Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 119974 / KG ZA 04-704
Datum vonnis: 19 januari 2005
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARKET FOOD GROUP B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Spakenburg,
eiseres,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. P.P.J.M. Verhaag te 's-Gravenhage,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [gedaagde 2],
gedaagden,
procureur en advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede.
Eiseres zal hierna MFG worden genoemd, gedaagden zullen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd.
Het verloop van de procedure
MFG heeft [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaat van MFG en de advocaat van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de zaak bepleit, beiden overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
MFG heeft, zoals aan het eind van de zitting door de voorzieningenrechter verzocht, bij faxbrief van 23 december 2004 een nadere toelichting gegeven op het mededingingsrechtelijke aspect van de zaak. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben hierop bij fax van 5 januari 2005 gereageerd.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. MFG, de Nederlandse tak van het Duitse Kamps AG, heeft verschillende marktformules onder haar hoede, waaronder de marktformule genaamd “Bakkerij ’t Stoepje”. Laatstgenoemde formule is de grootste formule in bakkerijproducten op markten in Nederland. MFG exploiteert onder de naam “Bakkerij ’t Stoepje” ruim 900 van de 1100 standplaatsen op de dag- en weekmarkten in Nederland.
2. MFG heeft bij het Benelux Merkenbureau in warenklasse 30 voor (banket)bakkersproducten, in het bijzonder cake, onder andere de volgende merken geregistreerd: GEVULDE KEEKJES (1983), NATTE KEEK (1982), PONDJE KEEK en PONDJE NATTE KEEK (beide in 1994).
Met betrekking tot [gedaagde 1]:
3. De exploitatie door MFG onder de naam “Bakkerij ’t Stoepje” geschiedt grotendeels op franchise basis met zelfstandige ondernemers. Tot deze groep van franchisenemers behoorde ook [gedaagde 1]. Tussen MFG en [gedaagde 1] is de ‘Franchiseovereenkomst Market Food Group’ gesloten (verder: de franchiseovereenkomst).
4. De franchiseovereenkomst bevat de navolgende bepalingen over assortiment en inkoop:
5.1 Franchisenemer verbindt zich om gedurende de duur van deze overeenkomst alle artikelen te zullen voeren in zijn marktkraam / verkoopwagen, welke zijn of worden opgenomen in het door franchisegever vastgestelde assortiment.
6.1 Franchisenemer zal het exclusieve Stoepje assortiment uitsluitend inkopen bij franchisegever of door de franchisegever aangewezen leveranciers. (...)
6.2. Franchisenemer is vrij, nadat hij aan de voorwaarde tot inkoop van het assortiment heeft voldaan, een nevenassortiment te voeren en dit bij derden te betrekken, echter uitsluitend voor zover dit artikelen betreft, die franchisegever niet in zijn assortiment heeft. Het nevenassortiment moet qua soort en kwaliteit passen bij het assortiment van Bakkerij ’t Stoepje.
Ook dienen franchisenemers in hun marktkraam / verkoopwagen de door MFG vastgestelde uniforme inrichting en warenindeling toe te passen (artikel 4). Reclame en verkoopondersteuning wordt centraal door MFG geregeld (artikel 9).
5. In artikel 7.1 van de franchiseovereenkomst is het volgende bepaald:
“franchisegever zal franchisenemer steeds voorzien van een actuele prijslijst met inkoopprijzen en verkoopadviesprijzen. Met betrekking tot producten, die franchisegever in reclame en promotieactiviteiten in een bepaalde periode aanbiedt, heeft franchisenemer de plicht zich te houden aan de in de advertentie en / of promotieactiviteiten genoemde maximumprijzen.”
6. In artikel 10 van Pro de franchiseovereenkomst staat dat deze overeenkomst is aangegaan voor vijf jaren, vanaf 1 januari 2003 en derhalve eindigend op 31 december 2007.
