Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 113442 / HA ZA 04-898 en 118846 / HA ZA 04-1863
Datum vonnis: 23 maart 2005
Vonnis
in de hoofdzaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KINGMA BOUW B.V.,
gevestigd te Lelystad,
eiseres,
procureur mr. P.A.C.M. Vermeulen,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE CULEMBORG,
gevestigd te Culemborg,
procureur mr. F.P. Lomans,
advocaat mr. J.H. van der Velden te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABT ADVIESBUREAU VOOR BOUWTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Velp, gemeente Rheden,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. R.J. Kwaak te Arnhem,
gedaagden.
en in de vrijwaringszaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE CULEMBORG,
gevestigd te Culemborg,
eiseres tot vrijwaring,
procureur mr. F.P. Lomans,
advocaat mr. J.H. van der Velden te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABT HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABT B.V.,
gevestigd te Velp, gemeente Rheden,
gedaagden in vrijwaring,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. R.J. Kwaak te Arnhem
De partijen worden hierna ook als Kingma, de gemeente en ABT aangeduid. Voor zover nodig wordt een nadere uitsplitsing in de ABT-vennootschappen aangegeven.
Het verloop van de procedure in de hoofdzaak
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 27 oktober 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald.
Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 8 december 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald.
1. De vaststaande feiten
1.1. In het kader van de ontwikkeling van de wijk Lanxmeer laat de gemeente een ontwerp voor koopwoningen vervaardigen door de [architect]en [architecten].
1.2. Op 25 mei 2000 koopt Kingma van de gemeente de bouwgrond en het bouwplan voor negenendertig woningen in deze wijk. De overeenkomst bevat onder meer de bepalingen
? dat de koopsom de koop en de verkoop van de grond en de bijdrage voor bijkomende kosten voor de ontwikkeling, zijnde kosten voor architect, adviseurs, leges enzovoort (een en ander toegelicht in een bijlage) betreft,
? dat Kingma verplicht is de negenendertig woningen te bouwen overeenkomstig het bestek van 31 januari 2000 van [architect], het bestek en de tekeningen van 1 maart 2000 van [architect] en de nota’s van wijziging die voor 25 mei 2000 waren vastgesteld
? dat de directievoering en het toezicht over de negenendertig te bouwen woningen worden uitgevoerd door de projectgroep Lanxmeer, die daartoe een directievoerder aanstelt.
1.3. Een bijlage bij de akte waarin de koopovereenkomst is vastgelegd, vermeldt ABT als constructie-adviseur. Ook in het bestek (gedateerd 31 januari 2000) van [architect] wordt ABT als zodanig genoemd.
1.4. ABT is medio oktober 1999 bij het project betrokken geraakt; haar functie betreft de constructieve aspecten van de bouw, de sterke en de stabiliteit. Op deze punten dient zij het ontwerp te checken. Zij ontwerpt zelf niets.
1.5. Het bestek noemt Bouwmeester Bouwmanagement als degene die de directie voert namens de projectgroep EVA Lanxmeer.
1.6. Het bestek vermeldt (nr 2.1 op blz 47) voor de houten vloeren binnen en onder de dakterrassen het gebruik van Brettstapeldecke van de fabrikant MERKLE GmbH. In de tweede nota van wijziging bij het bestek (15 mei 2000) staat hierop een aanvulling: ‘elementen bij transport, aanvoer en plaatsing in pe folie verpakt.’ De bepalingen over deze vloer vinden een verdere uitwerking in een ‘constructieve opzet’ die ABT op 4 februari 2000 heeft gemaakt. Het betreft hier voornamelijk de functie van de vloeren van Brettstapeldecke ten aanzien van de stabiliteit van het gebouw.
1.7. Volgens een memo van Bouwmeester Bouwmanagement van 30 juni 2000 is de situatie dan zo, dat de gemeente risicodragend opdrachtgever voor de ontwikkelingskosten is, de projectgroep EVA Lanxmeer uitvoerend orgaan voor het ontwikkelingstraject en Kingma risicodragend opdrachtgever – als bouwer en verkoper – voor de koopwoningen in de nieuwe wijk.
1.8. Kingma sluit koop-/aannemingsovereenkomsten met individuele kopers voor negenendertig koopwoningen in de wijk.
1.9. Bij de bouw doet zich een probleem voor. De houten vloeren binnen en onder de dakterrassen, waarvoor de Brettstapeldecke van de fabrikant MERKLE GmbH worden gebruikt, gaan uitzetten. Dit brengt mee dat na montage van een deel van de woningen (bouwnummers 9, 10 en 11) door uitzetting van de houten vloeren, waarop de wanden zijn aangebracht, scheefstand van de kopgevelwanden wordt geconstateerd. De uitzetting van de vloeren bedraagt tot 12 centimeter in de lengterichting van de woningen. Als de problemen naar voren komen, wordt Kingma geadviseerd door ABT.
