genoemde heer [betrokkene 1] geschreven:
“[...] Ik vernietig hierbij dan ook de betalingen tot een totaalbedrag van ƒ 417.983,92, zoals vermeld op voornoemde bijlage, en wel op grond van artikel 42 Fw Pro juncto artikel 43 Fw Pro juncto artikel 45 Fw Pro [...]”.
Voorts heeft hij SMH gesommeerd dat bedrag aan hem te voldoen. Betaling heeft niet plaatsgevonden.
2.7 De curator heeft conservatoir beslag gelegd op de aandelen die SMH houdt in [gedaagde] Planetarium en Haags Ruimtetheater B.V., h.o.d.n. Omniversum (hierna te noemen: Omniversum).
Het geschil
3.1 De curator vordert na wijziging en vermeerdering van eis -samengevat en zakelijk weergegeven- dat de rechtbank:
1. voor recht zal verklaren dat SMH zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van Imax en op grond daarvan jegens de curator aansprakelijk is voor het faillissementstekort als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro
2. SMH zal veroordelen tot betaling aan de curator van dat faillissementstekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. SMH zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 250.000,-- als voorschot op dat faillissementstekort;
4. voor recht zal verklaren dat de door Imax verrichte rechtshandelingen, waarbij zij in de periode van 1997 tot en met 2000 betalingen tot een totaalbedrag van € 958.248,14 (ƒ 2.111.701,--) heeft verricht, rechtsgeldig zijn vernietigd door de curator c.q. dat de rechtbank deze rechtshandelingen zal vernietigen, en dat SMH gehouden is het bedrag van € 958.248,14 vermeerderd met rente en kosten aan de curator te voldoen;
5. voor recht zal verklaren dat de door SMH aan Imax in de periode van 1997 tot en met 2000 in rekening gebrachte managementfee althans de voorschotten tot een totaalbedrag van € 958.248,14 (ƒ 2.111.701,--) en de dientengevolge ontvangen betalingen onrechtmatig zijn geweest jegens Imax en haar crediteuren en leiden tot een terugbetalingsverplichting voor SMH aan Imax;
6. SMH zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 958.248,14 vermeerderd met rente;
7. voor recht zal verklaren dat SMH onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van Imax door toe te staan dat Imax verplichtingen aanging jegens crediteuren in de periode vanaf 1997 tot en met mei 2000, terwijl SMH wist dat Imax deze verplichtingen jegens crediteuren niet zou kunnen nakomen;
8. SMH zal veroordelen tot betaling aan de curator van het faillissementstekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
9. SMH zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 250.000,-- als voorschot op dat faillissementstekort;
10. SMH zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 866,78 wegens beslagkosten;
11. SMH zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 5.000,-- vermeerderd met rente wegens buitengerechtelijke incassokosten;
12. SMH zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2 Aan deze vordering legt de curator onder meer het volgende ten grondslag.
In de administratie van Imax is geen enkel stuk aangetroffen waarmede de betalingen van Imax aan SMH kunnen worden verantwoord. SMH heeft desverzocht slechts een gedeelte ten bedrage van € 51.393,99 van het in het jaar 2000 betaalde bedrag verantwoord, maar die verantwoording was niet deugdelijk. De curator weerspreekt dat afspraken zijn gemaakt tussen SMH, Imax en Omniversum omtrent door SMH in rekening te brengen kosten en een verdeelsleutel daarvoor. Voorts betwist hij dat de gehanteerde verdeelsleutel over Imax en Omniversum correct was en heeft hij de rechtshandelingen waarbij Imax in totaal € 189.672,83 aan SMH heeft voldaan, vernietigd op grond van artikel 42 jo Pro. 43 jo. 45 Faillissementswet (Fw). Voor zover sprake is geweest van een overeenkomst tussen Imax en SMH, is deze volgens de curator vernietigbaar en dient SMH te worden veroordeeld tot terugbetaling van de betaalde bedragen op grond van de artikelen 2:247 BW juncto artikel 42 Fw Pro juncto artikel 43 Fw Pro, althans de artikelen 2:7 BW en/of artikel 2:256 BW Pro. Dat bedrag is bovendien, gezien het bepaalde in artikel 51 Faillissementswet Pro jo. 6:203 BW onverschuldigd betaald. Aan de sommatie dat bedrag aan de curator te betalen, heeft SMH niet voldaan.