7. Volgens artikel 11 van Pro de franchiseovereenkomst heeft de franchisegever of franchisenemer het recht deze overeenkomst onmiddellijk en zonder rechterlijke tussenkomst te ontbinden, indien de andere partij enige verplichting voortvloeiende uit deze overeenkomst niet, althans niet voldoende nakomt. Ontbinden mag echter pas nadat de nalatige partij uitdrukkelijk schriftelijk tot nakoming is gesommeerd en met inachtneming van een termijn van 14 dagen in gebreke is gesteld. Verder is in artikel 11 bepaald Pro dat dit recht tot ontbinden onverlet laat het recht van die partij om van de nalatige partij alsnog nakoming van diens verplichtingen uit de overeenkomst te vorderen.
8. In artikel 16 lid 3 van Pro de franchiseovereenkomst is een non-concurrentie clausule opgenomen. Daarin is bepaald dat het de franchisenemer verboden is om zonder de uitdrukkelijke toestemming van de franchisegever gedurende de looptijd direct of indirect al dan niet betaalde activiteiten te verrichten, die concurreren met die van “Bakkerij ’t Stoepje”, binnen de markten of standplaatsen ten tijde van de (markt)dagen zoals omschreven in artikel 2.1 (en binnen een straal van 5 km rond een andere “Bakkerij ’t Stoepje” markt of standplaats, op de dagen dat die markt of standplaats wordt ingenomen).
9. Sinds 19 oktober 2004 staat [gedaagde 1] wekelijks op de markten en / of standplaatsen van Putten en Apeldoorn met een gele marktwagen waarvan het merk “Bakkerij ’t Stoepje” is verwijderd en waarop in plaats daarvan het woord- en beeldmerk van De Broodpiraat zijn aangebracht. De spullen die hij verkoopt zijn niet afkomstig van MFG. De voorraad in de marktkraam wordt aangevuld vanuit een gele vrachtwagen waarop in plaats van de naam “Bakkerij ’t Stoepje” de naam “De Broodpiraat” is aangebracht.
10. MFG heeft [gedaagde 1] bij aangetekend schrijven van haar advocaat van 27 oktober 2004 (met herinnering op 2 november 2004) in gebreke gesteld en daarbij van [gedaagde 1] gevorderd om de concurrerende activiteiten met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden. [gedaagde 1] heeft hieraan geen gehoor gegeven.
Met betrekking tot [gedaagde 2]:
11. Naast de groep franchisenemers is er een groep afnemers van MFG die niet op de voornoemde franchise basis werkt. Tot deze groep behoort [gedaagde 2]. Op de koopovereenkomsten tussen MFG en [gedaagde 2] (en de daarbij behorende offertes en facturen) worden door MFG de ‘Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden Market Food Group BV’ van toepassing verklaard (hierna: de algemene voorwaarden).
12. Volgens artikel 10 B van de algemene voorwaarden is het de wederverkopers nadrukkelijk verboden om van de naam en / of de beeldmerken ‘Bakkerij ’t Stoepje’, ‘Bakkerij Steven de Graaf’, ‘De Mikke’, ‘Uw Marktbakker’ en ‘Vogel’ en / of de karakteristieke door MFG gebezigde kleurencombinaties in welke vorm dan ook gebruik te maken, anders dan bij de wederverkoop van door MFG vervaardigde en verpakte zaken, voorzien van het beeldmerk en de naam van MFG, dan wel de naam ‘Bakkerij ’t Stoepje’, ‘Bakkerij Steven de Graaf’, ‘De Mikke’, ‘Uw Marktbakker’ en ‘Vogel’, behoudens indien partijen nadrukkelijk anderszins zijn overeengekomen.
13. Sinds 26 oktober 2004 betrekt ook [gedaagde 2] geen producten meer van MFG, maar van derden, waaronder De Broodpiraat. [gedaagde 2] blijft onder andere op de markten van Ermelo, Barneveld en Amersfoort met brood en aanverwante producten aanwezig en blijft daarbij deze producten vervoeren en aanbieden in gele kratten. Ook heeft hij na die datum producten aangeboden in verpakkingen waarop het beeldmerk van MFG is afgebeeld.