1.10. In een overleg van 1 mei 2000 tussen onder meer Bouwmeester Bouwmanagement, [architect], Kingma en Merkle komt onder meer de enorme uitzetting van de vloerdelen aan de orde. Kingma merkt daarover op dat het in Nederland veel regent, waarop als belangrijk punt naar voren wordt gebracht dat water op de vloeren absoluut vermeden moet worden. Besloten wordt vervolgens dat Merkle de vloeren gaat aanleveren met een hogere relatieve vochtigheid (18%) en dat Kingma ze vervolgens op de bouwplaats laat acclimatiseren, hetgeen kennelijk betekent: laten wennen aan de plaatselijke luchtvochtigheid. In ditzelfde overleg wordt naar voren gebracht dat de Brettvloer niet ‘als stabiele schijf gerekend’ mag worden volgens Merkle.
1.11. Bij verzoekschrift van 14 december 2001 dient Kingma een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek bij deze rechtbank in. Dit leidt tot een deskundigenbericht dat ondertekend is door [betrokkenen] op 18 oktober 2002.
1.12. Gevraagd of de oorzaak van deze problematiek het gevolg van het voorgeschreven ontwerp, in het bijzonder de constructieve opzet van ABT, danwel van de wijze van uitvoering door Kingma van dit ontwerp of een combinatie van beide is, antwoorden de deskundigen het volgende. Kingma heeft onvoldoende rekening gehouden met de gevoeligheid van de Brettstapelvloeren voor vocht. Alle toegepaste bouwmethodieken waren ongeschikt of zijn niet correct uitgevoerd. Kingma heeft op de bouw onvoldoende zorgvuldigheid betracht om ervoor te zorgen dat de elementen niet nat werden. Het door de architecten en ABT beschreven systeem kan in principe goed functioneren, als droog gebouwd wordt. De assistentie van ABT aan Kingma bij het ontwikkelen van een deel van een nieuwe bouwmethode staat in principe buiten deze problematiek. Ze is wel technisch correct. Stabiliteit kan door de Brettstapelvloer verzorgd worden, mits dit door berekening wordt aangetoond. De problematiek is geheel het gevolg van de wijze van uitvoering. Niet moet uitgesloten worden dat er bij deze vloeren sprake is van een onvoldoende uitontwikkeld bouwelement.
1.13. Gevraagd naar de aard en de omvang van de in verband met de problematiek voor Kingma opgetreden schade en kosten, antwoorden de deskundigen dat woningen gedemonteerd en opnieuw gemonteerd moesten worden, transporten opnieuw moesten worden verzorgd enzovoort en stellen zij vast dat in Kingma’s opstelling van 4 juni 2002 geen onredelijke posten voorkomen, hoewel onduidelijk is over hoeveel woningen het daarbij gaat. Die opstelling komt in hoofdlijnen overeen met wat hierna onder 2.2 is vermeld.
Het geschil in de hoofdzaak
2.1. Kingma stelt dat zij de woningen conform de haar gegeven voorschriften en instructies heeft gebouwd en dat zij onverwacht is geconfronteerd met uitzetting van de vloeren. Door dit uitzetten kwamen de daarop geplaatste wanden uit het lood te staan. Dit heeft ertoe geleid dat gemonteerde woningen gedemonteerd en opnieuw gemonteerd moesten worden. In overleg met ABT, volgens Kingma de hoofdconstructeur, zijn vernieuwingen en wijzigingen aangebracht om de problemen te verhelpen. Kingma bestrijdt de juistheid van het rapport van de deskundigen en stelt dat zij van onjuiste feiten zijn uitgegaan en een onzorgvuldige procedure hebben gevolgd. Ter comparitie heeft Kingma aangegeven de gemeente aansprakelijk te achten voor haar schade omdat zij van de gemeente grond heeft gekocht inclusief een compleet bouwplan, waarbij zij er op mocht vertrouwen dat het ontwerp goed was en op normale wijze kon worden uitgevoerd. Kingma acht ABT aansprakelijk uit onrechtmatige daad omdat ABT haar heeft geadviseerd tot het nemen van maatregelen die niet juist bleken en de gemeente ondeskundig heeft geadviseerd.