SMH heeft zich als bestuurder van Imax schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en is uit dien hoofde op grond van de artikelen 2:248 leden 1 en 2 BW juncto 2:9 BW althans artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk voor het volledige faillissementstekort.
De curator heeft, ook omdat SMH nauwelijks informatie heeft verstrekt, uitvoerig onderzoek moeten doen naar de gedane betalingen en voorts getracht het geschil buiten rechte af te wikkelen. Hij maximeert de terzake gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, waarvan betaling wordt gevorderd, tot € 5.000,-. Voorts is SMH gehouden de beslagkosten te betalen.
3.3 SMH voert gemotiveerd verweer. Daarop zal de rechtbank, voor zover relevant, onder de beoordeling ingaan.
De beoordeling
4.1 De rechtbank merkt allereerst op dat de onderdelen 2 en 8 alsmede de onderdelen 3 en 9 van de hierboven in rechtsoverweging 3.1 weergegeven vordering identiek zijn. Het komt de rechtbank voor dat de curator zich in dit opzicht heeft vergist en heeft bedoeld zijn vordering voor wat betreft deze onderdelen slechts eenmaal in te stellen. De rechtbank zal de vordering aldus opvatten.
4.2 SMH schetst in grote lijnen het volgende beeld van de financiële verhoudingen tussen haarzelf, Imax, het Omniversum en haar overige deelnemingen. SMH had geen eigen inkomsten, anders dan de bedragen die haar als vergoeding/managementfee door Imax en Omniversum werden betaald. Daaruit werden de kosten betaald die SMH ten behoeve van Imax en Omniversum maakte. SMH bracht voorschotten aan hen in rekening. Aan het eind van elk jaar werden de totale kosten van dat jaar in rekening gebracht aan Imax en Omniversum, aanvankelijk volgens de verdeelsleutel 40%/60% en later volgens de verdeelsleutel 35%/65%, onder aftrek van de bedragen die reeds als voorschotten waren betaald. De desbetreffende afspraken tussen Omniversum, Imax en haarzelf zijn in 1996 gemaakt en later – voor wat betreft de verdeelsleutel – aangepast. Deze afspraken zijn nooit schriftelijk vastgelegd. Deze afspraken waren gunstig voor Imax, niet alleen omdat de werkzaamheden ten behoeve van Imax door SMH goedkoper konden worden verricht dan ingeval Imax dat zelf zou hebben gedaan, maar ook omdat SMH een lager percentage van haar werkzaamheden ten laste van Imax bracht dan gezien de omvang daarvan gerechtvaardigd zou zijn geweest. Een verdeling van de exploitatiekosten over Imax en Omniversum in een verhouding 50/50% zou meer in de rede hebben gelegen. Aldus SMH.
4.3 Tussen partijen staat vast dat Imax gedurende de jaren voorafgaande aan haar faillissement aanzienlijke bedragen aan SMH heeft betaald. Zij verschillen van mening over de hoogte van die betaalde bedragen.
Volgens de curator heeft Imax in 1997 ƒ 398.467,- betaald, in 1998 ƒ 489.932,-, in 1999 ƒ 805.319,- en in (de eerste helft van) 2000 ƒ 417.983,-, derhalve in totaal ƒ 2.111.701,-. De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de door hem gestelde bedragen zijn betaald, verwezen naar de jaarrekeningen van Imax over 1997, 1998 en 1999 en naar de proef saldi balans en winst- en verliesrekening over 2000 (overgelegd als prod. 3-6 bij repliek). SMH heeft zich onder overlegging van facturen en overzichten op het standpunt gesteld dat Imax in totaal ƒ 1.091.333,- aan haar heeft betaald, maar is niet anderszins ingegaan op de stelling van de curator. In het bijzonder heeft zij geen verklaring gegeven voor het feit dat volgens die stukken in totaal ƒ 2.111.701,- is betaald. Die stellingname van SMH is dan ook onvoldoende onderbouwd om als gemotiveerd verweer te kunnen gelden. Daarmede staat in rechte vast dat Imax een bedrag van in totaal ƒ 2.111.701,- (= € 958.248,14) aan SMH heeft betaald.
4.4 De curator weerspreekt het verweer van SMH dat aan die betalingen een afspraak ten grondslag lag. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of een dergelijke afspraak is gemaakt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.5 Ingeval die afspraak niet is gemaakt, ontbreekt aan de betalingen een grondslag en dus een titel, zodat die betalingen onverschuldigd zijn verricht en SMH op die grond tot terugbetaling van de desbetreffende bedragen aan de curator gehouden is.