14. MFG heeft [gedaagde 2] bij aangetekende brief van haar advocaat van 27 oktober 2004 (met herinnering daarvan op 2 november 2004) gesommeerd de schending van zijn contractuele verplichtingen door het gebruik van haar merken en kleurcombinaties te staken en gestaakt te houden. [gedaagde 2] heeft hieraan geen gehoor gegeven.
De vordering
1. MFG vordert (samengevat):
a) [gedaagde 1], op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of dagdeel, te gebieden om met onmiddellijke ingang alle handelingen in strijd met de franchiseovereenkomst, met name de artikelen 5.1, 6.1 en 16.3, te staken en gestaakt te houden tot aan de dag van beëindiging van de franchiseovereenkomst en om zich daarna stipt aan artikel 13 (de gevolgen van beëindiging) te houden,
b) [gedaagde 2] te gebieden om met onmiddellijke ingang alle handelingen in strijd met de algemene voorwaarden, met name art. 10 B, te staken en gestaakt te houden;
c) [gedaagde 1] en [gedaagde 2], op straffe van een dwangsom van
€ 2.500,00 per dag of dagdeel, te gebieden onmiddellijk te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op de merkrechten van MFG, en iedere onrechtmatige daad door onnodige verwarring te scheppen dan wel aan te haken bij de presentatie en huisstijl van MFG;
d) te bepalen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] elk gehouden zijn om onmiddellijk alle achterstallige betalingen aan MFG te betalen;
e) te bepalen dat [gedaagde 1] als voorschot op vergoeding van schade en boeten binnen tien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan MFG dient te betalen een bedrag van € 40.000,00, zijnde het boetebedrag van € 10.000,00 vermeerderd met de eerste dertig marktdagen (à € 1000,00 per dag) die sinds de datum van ingebrekestelling verstreken zijn;
f) te bepalen dat [gedaagde 2] als voorschot op vergoeding van schade en boeten binnen tien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan MFG dient te betalen een bedrag van € 12.500,00, zijnde het boetebedrag over de vier weken van 26 oktober tot en met 25 november 2004;
g) veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling, des dat betaling door de één de ander bevrijdt, in de tot aan de dag van dagvaarding gemaakte buitengerechtelijke kosten van in totaal
€ 16.000,00;
h) veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling, des dat betaling door de één de ander bevrijdt, van de kosten van deze procedure.
2. MFG stelt daartoe dat [gedaagde 1], door te handelen zoals hierboven onder 9 van de feiten is weergegeven, de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst, met name art. 16 lid 3 daarvan Pro, schendt. Op grond van artikel 23 van Pro die overeenkomst zou [gedaagde 1] de gevorderde boete verschuldigd zijn. [gedaagde 2] handelt volgens MFG in strijd met artikel 10B van de Algemene Voorwaarden door zijn activiteiten na 26 oktober 2004, zoals hierboven onder 13 van de feiten weergegeven, en daarnaast door het blijven gebruiken van de karakteristieke kleurcombinaties van MFG, de gele kratten in hij in bruikleen had van MFG en door het aanbieden van diverse producten die hij van derden betrekt in verpakkingen met het logo van MFG. Voorts zouden zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] door het aanbieden en verkopen van de van de Broodpiraat afkomstige ”Spakenburgse KEEK” inbreuk maken op de rechten van MFG op de merken “NATTE KEEK”, “PONDJE KEEK”, “PONDJE NATTE KEEK” en “GEVULDE KEEKJES”. Bovendien zou het publiek onnodig in verwarring worden gebracht door het gebruiken van een met die van MFG overeenstemmende huisstijl, kleurencombinatie, kraampresentatie en wagenpark, hetgeen onrechtmatig is en in strijd met de artikelen 13 lid 1 b, c en d Benelux Merkenwet (BMW). [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn op grond van artikel 6:74 BW Pro verplicht om de schade die voor MFG uit hun handelen voortvloeit te vergoeden, aldus MFG. Ten slotte stelt MFG dat zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] verzuimd hebben aan hun betalingsverplichtingen op grond van artikel 8.1 van de franchiseovereenkomst respectievelijk artikel 13A van de algemene voorwaarden te voldoen, als gevolg waarvan [gedaagde 1] een bedrag van € 37.591,78 en [gedaagde 2] een bedrag van € 3.457,85 aan MFG verschuldigd is. Ze stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen, omdat de handelingen van zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] haar iedere dag opnieuw schade berokkenen.
3. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren gemotiveerd verweer, dat voor zover van belang, hierna aan de orde zal komen.
De beoordeling van de vordering
Met betrekking tot [gedaagde 1]
Mededingingsrecht
1. Partijen zijn in de eerste plaats verdeeld over de vraag of de franchiseovereenkomst, althans een deel daarvan, al dan niet een ongeoorloofde beperking van de mededinging met zich meebrengt. [gedaagde 1] heeft namelijk als primair verweer aangevoerd dat de franchiseovereenkomst nietig zou zijn vanwege strijdigheid met artikel 6 van Pro de Mededingingswet (Mw). Er zou in die overeenkomst sprake zijn van een verboden, concurrentiebeperkende prijsafspraak en een ongeoorloofde exclusieve afnameverplichting.
Verboden prijsafspraak?
2. Art. 7.1 van de franchiseovereenkomst houdt volgens [gedaagde 1] een verboden prijsafspraak in, die de mededinging op de Nederlandse markt vervalst, verhindert of beperkt. De door MFG aan de franchisenemers verstrekte verkoopadviesprijzen en de door MFG aan de franchisenemers opgelegde verplichting zich bij promotie-activiteiten gedurende een bepaalde periode te houden aan de maximumprijzen betekent in de praktijk dat alle franchisenemers zich door de overheersende positie van MFG (volgens [gedaagde 1] heeft MFG een marktaandeel van meer dan 30%) kennelijk richten naar en houden aan de geadviseerde prijzen, en deze als vaste prijs gaan hanteren. Een dergelijke vaste prijsregeling is een verboden, nietige mededingingsrechtelijke beperking, een zogenaamde ‘hardcore-restrictie’ van artikel 4 van Pro de EG-Verordening 2790/99 (Groepsvrijstellingsverordening) die leidt tot nietigheid van de gehele verticale overeenkomst tussen MFG en hem, aldus [gedaagde 1].
3. Tegenover dit verweer heeft MFG echter aangevoerd dat er, voor zover het de opgelegde maximumprijzen betreft, sprake is van een vrijstelling in de zin van het Besluit Vrijstellingen Samenwerkingsovereenkomsten Detailhandel. Op grond van artikel 2 van Pro dat Besluit Detailhandel geldt artikel 6 lid 1 Mw Pro niet voor:
“overeenkomsten, waarin partijen bij een samenwerkingsovereenkomst overeenkomen dat de betrokken detailhandelsonderneming gedurende een reclameactie geen hogere dan in de desbetreffende overeenkomsten aangegeven prijzen aan eindgebruikers berekent voor in die reclameactie aan te bieden roerende zaken, mits die reclameactie
a) wordt gehouden in het kader van het samenwerkingsverband
b) niet langer duurt dan 8 weken, en
c) betrekking heeft op niet meer dan 5% van het assortiment van roerende zaken dat de onderneming aanbiedt aan de detailhandelsonderneming”.
Verder is het verstrekken van adviesprijzen van franchisegever aan franchisenemer geoorloofd, volgens MFG. Dit zou blijken uit het arrest Pronuptia, HvJ EG zaak 161/84. Verder zou MFG een marktaandeel van minder dan 30% hebben en zou uit het van toepassing zijnde artikel 4 lid 1 sub a van Pro de hierboven al genoemde EG-Verordening 2790/99 (Groepsvrijstellingsverordening) blijken dat maximum prijsbinding is toegestaan.
4. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een verboden prijsafspraak zijn de kartelverboden van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 lid 1 EG Pro-Verdrag. Aangezien beide regelingen gelijkluidend zijn, kan in het midden blijven, welke van toepassing is. Op 1 juni 2000 is “EG-Verordening 2790/99 betreffende de toepassing van art. 81 lid 3 van Pro het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen” in werking getreden, waarin groepen verticale overeenkomsten worden vrijgesteld van de toepassing van art. 81 lid 1 EG Pro-Verdrag. Op grond van de artikelen 12 en 13 lid 1 Mw gelden de Europese Groepsvrijstellingsverordeningen ook voor de mededinging beperkende afspraken, waarop artikel 81 EG Pro-verdrag niet van toepassing is. Als een bepaalde overeenkomst is vrijgesteld van de toepassing van artikel 81 lid 1 EG Pro-Verdrag op grond van een Europese groepsvrijstelling, dan is deze afspraak ook vrijgesteld van de toepassing van artikel 6 Mw Pro. De nationale rechter is bevoegd deze groepsvrijstellingen toe te passen.
5. Van belang is dus om na te gaan of de afspraken van MFG met haar franchisenemers (verticale overeenkomsten) onder de hierboven genoemde Groepsvrijstellingsverordening vallen. Voorwaarde voor vrijstelling van het kartelverbod is dat het marktaandeel van de leverancier op de relevante markt, waar hij de contractgoederen of –diensten verkoopt, niet meer dan 30 % bedraagt (artikel 3 Groepsvrijstellingsverordening). Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of het marktaandeel van MFG groter of kleiner dan 30% is. Om dit marktaandeel te kunnen berekenen, moet worden bepaald wat de relevante markt is. Volgens paragraaf 95 van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (PbEG 2000, C291/1) is dat voor franchisegevers de markt waarop de franchisenemers het bedrijfsconcept exploiteren om aan eindgebruikers goederen of diensten te leveren. In casu lijkt dat de ambulante broodhandel, ‘de markt’ te zijn en niet de markt van verkoop van brood aan detaillisten, zoals door MFG betoogd. De berekening van het marktaandeel moet in beginsel geschieden op basis van waardecijfers of ramingen, gebaseerd op andere betrouwbare marktinformatie, zoals bijvoorbeeld cijfers betreffende de omvang van de verkochte hoeveelheden. Hoewel de betreffende cijfers in dit kort geding niet bekend zijn, acht de voorzieningenrechter voorshands genoegzaam aannemelijk dat MFG, nu haar franchisenemers 900 van de 1100 standplaatsen op markten exploiteren, een marktaandeel van méér dan 30% heeft, zoals door [gedaagde 1] betoogd. Het voorgaande leidt tot de voorlopige conclusie dat de Groepsvrijstelling niet op MFG van toepassing is en MFG dientengevolge niet op die grond is vrijgesteld van het verbod van art. 81 lid 1 respectievelijk Pro art. 6 Mw Pro.
6. Het voorgaande sluit echter niet uit dat MFG voor de door haar opgelegde maximumprijzen een beroep kan doen op de in het nationaal recht geldende vrijstelling van artikel 2 van Pro het Besluit Vrijstellingen Samenwerkingsovereenkomsten Detailhandel. Hiervoor is echter vereist dat de promotieactiviteiten niet langer duren dan 8 weken en de promotie niet meer dan 5% van het assortiment betreft. Of MFG met haar promotieactiviteiten aan deze voorwaarden voldoet, heeft ze echter in het geheel niet onderbouwd, zodat binnen het beperkte toetsingskader van het kort geding niet vast is komen te staan dat deze vrijstelling op MFG van toepassing is.
7. In navolging van het voorlopige oordeel dat de Groepsvrijstellingsverordening niet op MFG van toepassing is, behoeft de vraag of er sprake is van een verboden “hardcore”-beperking, namelijk het beperken van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs (artikel 4 van Pro die Groepsvrijstellingsovereenkomst) geen verdere beoordeling.
Verbod te handelen in strijd met de franchiseovereenkomst?
wezenlijk onderdeel van de franchiseovereenkomst uitmaakt.
De voorzieningenrechter oordeelt voorshands dat artikel 7.1 een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst is, en dat daarom de gehele franchiseovereenkomst nietig is. Dit heeft tot gevolg dat de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding niet toekomt aan de beoordeling van het gevorderde onder 1a), zodat de vordering van MFG op dit punt zal worden afgewezen.
