Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 105364 / HA ZA 03-1782
Datum vonnis: 2 februari 2005
Vonnis
in de zaak van
de stichting
STICHTING DE NATIONALE SPORTTOTALISATOR,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaten: mrs. J.C.H. van Manen en J.S. Hofhuis.
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPORTDREAMS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal.
advocaat: mr J.P. van den Brink.
Partijen worden hierna aangeduid als de Lotto en Sportdreams.
Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 28 april 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
* een akteverzoek van de zijde van Sportdreams;
* een akteverzoek van de zijde van de Lotto;
* een akteverzoek van de zijde van Sportdreams;
* een akteverzoek van de zijde van de Lotto.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten. De pleitnotities zijn als gedingstuk overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
De Lotto is een stichting die als doelstelling heeft het verwerven van gelden door het organiseren van kansspelen en het verdelen van gelden naar instellingen van algemeen belang. Aan de Lotto zijn door het Ministerie van Justitie en het Ministerie van VWS vergunningen verleend voor het organiseren van lotto’s, sportprijsvragen en instantloterijen.
Sportdreams is een sportentertainment bedrijf, dat op internet een sportnieuwssite onderhoudt en sportnieuws verzorgt voor websites en teletekspagina’s van derden. Sportdreams biedt daarnaast zogenoemde managementspelen aan op haar website. Dit zijn -kort samengevat- spelen rondom lopende sportevenementen en sportseizoenen, waarbij deelnemers zelf een team samenstellen en punten kunnen winnen naar gelang de prestatie van de spelers uit het samengestelde team in het betreffende sportevenement of seizoen.
De Lotto heeft Sportdreams op 5 juli 2002 in kort geding gedagvaard ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam. In die procedure heeft de Lotto gevorderd om Sportdreams te gebieden het aanbieden van managementspelen en ieder kansspel waarvoor zij geen vergunning heeft verkregen te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom.
De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorziening geweigerd bij vonnis van 22 augustus 2002. De Lotto is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.
Hangende dit hoger beroep hebben partijen besloten het tussen hen bestaande geschilpunt of de door Sportdreams aangeboden managementspelen kansspelen zijn in de zin van de Wet op de kansspelen (WoK) aan een deskundige voor te leggen.
Partijen hebben vervolgens prof. dr. B. Van der Genugten gezamenlijk verzocht die vraag te beantwoorden voor de managementspelen Competitie Manager en Grand Prix Manager. Prof. Van der Genugten heeft het gevraagde onderzoek uitgevoerd in samenwerking met prof. dr. P.E.M. Born en drs. M.R.M. Dreef. Genoemde wetenschappers hebben op 28 juni 2004 een rapport uitgebracht. Dit rapport, hierna ook wel te noemen: het rapport Van der Genugten, bevat twee conclusies, een hoofdconclusie en een nevenconclusie. De hoofdconclusie, in het rapport vermeld onder b), luidt als volgt:
Gegeven de bij de spelen feitelijk uitgereikte prijzen, is het goed verdedigbaar de managementspellen CompetitieManager 2003/2004, 2002/2003 en Grand Prix Manager 2003, 2002, 2001 alle te classificeren als kansspelen.
De nevenconclusie, in het rapport vermeld onder c), luidt als volgt:
Als de bij de spelen te behalen prijzen geldbedragen waren geweest identiek met de feitelijk behaalde scores, dan moeten alle onder b) genoemde spelen zonder enige twijfel geclassificeerd worden als behendigheidsspelen. Dit was echter geenszins het geval.
De vordering en de beoordeling daarvan
De Lotto vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat het aanbieden van ieder van de spelen genoemd onder de paragraaf 4, 5 en 6 van de dagvaarding in strijd is met de WoK;
b. Sportdreams zal gebieden het aanbieden van de onder a genoemde spelen, alsmede het bevorderen ervan, via het internet, dan wel op enige andere wijze, rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met gedaagden verbonden (rechts)persoon, met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag (een gedeelte daarvan voor een gehele dag gerekend) dat Sportdreams, dan wel een op enigerlei wijze met Sportdreams verbonden (rechts)persoon, geheel of gedeeltelijk, met de nakoming van het gevorderde gebod in gebreke blijft,
met veroordeling van Sportdreams in de kosten van dit geding.