2.2. Kingma vordert hoofdelijke veroordeling van de gemeente en ABT tot betaling aan haar van
- € 369.908,53 (totaal door haar geleden schade, bestaande in extra uitvoeringskosten, winstderving, verlies van dekking voor haar algemene kosten door de langere duur van het project),
- € 49.233,73 (de wettelijke rente tot 1 maart 2004 over de schade wegens kale uitvoeringskosten),
- € 497,98 (idem over de gederfde winst),
- € 1.618,41 (idem over de niet gedekte algemene kosten)
- met de wettelijke rente daarover tot 1 maart 2004,
- de wettelijke rente over het totaal van de hiervoor genoemde bedragen (€ 421.258,65) vanaf 1 maart 2004,
- € 8.105,21 althans € 3.448,- of een door de rechtbank te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten,
- de kosten van de deskundige ad € 19.404,-,
- de kosten van de procedure en,
- voorwaardelijk, de nakosten ad € 1.724,-.
2.3. De vordering wordt gemotiveerd weersproken. Op de gronden van het verweer zal de rechtbank hierna voor zover nodig ingaan.
De beoordeling van het geschil in de hoofdzaak
De kern van het deskundigenbericht
3.1. De conclusies van het deskundigenbericht zijn op zichzelf duidelijk. Waartoe zij leiden, wordt hierna onder 3.2 tot en met 3.4 weergegeven. De kern van het geschil is dat Kingma op een aantal gronden betoogt dat deze conclusies niet gevolgd kunnen worden. Allereerst heeft zij bezwaren tegen de door de deskundigen gevolgde procedure, waarop de rechtbank onder 3.5 ingaat. Op haar inhoudelijke betoog gaat de rechtbank in onder 3.6 tot en met 3.13. De conclusies van de rechtbank volgen onder 3.14 en 3.15.
3.2. De stelling dat de gemeente aansprakelijk is omdat zij is tekortgeschoten bij de verkoop van grond inclusief een compleet bouwplan, waarbij Kingma er op mocht vertrouwen dat het ontwerp goed was en op normale wijze kon worden uitgevoerd, leidt voor wie de conclusies van de deskundigen volgt, niet tot aansprakelijkheid van de gemeente. Zij concluderen namelijk dat, als goed – dat wil zeggen: droog – gebouwd wordt, het systeem zoals door ABT en de architecten beschreven is, goed kan functioneren.
3.3. Kingma acht ABT aansprakelijk uit onrechtmatige daad omdat ABT haar heeft geadviseerd tot het nemen van maatregelen die niet juist bleken en de gemeente ondeskundig heeft geadviseerd. De deskundigen constateren geen enkel gebrek in een van de adviezen van ABT.
3.4. Het volgen van het deskundigenbericht zoals dat er thans ligt, moet dus leiden tot afwijzing van Kingma’s vorderingen. Daarbij is van belang dat de deskundigen niet alleen geen tekortkoming vinden bij de thans door Kingma aangesproken partijen, maar ook concluderen dat de fouten liggen bij Kingma, zelfs met inachtneming van het gegeven dat de Brettstapelvloeren een niet volledig uitontwikkeld product genoemd kunnen worden.
De wijze van totstandkoming en de uitgangspunten van het deskundigenbericht
3.5. Kingma voert aan dat de deskundigen procedurele fouten hebben gemaakt. Dit is echter niet gebleken. De deskundigen hebben zich wat de procedure betreft, gehouden aan wat door de rechtbank was opgedragen. In het bijzonder hebben zij de partijen vragen gesteld en is er voor de partijen gelegenheid geweest naar voren te brengen wat zij belangrijk achtten. Dat de deskundigen partijen niet in de gelegenheid hebben gesteld op elkaars standpunten te reageren en geen concept-rapport voor commentaar aan de partijen hebben gestuurd, is gelet op het feit dat deskundigen informatie dienen te verzamelen en, anders dan een rechter, niet over de juistheid van partijstandpunten hebben te oordelen, onbegrijpelijk noch onredelijk.
De inhoudelijke kritiek van Kingma op het deskundigenbericht
3.6. De rechtbank stelt voorop dat de aanduiding hoofdconstructeur zoals Kingma die gebruikt voor ABT, onjuist is. Niet is gebleken dat ABT meer of anders heeft gedaan dan omschreven is onder 1.4: de constructie was niet haar ontwerp, zij beoordeelde het ontwerp dat er, met inbegrip van het gebruik van de Brettstapeldecke in de constructie, al lag, op de constructieve aspecten.