Met betrekking tot [gedaagde 2]
Algemene voorwaarden
9. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de tussen [gedaagde 2] en MFG gesloten overeenkomsten staat, bij gebrek aan betwisting daarvan, in het kader van dit geding vast. Artikel 10 B daarvan bepaalt kort gezegd dat [gedaagde 2] alleen bij de wederverkoop van producten van MFG de merken en karakteristieke kleurencombinatie van MFG mag gebruiken. [gedaagde 2] heeft betwist dat hij in strijd met die bepaling van de algemene voorwaarden heeft gehandeld en handelt. De spullen die hij na 26 oktober in verpakkingen met MFG logo heeft verkocht, betreffen direct of indirect van MFG betrokken voorraden. [gedaagde 2] heeft een bulkpartij pepernoten, afkomstig van MFG, van [gedaagde 1] betrokken en in MFG verpakkingen te koop aangeboden. Daarnaast koopt hij bij een groothandel in, die ook spullen van MFG betrekt, aldus [gedaagde 2]. De gele kratten zijn volgens [gedaagde 2] statiegeldkratten die via de groothandel circuleren onder diverse marktpartijen. Bovendien vindt [gedaagde 2] het gevorderde veel te ruim geformuleerd, de algemene voorwaarden kunnen hem niet in hun geheel achteraf als rechterlijk gebod worden opgelegd. Ten slotte vraagt hij zich af of de algemene voorwaarden nog wel van toepassing zijn, omdat er na 26 oktober 2004 geen overeenkomsten meer worden gesloten tussen MFG en [gedaagde 2].
10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het bepaalde in artikel 10 B geen nawerking, in die zin dat de algemene voorwaarden niet meer van toepassing zijn en behoeven te worden nagekomen als [gedaagde 2] geen spullen meer betrekt van MFG en er dus geen contractuele relatie meer is tussen MFG en [gedaagde 2]. In artikel 10B is ook geen termijn opgenomen waarbinnen het daarin opgenomen verbod ná het eindigen van het contract nog zou gelden.
[gedaagde 2] handelt, voorlopig geoordeeld, dan ook niet in strijd met de algemene voorwaarden, zodat het jegens hem gevorderde dient te worden afgewezen. Dit wordt nog versterkt doordat [gedaagde 2] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem na 26 oktober verkochte producten in verpakkingen van MFG daadwerkelijk direct of indirect afkomstig van MFG zijn (geweest).
Met betrekking tot [gedaagde 1] en [gedaagde 2]:
Merkrecht
11. Blijkens de door MFG overgelegde foto’s van de marktkramen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verkopen zij beiden cake onder de naam “Spakenburgse KEEK”. Zij doen dit in de hoedanigheid van afnemers van De Broodpiraat, die deze aanduiding voor haar cake gebruikt. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aangevoerd dat zij zich niet schuldig maken aan merkinbreuk om de navolgende redenen: de speciale spellingswijze “KEEK” kan niet gemonopoliseerd worden, de merken van MFG zijn beschrijvend, “KEEK” is verworden tot soortnaam voor ‘niet helemaal gaar gebakken cake’, er is een derde merkhouder die geen bezwaar heeft gemaakt tegen gebruik door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en de herkomstaanduiding “Spakenburgse” maakt dat er geen verwarringsgevaar mogelijk is.
12. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter houdt geen van deze verweren stand. Een bijzondere schrijfwijze voor een woord is, voorshands geoordeeld, juist wel onderscheidend omdat deze niet uitsluitend uit tekens bestaat die kunnen dienen tot aanduiding van de eigenschappen van de waar. Er is weliswaar geen auditief verschil tussen het uitsluitend beschrijvende woord “cake” en het visueel anders uitgevoerde “KEEK”, maar juist deze bijzondere schrijfwijze brengt het vermogen met zich mee om de cake van MFG - visueel - te kunnen onderscheiden van die van andere ondernemingen, zodat juist “KEEK” voorlopig geoordeeld het meest onderscheidende bestanddeel is van de merken van MFG. Dat KEEK zou zijn verworden tot soortnaam hebben gedaagden onvoldoende onderbouwd en is in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden.