Als grondslag voor haar vordering heeft de Lotto het volgende aangevoerd.
Door het organiseren en aanbieden van de in 3.1. bedoelde managementspelen geeft Sportdreams gelegenheid om mee te dingen naar prijzen waarbij de aanwijzing van de winnaars geschiedt door kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. De deelnemers aan deze managementspelen kunnen immers geen invloed uitoefenen op de factoren waarvan afhankelijk is of zij tijdens het spel punten winnen, zoals welk team of welke speler de wedstrijd wint, wie een goal scoort of hoeveel goals er worden gescoord, of een speler uitvalt wegens ziekte of omdat hij geblesseerd is, wie een etappe of een race wint, welke auto crasht, of een auto een lekke band krijgt enzovoorts. De door Sportdreams aangeboden managementspelen zijn derhalve kanspelen in de zin van de WoK. Sportdreams heeft voor het organiseren van dergelijke spelen geen vergunning. Aldus handelt Sportdreams in strijd met artikel 1 aanhef Pro en sub a van de WoK. Door in strijd met de WoK kansspelen te organiseren, althans door de wijze waarop Sportdreams dat doet, handelt Sportdreams onrechtmatig jegens de Lotto, mede omdat zij zich aldus een oneerlijke en onrechtmatige voorsprong op haar concurrent, de Lotto, verschaft.
Sportdreams heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Onderdeel van dit verweer is haar stelling dat de door haar aangeboden managementspelen geen kansspelen in de zin van de Wok zijn. In tegenstelling tot de Lotto stelt Sportdreams namelijk dat de deelnemers aan deze managementspelen wel een overwegende invloed kunnen uitoefenen op de aanwijzing der winnaars en wel door middel van hun sportkennis, ervaring en inzicht.
Beide partijen beroepen zich ter ondersteuning van hun standpunt op het rapport Van der Genugten, de Lotto met name op de hoofdconclusie, Sportdreams met name op de nevenconclusie.
Daarnaast heeft Sportdreams zich beroepen op een door haar in het geding gebrachte memo d.d. 16 september 2003 van dr. P. Koele, verbonden aan de Universiteit van Amsterdam, faculteit der maatschappij-en gedragswetenschappen, Afdeling Psychologie. Dit memo bevat een analyse van de prestaties van deelnemers aan de door Sportdreams aangeboden managementspelen Tennismanager en Grandprixmanager in de jaargangen 2002 en 2003. Op grond van de posities van de 100 hoogst geklasseerde deelnemers aan Tennismanager 2003 en Grandprixmanager 2003, in vergelijking tot hun posities in diezelfde spelen van een jaargang daarvoor trekt dr. Koele de volgende conclusie:
Een analyse van de databestanden toont op overtuigende wijze aan dat het uitgesloten is dat we hier met kansspelen te maken hebben. Er bestaat in ieder geval een grote groep deelnemers die een overwegende invloed weet uit te oefenen op hun uitslag. Voor deze groep gaat het in ieder geval om een vaardigheidsspel, waarbij kennis, ervaring en inzicht een rol spelen.
De rechtbank stelt vast dat de hoofdconclusie van het rapport Van der Genugten op het eerste gezicht niet overeenkomt met de door dr. Koele getrokken conclusie. In het rapport Van der Genugten wordt daarvoor echter een verklaring gegeven, gelegen in het feit dat dr. Koele noch de overwegende invloed noch het verschil tussen scores en prijzen in zijn beschouwing heeft betrokken. Deze verklaring komt de rechtbank aannemelijk voor. Het memo van dr. Koele doet naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen afbreuk aan het rapport van prof. Van der Genugten. Mede om die reden en omdat geen van partijen de uitkomsten van het rapport Van der Genugten heeft betwist
zal de rechtbank de inhoud van dit rapport, dat op hun beider verzoek tot stand is gekomen na uitvoerig overleg over de voor te leggen vraagstelling, als voor partijen maatgevend beschouwen.
