Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 71227 / HA ZA 01-317
Datum vonnis: 30 maart 2005
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TUINCENTRUM RODENBURG B.V.,
gevestigd te Woerden,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. P.C. Plochg,
advocaat mr. J.H.A. Verschuur te Woerden,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. J.H.M. Berenschot te Arnhem.
1. Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 25 februari 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een deskundigenbericht uitgebracht. Het rapport daarvan bevindt zich bij de stukken. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
* een conclusie na deskundigenbericht van de zijde van [gedaagde 1];
* een conclusie na deskundigenbericht van de zijde van Rodenburg.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling van het geschil
in conventie en in reconventie
2.1 De rechtbank volhardt bij hetgeen zij in haar eerdere tussenvonnissen heeft overwogen en beslist.
in conventie
2.2 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.32 van haar tussenvonnis van 25 februari 2004 op grond van de toen voorhanden informatie van de Plantenziektenkundige Dienst van het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: PD) overwogen, dat zij voorshands bewezen acht dat de door Rodenburg geleverde Rododendrons van aanvang aan ziek waren. Rodenburg zou worden toegelaten tot tegenbewijs op dit punt, indien en voor zover zij dat na kennisname van de resultaten van het onderzoek van de deskundige nog nodig of wenselijk zou achten. Rodenburg diende zich terzake in haar conclusie na deskundigenbericht uit te laten. Dat heeft zij niet meer gedaan. De rechtbank leidt daaruit af dat Rodenburg afziet van het leveren van tegenbewijs.
2.3 Het gaat thans om de vraag of en zo ja, in hoeverre, de bevindingen van de deskundige aanleiding geven om het hiervoor weergegeven voorlopig oordeel van de rechtbank ten aanzien van de door Rodenburg aan [gedaagde 1] geleverde Rododendrons te herzien.
2.4 De rechtbank heeft aan de deskundige de volgende vragen voorgelegd:
1. Wat mankeert er aan de door Rodenburg aan [gedaagde 1] geleverde Rododendrons?
2. Wat is/zijn daarvan volgens u de oorza(a)k(en)?
3. Welke gevolgen heeft dit voor de planten?
4. Kunt u vaststellen of de Rododendrons al vanaf het moment van levering (najaar 2000) ziek waren danwel moeten zijn geweest? Zo ja, op grond waarvan komt u tot die vaststelling?
5. Kan de schade – behoudens het vervangen van de Rododendrons – ook op andere wijze worden verholpen? Zo ja, welke kosten zijn daarmee gemoeid?
6. Acht u nog andere feiten en/of omstandigheden van belang voor een goed begrip van de zaak?
2.5 De heer J. de Gruyter van de afdeling Diagnostiek van de sectie Mycologie van de PD heeft onderzoek verricht naar de Rododendronbeplanting in de tuin van [gedaagde 1]. De desbetreffende locaties zijn bezocht en er zijn grond- en gewasmonsters genomen voor laboratoriumonderzoek. De rechtbank overweegt dat het onderzoek van de deskundige en de totstandkoming van zijn rapportage is geschied met inachtneming van de regels van hoor en wederhoor. De rechtbank heeft kennis genomen van de conclusie van de deskundige en maakt zijn bevindingen tot de hare.
2.6 De Gruyter heeft ten behoeve van het onderzoek het perceel van [gedaagde 1] opgedeeld in diverse locaties en vakken en een en ander weergegeven in een schematisch overzicht, dat bij dit vonnis is gevoegd. In het navolgende zal naar de door De Gruyter gehanteerde indeling worden verwezen.
Locatie 1:
2.7 Dit betreft de Rododendronbeplanting bij de ingang van het perceel van [gedaagde 1]. Een deel van deze beplanting bevindt zich in de halfschaduw en een deel in de zon. De Rododendrons in het halfschaduwgedeelte zijn in juni 2001 door Rodenburg vervangen.
2.8 De planten in het zongedeelte vertonen een bladvergeling en er is bladval geweest. De deskundige concludeert dat dit wordt veroorzaakt door een te hoge pH waarde en een te lage voedingstoestand van de grond. Mogelijk hebben minder gunstige weersomstandigheden een rol gespeeld. Een beperkt aantal planten is afgestorven. Deze planten vertoonden basisrot. Bij diagnostisch onderzoek aan twee van deze planten is bij één plant middels een zogenoemde PCR toetsmethode Phytophthora ramorum (PR) aangetoond, de kweek was echter negatief. Bij de tweede plant was zowel de PCR reactie als de kweek negatief voor PR, maar liet de kweek wel een andere schimmel zien, Phytophthora cactorum (PC).