Bij de beoordeling of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met het gebruik van het teken “Spakenburgse KEEK” voor cake inbreuk maken op de merkrechten van MFG op “GEVULDE KEEKJES”, “NATTE KEEK”, “PONDJE KEEK” en “PONDJE NATTE KEEK” voor cake wordt overwogen dat er sprake is van overeenstemmende tekens, omdat bij vergelijking van de totaalindrukken daarvan het meest onderscheidende onderdeel, namelijk “KEEK”, in het oog springt, terwijl de toevoegingen “natte”, “pondje”, “gevulde” enerzijds en “Spakenburgse” anderzijds beschrijvende dan wel herkomstaanduidende elementen zijn. Niet uit te sluiten is het gevaar dat klanten bij het kopen van “Spakenburgse KEEK” denken dat de cake afkomstig van MFG is, te meer omdat MFG in Spakenburg gevestigd is. MFG kan zich op grond van artikel 13A lid 1 sub b
verzetten tegen het gebruik door gedaagden van “Spakenburgse KEEK”. Dat een derde merkhouder van de aanduiding “KEEK” in dezelfde warenklasse zich nog niet heeft verzet tegen het gebruik door MFG van dit teken als bestanddeel van haar merken, doet daar niet aan af. De vordering van MFG op dit punt zal worden toegewezen. Van het mogelijk verwarringwekkend gebruik door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van overige merken van MFG of overeenstemmende tekens in de zin van artikel 13 lid Pro 1 b, c of d BMW is voorshands niet gebleken.
Onrechtmatige daad
13. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aangevoerd dat de kleur geel niet door MFG gemonopoliseerd kan worden voor de ambulante broodhandel. Ook andere partijen in de bakkerswereld zouden geel als huiskleur gebruiken. Bovendien zou verwarringsgevaar uitgesloten zijn, nu de aanduiding “De Broodpiraat” en het logo van De Broodpiraat overduidelijk zijn aangebracht. Tot slot zou slaafse nabootsing sec niet onrechtmatig zijn, daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, waarvan in dit geval geen sprake is.
14. Vast staat dat MFG de kleur geel niet als merk heeft geregistreerd en dus geen absoluut recht van intellectuele eigendom kan doen gelden. Dit laat echter onverlet de mogelijkheid dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig kunnen handelen, als zij de huisstijl van MFG (bestaande uit het reclamemateriaal, verpakkingen, de inrichting en de presentatie van de marktkraam en wagenpark) zodanig nabootsen, dat het publiek daardoor in verwarring kan worden gebracht, terwijl zij evengoed een ander weg hadden kunnen inslaan met betrekking tot die huisstijl. Aan winkelinterieurs van franchiseketens is, uitgaande van de leer van de slaafse nabootsing, zoals neergelegd in het Hyster Karry Krane-arrest (HR 26 juni 1953, NJ 1954, 90), in het verleden wel bescherming verleend.
Bij de beoordeling of er in dit geval sprake is van slaafse nabootsing, moet eerst worden nagegaan of de huisstijl van MFG onderscheidend vermogen heeft. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het onderscheidende kenmerk van de huisstijl van MFG de alom aanwezige kleur geel is, in combinatie met gele en blauwe elementen, die ook in het veelvuldig gebruikte beeldmerk “Bakkerij ’t Stoepje” terugkomen. Het gebruik van de grote hoeveelheid gestapelde gele kratten voor en in de marktkraam vormt ook een kenmerkend onderdeel van die huisstijl. Bij vergelijking van de overgelegde foto’s van de marktkraam van MFG enerzijds en die van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] anderzijds stelt de voorzieningenrechter vast dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de kleur geel weliswaar ook op prominente wijze gebruiken (zij het dat de kleur geel afwijkt), maar dat de blauwe elementen en het beeldmerk “Bakkerij ’t Stoepje” bij hen echter in het geheel niet terugkomen, dat de (gele) kratten veel minder nadrukkelijk aanwezig zijn, terwijl verder de presentatie van producten ook afwijkt. Daarbij komt dat het (beeld)merk van De Broodpiraat nadrukkelijk op hun marktkramen aanwezig is. Alles overziend wijkt de totaalindruk van de kramen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zodanig af van de totaalindruk van de MFG marktkraam, dat er geen sprake is van gevaar voor verwarring bij het publiek. Gevaar voor verwatering of aantasting van werfkracht en reputatie van het geheel van onderscheidingstekens van MFG, is, voorshands geoordeeld, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Door MFG is verder onvoldoende onderbouwd dat haar prominente toepassing van de kleur geel een zodanig onderscheidend vermogen heeft gekregen dat zij kan optreden tegen ieder gebruik van de kleur geel door andere ambulante broodhandelaren. De vordering gebaseerd op onrechtmatige daad zal worden afgewezen.