4.6 Ingeval die afspraak wel is gemaakt, geldt het volgende. De rechtbank zal eerst het beroep van de curator op vernietiging van de daaraan ten grondslag liggende rechtshandeling op grond van het bepaalde in artikel 2:247 lid 1 BW Pro bespreken. De rechtbank overweegt daaromtrent dat die meerzijdige rechtshandeling is verricht, terwijl SMH alle aandelen in het kapitaal van Imax hield. Terecht heeft SMH dan ook niet betwist dat aan de in artikel 2:247 lid 1 BW Pro gestelde voorwaarden voor vernietiging is voldaan, nu die afspraak niet schriftelijk is gemaakt of vastgelegd. SMH beroept zich echter op de uitzondering in lid 2 van dat artikel. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat een dergelijke rechtshandeling “onder de bedongen voorwaarden tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap” behoort. Daarbij gaat het immers om courante transacties die onder normale omstandigheden en op gebruikelijke voorwaarden plaatsvinden. Daartoe behoort niet een afspraak als die waarop SMH zich beroept. De vernietiging is derhalve met recht ingeroepen. Die nietigheid werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht en aan de betalingen ontbreekt derhalve een grondslag en dus een titel, zodat die betalingen onverschuldigd zijn verricht en SMH tot terugbetaling van de desbetreffende bedragen aan de curator gehouden is. In dit verband merkt de rechtbank op dat SMH niet heeft verzocht aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen als bedoeld in artikel 3:53 BW Pro.
4.7 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank zowel in het geval dat er wel een afspraak was gemaakt als in het geval dat er geen afspraak was gemaakt tot de conclusie komt dat Imax de bedoelde betalingen onverschuldigd heeft verricht. De rechtbank zal SMH derhalve veroordelen tot betaling van het bedrag van ƒ 2.111.701,- dat zij in totaal van Imax heeft ontvangen. De wettelijke rente daarover is ingevolge artikel 6:119 BW Pro verschuldigd over de tijd dat SMH met de voldoening van dat bedrag in verzuim is. Zoals hierna in rechtsoverweging 4.11 zal worden geconcludeerd, moet het handelen van SMH in dezen worden gekwalificeerd als onrechtmatig. Op grond van het bepaalde in artikel 6:83 aanhef Pro en sub b BW is het verzuim derhalve ingetreden zonder ingebrekestelling en is SMH de wettelijke rente over de door Imax aan haar betaalde bedragen verschuldigd vanaf de respectieve data van betaling. In de omstandigheden van het geval, in het bijzonder in het restitutierisico ingeval van betaling door SMH aan de curator, ziet de rechtbank aanleiding aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit onderdeel van de veroordeling de voorwaarde te verbinden dat tot het desbetreffende bedrag zekerheid wordt gesteld.
4.8 De curator legt de betalingen door Imax aan SMH tevens ten grondslag aan zijn stellingen dat SMH zich heeft schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en aan onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van Imax.
4.9 Het verweer van SMH dat de betalingen waren gebaseerd op een afspraak die in 1996 is gemaakt en later voor wat betreft de verdeelsleutel is herzien, heeft zij naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Daartoe wordt het volgende overwogen. De afspraak waarop SMH zich beroept, moet voor de bedrijfsvoering van Imax (en van SMH en Omniversum) essentieel worden geacht en het moet hoogst ongebruikelijk worden geacht dat elke vorm van schriftelijke vastlegging daarvan achterwege is gebleven. Hetzelfde geldt met betrekking tot de herziening van die afspraak voor wat betreft de verdeelsleutel. SMH heeft niets gesteld omtrent de vraag waarom een -het zij herhaald- zo essentiële afspraak als deze nimmer schriftelijk is vastgelegd. In een dergelijk geval moeten, mede gezien de personele banden tussen SMH, Imax en Omniversum als weergegeven in rechtsoverweging 2.2, hoge eisen worden gesteld aan de onderbouwing van het verweer dat de overeenkomst mondeling is aangegaan. Aan die eisen heeft SMH niet voldaan.