2.9 De planten in het halfschaduwgedeelte vertonen een goede bladgroei en bladkleur. Het afsterven van enkele van deze planten wijt de deskundige aan het feit dat ze niet goed zijn aangeslagen. Er waren volgens hem geen ziektesymptonen zichtbaar.
Locatie 2:
2.10 Dit betreft twee groepen oudere Rododendrons in het verlengde van de vijvers. Deze planten zijn niet door Rodenburg aangeplant. Deze planten staan er volgens de deskundige in het algemeen goed bij, alleen enkele planten aan de buitenrand vertoonden een mindere conditie. De pH waarde van de grond was iets te laag tot in orde en de EC waarde was zeer laag. De EC waarde geeft de hoeveelheid voedingstoffen in de grond aan.
Locatie 3:
2.11 Deze Rododendrons staan in het verlengde van het terras. Het gaat hier om oudere beplanting in de halfschaduw, waar langs de buitenste rand aan de zijde van het huis door Rodenburg nieuwe planten zijn aangeplant. Deze aangeplante Rododendrons vertoonden een algehele mindere conditie. Ook de gebrekverschijnselen aan de door Rodenburg aangeplante Rododendrons op locatie 3 wijt de deskundige aan een te hoge pH waarde en een zeer lage EC waarde van de grond en mogelijk minder gunstige weersomstandigheden na het planten. Bij een monster van een in dit gedeelte afgestorven plant werd bovendien PR aangetoond middels PCR, de kweek was echter negatief. Daarnaast is de schimmel Armillaria waargenomen.
2.12 Ten aanzien van de gevolgen die het voorgaande heeft voor de planten, spreekt de deskundige van een niet-parasitair beeld gelegen in de groeiomstandigheden, met name de te hoge pH waarde en de voedingstoestand van de grond en het ontbreken van een mulchlaag. Voorts is een standplaats in de zon minder gunstig. In sommige beplantingen is PR aangetoond. Tijdens het bezoek van de deskundige werden geen PR-symptonen waargenomen op scheuten of blad, maar dat is volgens de deskundige in de toekomst niet uit te sluiten. De kans op nieuwe besmettingen is moeilijk in te schatten. Er moet volgens de deskundige scherp gelet worden op mogelijke blad- en scheutinfecties veroorzaakt door Phytophthora, teneinde de beplanting direct te verwijderen en te vernietigen. De dichte beplanting in locatie 1 vormt een groter risico voor het optreden van Phytophthora en andere schimmels.
2.13 De deskundige zegt niet vast te kunnen stellen of de Rododendrons op het moment van aflevering al ziek waren of in een verminderde conditie verkeerden. Er zijn in juni 2003 door de PD monsters genomen, waarin een aantal algemeen voorkomende schimmels werden aangetoond. De schimmel PC is een algemeen voorkomende Phytophthora soort, waarvoor niet kan worden aangegeven waar deze vandaan komt. Dat zelfde geldt voor de schimmel PR. De verspreiding van deze schimmel vanaf geïnfecteerde planten is mogelijk via afdruipen, maar ook in afval, grond en stromend water vanaf geïnfecteerde plaatsen kan de schimmel aanwezig zijn. Over verspreiding via de lucht is nog onvoldoende bekend. De schimmel Armillaria is een typische bodemschimmel, die zowel met de planten kan zijn meegekomen, als reeds op locatie aanwezig kan zijn geweest.
2.14 Met betrekking tot het verhelpen van de schade, adviseert de deskundige allereerst dat de grond van de locaties 1 en 3 verbeterd kan worden door bemesting en het aanbrengen van een mulchlaag (onbekalkt turfstrooisel). De deskundige schat de kosten hiervoor op € 1.500,= tot € 2.000,=. Ten aanzien van de Rododendrons in het halfschaduwgedeelte van locatie 1 adviseert de deskundige de niet-aangeslagen planten te verwijderen en, overeenkomstig het dringende advies van de PD in juni 2003, gedurende drie jaar geen Rododendrons of andere potentiële waardplanten terug te planten in verband met de vondst van PR in dit plantvak. De resterende beplanting dient nauwlettend in de gaten te worden gehouden, waarbij afstervende plantendelen direct moeten worden verwijderd en afgevoerd, een en ander conform de eerdere aanzegging van de PD. De dichtheid van de Rododendronbeplanting vormt op termijn een risico voor een mogelijke aantasting door Phytophthora, omdat in een dicht gewas een langer aanhoudende, hogere luchtvochtigheid mogelijk is. Voor de Rododendrons in het zongedeelte van locatie 1 en op locatie 3 geldt naast de hiervoor genoemde bemestingsadviezen ook het advies om planten met afstervingsverschijnselen direct op te ruimen en wordt herplant met Rododendrons op opengevallen plekken dringend afgeraden.