Hoewel Sportdreams kan worden toegegeven dat de hoofdconclusie in dit rapport in enigszins terughoudende bewoordingen is gesteld komt de rechtbank op basis van dit rapport tot het oordeel dat de onderzochte managementspelen kansspelen zijn in de zin van de WoK. Daarbij acht de rechtbank met name de relatieve behendigheidsscores op basis van te verwachten winsten, die het rapport Van der Genugten aan de onderzochte spelen toekent, van belang. Deze scores bedragen voor het spel Competitiemanager 2002/2003 en Competitiemanager 2003/2004 respectievelijk 0,067 en 0,05. Voor het spel Grand Prix Manager 2001, 2002 en 2003 bedragen deze scores respectievelijk 0,016, 0,031 en 0,041. Op een schaal van 0 tot 1, waarbij 1 wordt toegekend aan een volledig behendigheidsspel als schaken en 0 aan een volledig kansspel als roulette, acht de rechtbank deze scores dermate laag dat de conclusie dat de deelnemers een overwegende invloed op het resultaat kunnen uitoefenen niet gerechtvaardigd is.
Sportdreams heeft niet althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat de andere door haar aangeboden managementspelen wezenlijk verschillen van de twee door prof. Van der Genugten onderzochte spelen. In navolging van de Lotto gaat de rechtbank er dan ook vanuit dat de conclusies van het rapport Van der Genugten ook voor deze andere managementspelen gelden en dat ook deze spelen in hun huidige vorm moeten worden aangemerkt als kansspelen in de zin van de WoK. Uitzondering hierop vormt echter het spel Championsmanager, nu Sportdreams daarvan onbetwist heeft gesteld dat dit gratis wordt aangeboden en dat daarmee alleen ludieke prijzen kunnen worden gewonnen, zoals een wandelende tak en een zelf te organiseren voettocht naar het stadion van Barcelona (Nou Camp).
Uit het rapport Van der Genugten volgt echter ook dat een relevante wijziging van het prijzenschema van de managementspelen ertoe kan leiden dat deze niet langer als kansspelen moeten worden aangemerkt. Het rapport laat zich echter niet, althans niet duidelijk, uit over de vraag in welke mate het prijzenschema daarvoor ten minste gewijzigd zou moeten worden. Voor het beantwoorden van die vraag zou een aanvullend onderzoek door prof. Van der Genugten noodzakelijk zijn. Hoewel prof. Van der Genugten zich reeds bereid heeft verklaard dat onderzoek te doen uitvoeren, heeft dit nog niet plaatsgevonden, omdat, zo blijkt uit de stellingen van partijen, de Lotto zich daartegen verzet, althans zich daar hangende deze procedure tegen verzet en Sportdreams zich ingevolge een tussen partijen gemaakte afspraak niet vrij voelt zich onafhankelijk van de Lotto tot prof. Van der Genugten te wenden.
Om die reden heeft Sportdreams de rechtbank verzocht een aanvullend deskundigenbericht te gelasten. De rechtbank ziet echter geen aanleiding dit verzoek te honoreren, nu de uitkomst daarvan voor de beoordeling van de voorliggende vordering niet van direct belang is. Deze vordering -zo begrijpt de rechtbank- heeft immers betrekking op de managementspelen, zoals deze thans door Sportdreams worden aangeboden, derhalve met het huidige ongewijzigde prijzenschema.
Gelet op de begrijpelijke wens van Sportdreams het prijzenschema van haar managementspelen zodanig te wijzigen dat deze niet langer als kansspelen zullen worden aangemerkt acht de rechtbank het echter in strijd met de redelijkheid indien de Lotto Sportdreams ook na dit vonnis nog aan de tussen partijen gemaakte afspraak zou houden, te meer nu duidelijkheid omtrent de noodzakelijke wijze van aanpassing van het prijzenschema gewenst is om eventuele executiegeschillen te voorkomen.
Een ander onderdeel van het verweer van Sportdreams is haar stelling dat haar managementspelen geen sportvragen zijn, aangezien zij een groot aantal kenniselementen en fictieve elementen bevatten. Ten aanzien van die laatste elementen heeft Sportdreams gewezen op het advies van 1 juli 2002 van het College van Toezicht op de kanspelen waarin dit College overwoog:
Naar de opvatting van het College mag de interpretatie van het begrip sportprijsvraag evenwel niet zo ruim zijn dat er geen traceerbaar verband meer bestaat tussen het kansspel (in casu het managementspel- of poulespel) en de uitslag van de gehouden sportwedstrijd(en), omdat in dat geval niet meer wordt voldaan aan de definitie van artikel 15. In het bijzonder voor managementspellen geldt dat dit niet mag verworden tot een volkomen fictief spel, dat niets meer met de uitslag van een werkelijk gehouden sportwedstrijd te maken heeft. Bijvoorbeeld het voorspellen van het aantal gele en/of rode kaarten bij een voetbalwedstrijd zou het College dan ook niet als een sportweddenschap willen aanduiden.