3.7. De deskundigen merken op dat bij een deel van de woningen het bouwen onder een tent is gebeurd. Kingma stelt terecht dat deze constatering onjuist is; er is geen tent gebruikt. Op zichzelf is dit echter niet relevant omdat ten aanzien van deze woningen Kingma geen verwijt gemaakt wordt door de deskundigen en zij niét stellen dat de bouw niet anders dan onder een tent had kunnen of mogen plaatsvinden. Voor zover zij betogen dat het gebruik van een tent voor het droog houden van de Brettstapelvloeren de ideale oplossing is en dat deze niet is toegepast, is hun betoog slechts in zoverre door Kingma weersproken dat zij heeft aangevoerd dat bouwen onder een tent in Nederland ongebruikelijk is en in deze situatie onmogelijk was. Dat is, zoals hierna zal blijken, niet van belang.
3.8. Kingma betoogt dat de deskundigen ten onrechte concluderen dat er in strijd met het bestek gewerkt is, omdat dit niet in een wijze van opslag voorziet. Dit is niet juist. De aanvulling op het bestek van 15 mei 2000 vermeldt nadrukkelijk de verpakking in folie. Voerde Merkle de Brettstapeldecke onverpakt aan – dat lijkt wel vast te staan – dan is dit een fout van Kingma’s onderaannemer Merkle, waarvoor Kingma aansprakelijk is tegenover de opdrachtgevers. Dat Merkle niet door Kingma is gekozen als onderaannemer doet daaraan niet af.
3.9. Bij de andere dan de onder 3.7 bedoelde woningen is, zo constateren de deskundigen terecht, zonder tent gebouwd. Hier is gekozen voor een methode van bouwen waarbij de houten vloerelementen met folie werden afgedekt. Ook Kingma erkent dit. Volgens de deskundigen brengt deze keuze grote risico’s mee met betrekking tot het nat worden van de vloerelementen. Een hoge luchtvochtigheid en contactvocht kunnen leiden tot schade. Dat is dan schade zoals die zich metterdaad heeft voorgedaan. Dat hoge luchtvochtigheid en/of contactvocht tot deze schade kunnen leiden en ook inderdaad hebben geleid, is in confesso. De deskundigen beantwoorden echter de vraag of Kingma voldoende heeft gedaan om deze schade te voorkomen, met andere woorden met de vereiste voorzichtigheid is omgesprongen met de houten vloerelementen, ontkennend.
3.10. Kingma stelt dat zij overeenkomstig het advies van ABT is gaan acclimatiseren (zie onder 1.10). Dit is in zoverre juist dat niet is gebleken dat ABT het acclimatiseren ontraden zou hebben. Het is blijkens de notulen van de bespreking op 1 mei 2000 buiten aanwezigheid van ABT besproken. Het laat de keuze voor ‘droog bouwen’, zoals die blijkt uit het bestek en het verslag van de bespreking van 1 mei 2000, onverlet. Op dit punt blijkt Kingma een eigen weg te hebben gevolgd. ‘De vloeren zijn daarvoor (voor het acclimatiseren, de rechtbank) tijdelijk van de wagen afgehaald om te wennen aan de omgeving en de vochtigheid,’ verklaart zij ter comparitie. Die wagen was een gesloten huifwagen. Kingma vervolgt haar verklaring ter comparitie onder meer met: ‘Een kletsnatte vloer zette 12 cm uit. Dat is zeker niet bij alle vloeren gebeurd. (...) Eerst hebben we de vloeren afgedekt, onder zeilen opgeslagen, maar nadat ze voor de zoveelste keer waren uitgezet, hebben we ze ook kletsnat laten worden.’ Dit is een manier van behandelen van de vloeren waarvoor noch in de stukken noch in een van de verklaringen van de andere partijen, enige steun is te vinden. Deze uitlatingen van Kingma kunnen niet anders betekenen dan dat zij het acclimatiseren, in strijd met de waarschuwing die op de vergadering van 1 mei 2000 was gegeven, uitlegde als nat laten worden.
3.11. Kingma betoogt dat er folie kapot gegaan is op het platte gedeelte van het dak. Dit zou onvermijdelijk zijn geweest omdat er steigers geplaatst moesten worden. De rechtbank overweegt hierover dat ook als het kapotgaan van de folie onvermijdelijk was, de gevolgen daarvan voor rekening van Kingma dienen te komen, die immers droog moest bouwen.
3.12. Wat het droog houden van de vloeren, met als uitzondering het gewennen aan de luchtvochtigheid, maar dat is iets anders dan nat laten worden, betreft, stelt de rechtbank vast dat het betoog van Kingma in al zijn onderdelen niet op gaat. De conclusie van de deskundigen dat niet de ontwerpers en niet de constructeur ABT een verwijt kan worden gemaakt van het uitzetten door vocht, blijft in stand.