2.15 In zijn conclusie na deskundigenbericht gaat [gedaagde 1] in op de resultaten van de rapportage van De Gruyter. [gedaagde 1] stelt dat het hem bevreemdt dat van de groep Rododendrons op locatie 1 (zongedeelte), die bladvergeling in combinatie met bladval vertoont, geen monsters zijn genomen, alleen uit de groep van planten die totaal zijn afgestorven, terwijl het de ervaring van [gedaagde 1] is dat planten die aanvankelijk bladvergeling en bladval vertonen in een later stadium volledig afsterven. [gedaagde 1] concludeert dat de planten op locatie 2 er goed bijstaan, ondanks dat er een lage EC waarde van de grond is geconstateerd. De planten op locatie 2 zijn volgens [gedaagde 1] vanaf een andere locatie van zijn landgoed overgeplant in dezelfde periode als waarin de Rododendrons door Rodenburg zijn geplant. De weersomstandigheden en overige groeicondities zijn volgens [gedaagde 1] niet van belang, omdat deze ook golden voor de planten die [gedaagde 1] zelf heeft overgeplaatst en die planten doen het wel goed. De door De Gruyter geschetste gevolgen zijn volgens [gedaagde 1] groot: lelijke planten, minder groeikansen en een risico op verdere besmetting met PR. Er zijn grote gaten ontstaan in de aanplant. Ook de in juni 2001 herplante Rododendrons staan er volgens [gedaagde 1] op dit moment slecht bij. PC, PR en Armillaria kunnen afsterving veroorzaken en deze schimmels kunnen van aanvang in de planten hebben gezeten of in de grond. Verplaatsing van PR via het grondwater of de lucht lijkt [gedaagde 1] niet voor de hand liggend, aangezien PR alleen bij op door Rodenburg geleverde planten is aangetroffen. Ten aanzien van de door de deskundige voorgedragen oplossing, stelt [gedaagde 1] dat het bemestingsadvies van De Gruyter ook al in april 2002 aan Rodenburg is gegeven, maar dat Rodenburg het advies óf niet heeft opgevolgd óf het advies wel heeft opgevolgd, maar dat het niet heeft geholpen de grondconditie te verbeteren. Bovendien biedt bemesting geen remedie tegen de aanwezigheid van de schimmel PR. Rodenburg dient ervoor te zorgen dat op goede grond goede Rododendrons komen te staan, aldus [gedaagde 1].
2.16 Bij brief van 1 december 2004 heeft [gedaagde 1] de rechtbank een kopie toegezonden van een informatiebrochure van het Bosschap en het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit “Praktijkadvies Phytophthora ramorum en het beheer van Rododendron in bossen en natuurgebieden”. In de brochure worden tips gegeven voor preventie en controle. Bij de controle moet naast de beschaduwde Rododendrons vooral worden gelet op Rododendrons die na 1993 zijn aangeplant. De kans bestaat dat de besmetting is meegekomen via ingebracht materiaal van de kwekerij, aldus de brochure.
2.17 In haar antwoordconclusie na deskundigenbericht voert Rodenburg aan dat de Rododendrons in het halfschaduwgedeelte van locatie 1 zijn vervangen en geen ziektesymptomen vertonen. Dat sommige van deze planten niet zijn aangeslagen, komt volgens Rodenburg door een te zware beregening, waardoor schimmelvorming kan ontstaan. De oorzaak moet volgens Rodenburg in ieder geval mede gezocht worden in de slechte conditie van de grond. De grond is op bestelling van [gedaagde 1] aangevoerd door Schriek & Hol. Met Rodenburg bestaat er geen contractuele relatie, zodat op Rodenburg geen aansprakelijkheid rust ten aanzien van de kwaliteit van de grond. De Rododendrons op locatie 2 betreffen volgens Rodenburg een andere (kleinere) soort dan de Rododendrons die Rodenburg heeft geplant en zijn dus niet te vergelijken met die planten. Bovendien zijn ze volgens Rodenburg op een ander moment onder gunstiger weersomstandigheden gepoot en aangeslagen. Van locatie 3 moet volgens Rodenburg alleen de bemesting worden verbeterd, rooien is niet nodig. De conclusie van Rodenburg is dat het overgrote deel van de Rododendrons er goed bij staat. Wel speelt de slechte conditie van de grond een rol. [gedaagde 1] is volgens Rodenburg verantwoordelijk voor het normale onderhoud van de tuin, inclusief de bemesting. De waakzaamheid op het bestaan van PR maakt volgens Rodenburg deel uit van dat normale tuinonderhoud. Rodenburg concludeert dat niet is vast te stellen dat de Rododendrons op moment van aflevering ziek waren, getuige ook de waarneming van de buitendienst van de PD in juni 2003: er zijn toen alleen algemeen voorkomende schimmels geconstateerd. Tijdens en na de aanplant in december 2000 waren de Rododendrons volgens Rodenburg visueel in orde. Ten aanzien van de oplossing die de deskundige voorstelt, voert Rodenburg aan dat kosten voor bemesting gering zijn en de aanwezige gaten in de beplanting vanzelf zullen dichtgroeien.