Nu haar managementspelen evenmin zijn aan te merken als lotto’s of instantloterijen concludeert Sportdreams dat het aanbieden van managementspelen als de hare geen activiteit is die onder de licentie van de lotto valt zodat zij geen inbreuk op die licentie maakt.
De Lotto heeft deze stellingname van Sportdreams gemotiveerd bestreden. Daarbij heeft zij onder meer verwezen naar twee uitspraken van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 27 mei 1982 en 19 juli 1984, waarnaar ook het College van Toezicht op de kanspelen refereerde direct voorafgaande aan haar in 3.9 geciteerde overweging.
In die uitspraken overwoog de Afdeling dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van Pro de WoK genoegzaam blijkt dat de wetgever niet een enge uitleg van het begrip sportprijsvraag voor ogen heeft gestaan. De Lotto heeft voorts gewezen op haar deelnemersreglement dat in juli 2002 door het Ministerie van Justitie is gewijzigd met het oogmerk sportprijsvragen in de vorm van management- en poulespelen mogelijk te maken. In dat reglement is in artikel 47 de Pro volgende bepaling opgenomen:
Een managementspel is een sportprijsvraag waarbij in het kader van een door de Lotto uitgekozen sportevenement door de deelnemer, om voor een prijs in aanmerking te komen, een combinatie moet worden opgegeven uit vooraf aangegeven individuen en/of zaken. De Lotto kan bepalen dat de opgegeven combinatie onder voorwaarden op een later tijdstip mag worden gewijzigd.
De rechtbank oordeelt dat uit de door Sportdreams in deze procedure ingenomen stellingen geenszins volgt dat de door haar aangeboden managementspelen volkomen fictieve spelen zijn die niets meer met de uitslag van een werkelijk gehouden sportwedstrijd te maken hebben. Integendeel, uit het door haar aangevoerde blijkt juist dat deze uitslagen (mede) bepalend zijn voor de bepaling van de winnaars. De door haar aangeboden managementspelen moeten naar het oordeel van de rechtbank dan ook in beginsel worden aangemerkt als sportprijsvragen in de zin van de WoK in de ruime betekenis die daaraan pleegt te worden toegekend.
Het organiseren van dergelijke sportprijsvragen is een activiteit die onder de licentie van de Lotto valt. Hoewel Sportdreams kan worden toegegeven dat de WoK niet strekt tot het beschermen van de belangen van vergunninghouders als de Lotto, volgt daaruit niet dat het zonder vergunning aanbieden van managementspelen zoals Sportdreams dat doet niet onrechtmatig jegens de Lotto zou kunnen zijn. Dit is immers wel het geval, indien Sportdreams zich daardoor een ongeoorloofde voorsprong verschaft ten opzichte van de Lotto, die, nu zij eveneens managementspelen aanbiedt, als een rechtstreeks concurrent is te beschouwen. Naar het oordeel van de rechtbank verschaft Sportdreams zich door het in strijd met de WoK aanbieden van managementspelen een ongeoorloofde voorsprong op de Lotto, waardoor de Lotto schade kan lijden. Anders dan Sportdreams is Lotto als vergunninghouder bij het aanbieden van haar managementspelen immers aan strikte voorwaarden gebonden, terwijl Sportdreams niet aan dergelijke voorwaarden is gebonden. Het aanbieden van als kanspel aan te merken managementspel is derhalve onrechtmatig jegens de Lotto.
De omstandigheid dat ook anderen zonder vergunning managementspelen aanbieden, zoals Sportdreams heeft gesteld, neemt de onrechtmatigheid van het handelen van Sportdreams jegens de Lotto niet weg. Van belang hierbij is dat de Lotto gemotiveerd en onderbouwd heeft gesteld dat van een usance van overtreding geen sprake is en dat indien de Lotto op overtredingen stuit zij daartegen optreedt. Dit is door Sportdreams niet dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden.