SMH onderbouwt onvoldoende wanneer en door wie de afspraak met betrekking tot de verdeling van de kosten zou zijn gemaakt. Ook over de achtergronden van die afspraak geeft SMH onvoldoende duidelijkheid. Zo heeft zij geen cijfers overgelegd of concrete feiten gesteld op basis waarvan destijds zou zijn gekozen eerst 40% en later 35% van de kosten van SMH ten laste van Imax te brengen, hoewel naar SMH stelt 50% meer in de rede zou hebben gelegen.
Ook indien het gestelde in de verklaring van 19 november 2002 van de heer [betrokkene 1] (overgelegd als prod. 1 bij antwoord) en in de verklaring van 25 november 2002 van de heer [gedaagde] (overgelegd als prod. 2 bij antwoord) mede in aanmerking worden genomen, heeft SMH niet voldaan aan haar verplichting haar verweer voldoende te onderbouwen.
Gezien dit gebrek aan onderbouwing zal SMH niet tot bewijslevering worden toegelaten. Het verweer moet worden verworpen.
4.10 Overigens is de rechtbank van oordeel dat ook als het bestaan van die afspraak wél zou zijn komen vast te staan, SMH dat niet zou hebben kunnen baten: SMH heeft met betrekking tot de vraag of die afspraak wel in het belang was van Imax, slechts heel in het algemeen gesteld welk soort werkzaamheden zij ten behoeve van Imax heeft verricht - ook dat is kennelijk niet schriftelijk vastgelegd - en dat gezien de daarmee gemoeide kosten een hogere bijdrage dan 40 respectievelijk 35% van de totale kosten gerechtvaardigd zou zijn geweest. Dat heeft zij echter op geen enkele wijze onderbouwd of gespecificeerd, in het bijzonder niet door middel van urenstaten of iets dergelijks. Voorts heeft zij niet betwist dat zij in elk geval in 1997 en 1998 geen personeel in dienst heeft gehad, zodat de vraag rijst hoe en door wie die werkzaamheden zijn verricht en waardoor de kosten, zowel in absolute zin als in verhouding tot de diverse begrotingen, zo hoog zijn uitgevallen, nu in elk geval in genoemde jaren van personeelskosten geen sprake kan zijn geweest. Voorts is van belang dat SMH niet heeft betwist dat na die meergenoemde afspraak waaruit de betalingen zijn voortgevloeid, de kostenstructuur van Imax niet is veranderd.
4.11 Het komt er derhalve op neer dat het volgende in rechte is komen vast te staan: aan de door Imax aan SMH gedane betalingen ontbrak een rechtsgrond, terwijl voorts op geen enkele wijze is komen vast te staan dat SMH werkzaamheden ten behoeve van Imax heeft verricht en zo ja in welke mate. Anders gezegd, niet staat vast dat, en zo ja in welke mate, SMH -daargelaten de grondslag- tegenprestaties heeft geleverd tegenover de aan haar gedane betalingen. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat SMH als bestuurder van Imax aanzienlijke bedragen door Imax aan zichzelf heeft doen betalen terwijl aan die betalingen een titel ontbrak en niet vaststaat of SMH een tegenprestatie heeft geleverd, en zo ja welke, gekwalificeerd dient te worden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro alsmede als onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van Imax.
4.12 Ingevolge dat artikel 2:248 BW Pro leidt kennelijk onbehoorlijk bestuur tot aansprakelijkheid voor het faillissementstekort, indien aannemelijk is dat dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft uitgebreid onderbouwd dat zulks het geval is geweest: hij heeft aangegeven dat Imax, ingeval zij meergenoemde betalingen niet aan SMH zou hebben gedaan, in de jaren van 1997 tot 2000 ruim ƒ 2.000.000,- zou hebben bespaard, en dat die betalingen hebben geleid tot de aantasting van de liquiditeit, het uithollen van het eigen vermogen, benadeling van de gezamenlijke crediteuren, ernstige bedreiging van de continuïteit en uiteindelijk het faillissement van Imax. Dit alles heeft SMH, uitgaande van de hiervoor in rechtsoverweging 4.11 weergegeven conclusie, niet voldoende gemotiveerd weersproken.
4.13 Wel heeft SMH het verweer gevoerd dat het faillissement van Imax aan andere oorzaken te wijten is. Daaromtrent overweegt de rechtbank het volgende.