Achterstallige betalingen
15. Voor toewijzing van een geldvordering binnen het kader van een kort geding moet in ieder geval de voorwaarde zijn vervuld dat het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Voorts moet uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist zijn. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben beiden zowel de (gedeeltelijke) verschuldigdheid van de gevorderde geldbedragen als het spoedeisend belang daarvan betwist. MFG heeft daar tegenover, voorlopig geoordeeld, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat een onmiddellijke voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. De onder 1 d) gevorderde geldbedragen zullen om die reden niet worden toegewezen.
Voorschot schadevergoeding
16. Ook voor toewijzing in kort geding van het door MFG gevorderde voorschot op de door haar geleden schade en aan haar verschuldigde contractuele boeten is, onder meer, vereist dat het bestaan en de omvang van die vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Op dit moment is nog erg onzeker of er sprake is van door MFG geleden schade, terwijl de verschuldigdheid van [gedaagde 1] van contractuele boeten niet in dit kort geding kan worden vastgesteld, omdat in het voorgaande reeds overwogen is dat nog onzeker is of de franchiseovereenkomst geheel of gedeeltelijk nietig is. Nu [gedaagde 2] voorlopig geoordeeld, niet in strijd heeft gehandeld met art. 10 B van de algemene leveringsvoorwaarden, is [gedaagde 2] geen boete verschuldigd. Onder deze omstandigheden is niet voldaan aan de voorwaarde dat het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, hetgeen leidt tot afwijzing van de onder 1 e) en f) gevorderde voorschotten op vergoeding van schade en boeten.
17. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van
€ 16.000,00 komen, voorlopig geoordeeld, niet voor toewijzing in aanmerking. Nog daargelaten dat MFG deze kosten niet heeft gespecificeerd, is voor de toepassing van artikel 6: 96 lid 2 sub c BW is een wettelijke verplichting tot schadevergoeding vereist. Deze verplichting tot schadevergoeding is echter, zoals hierboven al is overwogen, in dit kort geding geenszins vast komen te staan.
18. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal MFG in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
De beslissing
De voorzieningenrechter,
1. verbiedt [gedaagde 1] om, onmiddellijk na betekening van dit vonnis, nog gebruik te maken van de aanduiding “Spakenburgse KEEK”,
2. veroordeelt [gedaagde 1] om ingeval hij (na betekening van dit vonnis) het bovenstaande verbod overtreedt, aan MFG een dwangsom te betalen van € 500,00 per dag, echter met een maximum van € 10.000,00,
3. verbiedt [gedaagde 2] om, onmiddellijk na betekening van dit vonnis, nog gebruik te maken van de aanduiding “Spakenburgse KEEK”,
4. veroordeelt [gedaagde 2] om ingeval hij (na betekening van dit vonnis) het bovenstaande verbod overtreedt, aan MFG een dwangsom te betalen van € 500,00 per dag, echter met een maximum van € 10.000,00,
5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6. weigert het anders of meer gevorderde,
7. veroordeelt MFG in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bepaald op € 816,00 voor salaris procureur en op € 241,00 voor verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.Æ. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E. Satijn op 19 januari 2005.
de griffier de rechter