2.18 De rechtbank overweegt dat op grond van het deskundigenbericht is komen vast te staan dat een deel van de Rododendrons besmet is met PR. Uit de rapportage van De Gruyter blijkt ook dat PR alleen is aangetroffen op de locaties 1 en 3, in de plantvakken met Rododendrons die door Rodenburg zijn aangeleverd.
2.19 De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat de bevindingen van de deskundige geen aanleiding geven het eerdere oordeel van de rechtbank, dat de door Rodenburg geleverde Rododendrons van aanvang aan ziek moeten zijn geweest, te herzien. Uit het rapport van de deskundige en de overige stukken blijkt immers dat besmetting van de Rododendrons met PR via water en lucht onaannemelijk is. Daarnaast wordt in het rapport bevestigd – dit werd in het vonnis van 25 februari 2004 overwogen – dat van de Rododendrons op locatie 3 alleen de door Rodenburg geleverde Rododendrons ziek zijn dan wel in een algehele mindere conditie verkeren. De deskundige wijt dit laatste aan de te hoge pH waarde en de zeer lage EC waarde van de grond. Daarbij moet worden aangenomen dat de hoge pH waarde een veel grotere rol speelt dan de lage EC waarde, omdat de grond op locatie 2 ook een lage EC waarde had, maar de Rododendrons er op die locatie goed bij staan. De grond waarin de door Rodenburg geleverde Rododendrons staan is geleverd door Schriek & Hol, maar vooraf gecontroleerd en goedgekeurd door Rodenburg. Dit heeft [gedaagde 1] onbetwist gesteld en dhr. De Zoete, werknemer van Rodenburg, onder ede verklaard. Dit “gebrek” komt (mede) daarom voor rekening en risico van Rodenburg. Zij wist of moest weten dat voor Rododendrons grond met een lage pH waarde nodig is. Indien en voorzover dit heeft bijgedragen aan de ziekte/slechte conditie van de Rododendrons is sprake van een toerekenbare tekortkoming. Tot slot wordt overwogen dat (nog) niet vaststaat dat er een verband is tussen de conditie van de plant en de vatbaarheid voor PR (zie brief van de PD van 14 november 2003 die is overgelegd door [gedaagde 1] ter gelegenheid van het gehouden pleidooi). Bovendien staat als onbetwist vast dat Rodenburg de grond vooraf heeft gecontroleerd en goedgekeurd. Rodenburg heeft als oorzaak voor de slechte conditie van de Rododendrons genoemd dat deze te veel zouden zijn beregend door [gedaagde 1]. Uit het rapport van de deskundige blijkt niet dat dat de oorzaak van de schimmels dan wel de slechte conditie van de planten is.