SMH heeft onder andere aangevoerd dat de oorzaak van het faillissement van Imax was dat het Asklepion-project mislukte. De rechtbank is van oordeel dat dit alleen juist zou kunnen zijn voor zover Imax door haar betalingen aan SMH aan de kosten daarvan heeft bijgedragen. Kennelijk is dat ook het geval geweest: SMH heeft dat immers in feite toegegeven. Met betrekking tot die betalingen geldt hetgeen hierboven omtrent de betalingen van Imax aan SMH is overwogen. Het was niet verantwoord om Imax in de situatie waarin zij verkeerde, ook nog te belasten met dermate hoge kosten van een project waarvan de voordelen voor Imax, voor zover daarvan al sprake zou zijn, pas in de verre toekomst merkbaar zouden worden. Het feit dat de situatie van Imax al niet rooskleurig was toen SMH aandeelhouder respectievelijk bestuurder van Imax werd, zoals SMH voorts terecht heeft aangevoerd, kan niet afdoen aan hetgeen in rechtsoverweging 4.12 is overwogen. Dat de aanleg van de metro en het niet-worden van speerpuntlocatie oorzaken waren van het faillissement, heeft SMH onvoldoende onderbouwd.
4.14 Een en ander leidt tot de conclusie dat aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur bestaande uit de betalingen van Imax aan SMH een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen. SMH is dan ook aansprakelijk voor het faillissementstekort van Imax als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro.
4.15 De vraag of het beroep op matiging dient te worden gehonoreerd, hangt naar het oordeel van de rechtbank mede af van de omvang van het faillissementstekort. Dat is thans nog niet bekend. Omtrent die matiging zal dan ook in de schadestaatprocedure dienen te worden beslist.
4.16 Nu de vordering tot terugbetaling van de door Imax aan SMH betaalde bedragen zal worden toegewezen, is voor de toewijzing van een voorschot als gevorderd geen plaats, zulks in het licht van de stelling van de curator dat aan concurrente vorderingen een bedrag van € 670.944,- ter verificatie is ingediend.
4.17 De overige grondslagen voor de vorderingen van de curator behoeven gezien het bovenstaande geen bespreking meer.
4.18 De gevorderde beslagkosten zijn toewijsbaar als gevorderd na de wijziging van eis.
4.19 Hetgeen de curator heeft gesteld ter onderbouwing van zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, rechtvaardigt niet de toewijzing daarvan. De gestelde werkzaamheden strekken immers uitsluitend ter instructie van de zaak.
4.20 SMH zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
De beslissing
De rechtbank:
verklaart voor recht dat SMH zich heeft schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van Imax en dat SMH op grond daarvan jegens de curator aansprakelijk is voor het faillissementstekort als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro;
veroordeelt SMH tot betaling aan de curator van dat faillissementstekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
vernietigt de door Imax verrichte rechtshandelingen, waarbij zij in de periode van 1997 tot en met 2000 betalingen tot een totaalbedrag van € 958.248,14 (ƒ 2.111.701,--) heeft verricht, en verklaart voor recht dat SMH gehouden is het bedrag van € 958.248,14 vermeerderd met rente en kosten aan de curator te voldoen;
verklaart voor recht dat de door SMH aan Imax in de periode van 1997 tot en met 2000 in rekening gebrachte managementfee althans de voorschotten tot een totaalbedrag van € 958.248,14 (ƒ 2.111.701,--) en de dientengevolge ontvangen betalingen onrechtmatig zijn geweest jegens Imax en haar crediteuren en leiden tot een terugbetalingsverplichting voor SMH aan Imax;
veroordeelt SMH tot betaling aan de curator van een bedrag van € 958.248,14 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf over de door Imax aan SMH betaalde bedragen vanaf de respectieve data van betaling tot de dag der voldoening;
veroordeelt SMH tot betaling aan de curator van een bedrag van € 866,78 wegens beslagkosten;
veroordeelt SMH in de kosten van deze procedure; deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van de curator gevallen, bepaald op € 16.541,18 (€ 3.697,18 wegens verschotten en € 12.844,- wegens salaris procureur)
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
verbindt aan deze uitvoerbaarverklaring bij voorraad voor wat betreft de veroordeling van SMH tot betaling aan de curator van een bedrag van € 958.248,14 vermeerderd met rente vanaf 27 september 2002 tot de dag der voldoening de voorwaarde tot voornoemd bedrag met rente zekerheid wordt gesteld door de curator;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, mr. F.M. Smit en mr. M. Jansen, en uitgesproken in het openbaar op 29 december 2004.
de griffier de voorzitter