Die onrechtmatigheid wordt evenmin weggenomen door de stelling van Sportdreams dat de Lotto zelf in strijd handelt met de WoK, omdat zij op internet illegale kanspelen (e-gaming) aan zou bieden. Zelfs indien zou worden aangenomen dat de Lotto op dit punt de WoK zou overtreden dan nog betekent dit immers niet dat zij niet mag opkomen tegen onrechtmatig handelen van derden jegens haar.
Sportdreams heeft tenslotte betoogd dat de door haar aangeboden spelen vallen onder het gedoogbeleid van de overheid ten aanzien van gratis kansspelen op internet. Ook dit betoog levert geen grond op voor een ander oordeel. Vaststaat immers dat de door Sportdreams aangeboden spelen, behoudens het eerder gememoreerde Championsmanager, tegen vergoeding worden aangeboden. De omstandigheid dat de vergoedingen betrekkelijk gering zijn, maakt dit niet anders.
Uit het vorenstaande volgt dat onderdeel a. van de vordering zal worden toegewezen in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat het aanbieden van de in paragraaf 4,5 en 6 van de dagvaarding genoemde managementspelen, op de wijze waarop deze thans door Sportdreams worden aangeboden, met uitzondering van het spel Championsmanager, in strijd is met de WoK. Onderdeel b. van de vordering zal eveneens worden toegewezen, zij het dat zal worden bepaald dat het gevorderde gebod niet zal gelden voor het spel Championsmanager. Voorts zal worden bepaald dat het gebod evenmin zal gelden voor de drie thans nog lopende spelen Competitiemanager, Tennis Manager en Formule 1 Manager, zolang het daarmee corresponderende sportevenement voortduurt, dit in verband met de lopende verplichtingen van Sportdreams jegens de deelnemers van deze drie spelen.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de Lotto voor het grootste deel zal worden toegewezen. Tijdens het pleidooi heeft Sportdreams de conclusie van prof. Van der Genugten onderschreven dat de door haar aangeboden managementspelen, uitgezonderd Championsmanager, kansspelen zijn. Zij wenst prof. Van der Genugten de aanvullende vraag voor te leggen, hoe zij haar prijzenschema moet aanpassen, zodat de managementspelen geen kansspelen meer zijn. Zij heeft haar bereidheid getoond de managementspelen overeenkomstig het aanvullende advies aan te passen. Tijdens het pleidooi heeft de Lotto haar medewerking aan zo’n aanvullend onderzoek geweigerd. Dit beoordeelt de rechtbank in de gegeven omstandigheden als een onvoldoende constructieve opstelling. Zo’n aanvullend onderzoek is een goed middel om vast te stellen hoe partijen uit elkaars vaarwater kunnen blijven. Deze onvoldoende constructieve opstelling is voor de rechtbank aanleiding te bepalen dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.
De beslissing
De rechtbank:
Verklaart voor recht dat het aanbieden van ieder van de spelen genoemd onder de paragraaf 4, 5 en 6 van de dagvaarding in strijd is met de WoK, met uitzondering van het spel Championsmanager;
Gebiedt Sportdreams het aanbieden van deze spelen alsmede het bevorderen ervan, via het internet, dan wel op enige andere wijze, rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met gedaagden verbonden (rechts)persoon, met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van
€ 5.000,-- voor iedere dag (een gedeelte daarvan voor een gehele dag gerekend) dat Sportdreams, dan wel een op enigerlei wijze met Sportdreams verbonden (rechts)persoon, geheel of gedeeltelijk, met de nakoming van het gevorderde gebod in gebreke blijft;
Bepaalt dat van dit gebod zijn uitgezonderd het spel Championsmanager en voorts de spelen Competitie Manager, Tennis Manager en Formule 1 Manager, zolang het met die laatste drie spelen corresponderende sportevenement voortduurt;
Bepaalt dat de kosten van dit geding aldus worden gecompenseerd, dat elke partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.D.A. den Tonkelaar, F.J. de Vries en M.A.A.T. Engbers en uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2005.
de griffier de voorzitter