2.20 [gedaagde 1] heeft zich op zijn opschortingsrecht beroepen ten aanzien van het door hem te betalen restant van de facturen zolang Rodenburg zijn verplichtingen niet is nagekomen en de schade aan de Rododendrons (en de bodem) niet is hersteld. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [gedaagde 1] op grond van art. 6:53 BW Pro in beginsel bevoegd is de nakoming van zijn verplichting tot betaling van de facturen op te schorten. Uit de stellingen van partijen volgt dat tussen hen vast staat dat nakoming niet blijvend onmogelijk is. Voor wat betreft de omvang van het opschortingsrecht overweegt de rechtbank als volgt. Rodenburg stelt dat het opruimen van de Rododendrons en het schoonmaken van de grond € 400.000,- gaat kosten. De rechtbank overweegt dat de door [gedaagde 1] aangedragen oplossing, te weten het opruimen van alle Rododendrons in de met PR besmette plantvlakken, het stomen van de verontreinigde grond en de herplant van Rododendrons en overige beplanten, niet reëel voorkomt. De hoge kosten van een dergelijke operatie staan niet in verhouding tot de kosten van de oplossing die de deskundige voorstaat. Daarbij speelt ook een rol dat, na verwijdering van de besmette planten, herplant na drie jaar weer is toegestaan. Hoewel de rechtbank begrip kan opbrengen voor het standpunt van [gedaagde 1] dat zijn tuin nog altijd niet het beeld biedt dat hem op basis van het ontwerp van de tuinarchitect heeft voorgestaan, acht de rechtbank dat in de gegeven omstandigheden niet van doorslaggevend belang. Wel moet er rekening mee worden gehouden dat de Rododendronbeplanting op het landgoed van [gedaagde 1] de komende jaren nauwlettend in de gaten moet worden gehouden, teneinde verdere besmetting met PR te voorkomen dan wel te beperken.
De rechtbank is daarom van oordeel dat [gedaagde 1] niet bevoegd is de gehele betaling van het nog door hem verschuldigde op te schorten, maar dat er slechts voldoende samenhang is met dat gedeelte van de vordering van Rodenburg dat betrekking heeft op het leveren en planten van de Rododendrons. Hiervoor is door Rodenburg – inclusief de levering van extra planten – ongeveer fl 50.000,- in rekening gebracht. Het is onduidelijk welke werkzaamheden Rodenburg de komende tijd nog zal moeten verrichten en in hoeverre er nog Rododendrons vervangen moeten worden. De rechtbank acht – gelet op deze onzekerheid – een opschorting van een gedeelte van de betaling groot € 20.000,= gerechtvaardigd. Daarbij wijst de rechtbank nog op het volgende. Hiervoor is overwogen dat de problemen met de Rododendrons mede verband houden met de kwaliteit van de grond. Het staat vast dat de kwaliteit van de grond verbeterd moet worden teneinde te voorkomen dat de Rododendrons om die reden niet goed groeien, dan wel zwak worden, waardoor ze vatbaarder zijn voor schimmels en andere ziekten. Aangezien deze grond niet door Rodenburg is geleverd dient dit – zo snel mogelijk – door [gedaagde 1] te worden gedaan.
2.21 In de eerder in deze zaak gewezen tussenvonnissen is al beslist op de overige geschilpunten. De vordering van Rodenburg bedraagt in hoofdsom fl. 165.00,58. Op dat bedrag dienen de volgende bedragen in mindering te worden gebracht: fl. 3.158,40 (vijverpompen), fl. 1.152,16 (14 uur aanbrengen tuinaarde, incl. 6% korting), fl. 1.244,17 (boompalen), fl. 246,89 (3 uur verplaatsing heuvel, incl. 6% korting), fl. 1.975,= (50 taxussen) en fl. 4.375,= (700 lavendels). Na aftrek van deze creditposten resteert een bedrag van fl. 152.951,62, oftewel € 69.406,57. Van dit bedrag is € 49.406,57 toewijsbaar.
2.22 Aangezien partijen over en weer op sommige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. De kosten van het deskundigenbericht ad € 7.234,= blijven voor rekening van Rodenburg.
2.23 De rechtbank overweegt ten slotte dat zij zich kan voorstellen dat hiermee nog geen goede dan wel duidelijke oplossing voor het geschil/de Rododendrons voorhanden is. Indien beide partijen dat wensen kan de rechtbank een comparitie ter plaatse gelasten, waarbij bijvoorbeeld ook de deskundige de heer Gruyter namens de PD aanwezig zal zijn. Mogelijk kan dan een plan van aanpak besproken worden en over de overige geschilpunten een schikking getroffen worden. De rechtbank zal partijen daarom in de gelegenheid stellen om zich bij akte over de wenselijkheid van een comparitie ter plaatse uit te laten. Daarna zal de zaak naar de rol worden verwezen voor tussenvonnis (opvragen verhinderdata voor datumbepaling comparitie) dan wel – ingeval één of beide partijen geen comparitie wensen – voor eindvonnis.
in conventie en in reconventie
2.24 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 april 2005 voor akteverzoeken door beide partijen, zoals overwogen in rechtsoverweging 2.23;
in conventie en in reconventie
verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.J. Engberts en uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2005.
de griffier de rechter