3.13. Kingma voert voorts aan dat de schade veel kleiner zou zijn geweest als ABT niet tegen het advies van Merkle in zou hebben besloten de Brettstapeldecke als stabiliteitsschijf te gebruiken. De rechtbank kan Kingma hierin niet volgen. ABT heeft de constructie niet bedacht – dat heeft zij immers op geen enkel punt – maar is nagegaan of hij deugdelijk en bruikbaar was. Tot een bevestigend antwoord op deze vragen heeft zij kunnen komen, zo blijkt uit het rapport van de deskundigen. Kingma baseert haar betoog dat dit niét kon, op de opmerking die in de vergadering van 1 mei 2000 door Merkle is gemaakt. De notulen luiden op dit punt letterlijk: ‘Onduidelijk is of ABT de Brettvloer als stabi(e)le schijf heeft gerekend. Merkle wijst er op, dat dat nooit het geval mag zijn.’ Deze zinnen zijn om de volgende redenen niet bruikbaar als grondslag voor de stelling dat ABT niet had mogen goedkeuren dat de vloeren als stabiliteitsschijf fungeerden. Het gaat slechts om een opmerking van één betrokkene, de fabrikant van de vloerdelen wiens deskundigheid op constructiegebied niet is gebleken. ABT, die verklaart dat zij niet bij deze bespreking was en wier aanwezigheid, anders dan Kingma betoogt, niet uit de notulen blijkt, had geen weerwoord. Er bestond in het geheel geen onduidelijkheid over het antwoord op de vraag of ABT de vloer als stabiliteitsschijf bruikbaar achtte – dat deed zij zonder meer –, zodat de vraag niet kan betekenen wat zij volgens Kingma betekent. De zinsnede “of ABT de Brettvloer als stabi(e)le schijf heeft gerekend” doelt kennelijk op de aanduiding van de vloer zelf als een geheel stabiel gegeven. Uiteraard is dat bij een houten vloer niet mogelijk. Hout werkt. Op diverse plaatsen in de stukken blijkt dat dit gegeven niemand verbaast. De vraag echter of met de vloer zelf als een stabiel gegeven moet worden gerekend is een andere dan de vraag of zij in het geheel van de constructie als stabiliteitsschijf kan worden gebruikt.
De conclusies van de rechtbank in de hoofdzaak
3.14. De slotsom moet zijn dat Kingma op alle onderdelen van haar betoog dat de conclusies van de deskundigen niet gevolgd kunnen worden, in het ongelijk is gesteld. Dit betekent dat haar vorderingen moeten worden afgewezen.
3.15. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Kingma in de kosten worden verwezen. De rechtbank zal haar ook veroordelen in de proceskosten die de gemeente in vrijwaring heeft gemaakt en aan ABT dient te vergoeden, omdat de gemeente voldoende belang had bij de oproeping van ABT in vrijwaring, zoals overigens Kingma zelf in haar dagvaarding heeft aangegeven. De rechtbank zal daarbij de kosten voor het procureurssalaris, gelet op de verwevenheid van beide zaken, op dezelfde wijze begroten als in reconventie in het geval van verwevenheid pleegt te geschieden, namelijk op de helft van het als het een hoofdzaak betrof, toe te kennen aantal punten.
4. De beoordeling van het geschil in de vrijwaringszaak
4.1. Hetgeen is overwogen in de hoofdzaak leidt in de vrijwaring tot de vaststelling dat er niets is waartoe de gemeente tegenover Kingma in de hoofdzaak zal worden veroordeeld. De vordering van de gemeente moet dus worden afgewezen.
4.2. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de kosten worden verwezen.
De beslissing
De rechtbank, recht doende,
in de hoofdzaak (HA ZA 04-898)
wijst de vordering af;
veroordeelt Kingma in de kosten van deze procedure, welke, voorzover tot op heden aan de zijde van de gemeente Culemborg gevallen, worden bepaald op € 4.535,00 wegens verschotten in de hoofdzaak, € 5.160,00 wegens salaris procureur in de hoofdzaak en € 9.778,78 aan totale kosten in de vrijwaringszaak, en voorzover tot op heden aan de zijde van ABT gevallen, worden bepaald op € 4.535,00 wegens verschotten en € 5.160,00 wegens salaris procureur;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de vrijwaringszaak (HA ZA 04-1863)
wijst de vordering af;
veroordeelt de gemeente Culemborg in de kosten van deze procedure; deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van gedaagden gevallen, bepaald op € 4.535,00 wegens verschotten en
€ 2.580,00 wegens salaris procureur;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr J.D.A. den Tonkelaar en uitge-spro-ken in het openbaar op 23 maart 2005.
de griffier de rechter