Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 107850 / HA ZA 03-2193
Datum vonnis: 11 mei 2005
Vonnis
in de zaak van
de naamloze vennootschap
KBC BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
procureur mr. J.R.O. Dantuma,
advocaat mr. C.F.W.A. Hamm te Dordrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FUBO HANDELSONDERNEMING B.V.,
gevestigd te Ermelo, kantoorhoudende te Culemborg,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. R.A. Oskamp te Amsterdam.
Het verloop van de procedure
Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 24 maart 2004 alsmede naar het tussenvonnis van 7 juli 2004. De in laatstbedoeld vonnis bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2004. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de processtukken. KBC heeft vervolgens geconcludeerd voor repliek, tevens akteverzoek houdende wijziging van haar eis. Zij heeft daarbij producties in het geding gebracht. Fubo en [gedaagde 2] hebben daarop geconcludeerd voor dupliek. Ten slotte is vonnis bepaald en wel op heden.
De verdere beoordeling van het geschil
1. De rechtbank volhardt bij hetgeen zij in voormeld tussenvonnis heeft vastgesteld en overwogen.
2. KBC heeft bij conclusie van repliek haar eis gewijzigd, in deze zin dat zij thans eist dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
zal verklaren voor recht dat Fubo tekort is geschoten in haar verplichting tot nakoming van de koopovereenkomst d.d. 10 juli 2003; en
zal verklaren voor recht dat [gedaagde 2] jegens eiseres onrechtmatig heeft gehandeld; en
primair: gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans één van hen, althans ieder voor een gelijk deel, zal veroordelen aan eiseres te betalen € 763.080,79 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 595.000,00 vanaf 1 november 2004 tot aan de dag der voldoening; en
gedaagden hoofdelijk des dat de één, betalende, de ander zal zijn bevrijd, althans één van hen, althans ieder voor een gelijk deel, zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
subsidiair: gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans één van hen, althans ieder voor een gelijk deel, zal veroordelen aan eiseres te betalen € 524.448,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 520.000,00 vanaf 11 oktober 2003, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
althans gedaagden hoofdelijk, althans één van hen, zal veroordelen tot betaling van een bedrag dat de rechtbank juist en redelijk vindt en/of op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
primair en subsidiair: gedaagden hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3. Fubo en [gedaagde 2] hebben zich tegen deze vermeerdering van eis verzet. De rechtbank wijst hun bezwaar evenwel af. KBC is, zolang de rechtbank nog geen eindvonnis heeft gewezen, bevoegd haar eis te vermeerderen. Zij had deze eisvermeerdering al aangekondigd in haar akteverzoek van 12 mei 2004. Bij de eerstvolgende processuele gelegenheid, haar conclusie van repliek, heeft zij aan dit voornemen uitvoering gegeven. Het enkele tijdverloop, tussen de akte van 12 mei 2004 en de conclusie van repliek van 22 december 2004, is onvoldoende om te concluderen, zoals Fubo en [gedaagde 2] doen, dat hier sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde.
4. Tussen de partijen staat vast, dat KBC en Fubo op 10 juli 2003 een koopovereenkomst hebben gesloten ten aanzien van de onroerende zaken Westersingel 84, 86, 87, 88 en 91 te Rotterdam, waarbij een koopprijs is overeengekomen van € 5.200.000,00. De koopovereenkomst is gesloten zonder enig voorbehoud met betrekking tot de financieringsmogelijkheid van Fubo. Als leveringsdatum was overeengekomen 1 oktober 2003. Voorts was overeengekomen dat Fubo verplicht was de verschuldigde koopsom te voldoen vóór het ondertekenen van de akte van levering.
Fubo was op basis van deze overeenkomst voorts verplicht uiterlijk op 17 juli 2003 een waarborgsom ten bedrage van € 520.000,00 te storten, althans een bankgarantie voor dit bedrag te stellen.
Fubo is haar verplichting met betrekking tot de waarborgsom/bankgarantie niet nagekomen. Vervolgens is zij ook haar verplichting tot betaling van de koopsom niet nagekomen.
Nadat KBC aan Fubo een laatste termijn had gegeven voor betaling van de koopsom (uiterlijk op 15 oktober 2003) en Fubo daarop de koopsom niet heeft betaald, heeft KBC de overeenkomst per 15 oktober 2003 ontbonden. De thans door KBC gevorderde schadevergoeding is door haar gespecificeerd in punt 93 van haar conclusie van repliek. De daar vermelde posten zullen hierna worden besproken.
5. Fubo en [gedaagde 2] beroepen zich op overmacht. Fubo wilde de onroerende zaken kopen om ze ogenblikkelijk, althans zo snel mogelijk, in het kader van een zogenaamde ABC-constructie door te verkopen of te verhuren aan een of meer derden. Voorts stelt Fubo dat zij de HBU Bank bereid had gevonden de aankoop van deze panden voor Fubo te financieren. Fubo heeft, met gebruikmaking van BBW Makelaars op 23 juli 2003 een koopovereenkomst gesloten met BMB Beleggingsmij. ter zake van het pand Westersingel 86 voor een koopsom van € 1.700.000,00. De levering zou plaatsvinden op 1 oktober 2003. Voorts heeft Fubo, via BBW Makelaars, op 25 september 2003 het pand Westersingel 91 verkocht en wel aan HCD Beheer voor een koopsom van € 1.062.500,00, met als opleveringsdatum 1 november 2003. Fubo heeft het onderhavige “vastgoedproject”, zoals zij dit noemt, uitbesteed aan BBW Makelaars. De verkoop van het pand Westersingel 86 ging vervolgens mis, aangezien degene die koopster BMB Beleggingsmij. zei te vertegenwoordigen niet bevoegd bleek namens BMB Beleggingsmij. de koopovereenkomst aan te gaan. Fubo stelt dat vervolgens HBU Bank, nadat haar bekend was geworden dat BMB Beleggingsmij. het pand Westersingel 86 niet zou afnemen, haar bereidheid tot financiering heeft ingetrokken. Dit had tot gevolg dat Fubo op haar beurt haar verplichtingen uit de koopovereenkomst met KBC Bank niet kon nakomen.
6. KBC bestrijdt dat hier sprake is van overmacht en doet dit naar het oordeel van de rechtbank terecht. Financieel onvermogen aan de zijde van Fubo, ook als dit wordt veroorzaakt door een hulppersoon, in dit geval BBW Makelaars (die volgens Fubo en [gedaagde 2] ernstig tekort is geschoten door zich niet te vergewissen van de bevoegdheid van degene die namens de koopster de koopovereenkomst sloot), is een omstandigheid die de debiteur (Fubo) persoonlijk treft en voor haar risico komt.
7. Hetzelfde geldt voor het (door Fubo en [gedaagde 2] gestelde) feit dat HBU Bank zich als financier heeft teruggetrokken.
8. De rechtbank acht in de gegeven omstandigheden van het geval het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de gevolgen van de tekortkoming aan Fubo (en mogelijk aan [gedaagde 2], waarover hierna) worden toegerekend.
9. Fubo en [gedaagde 2] beroepen zich vervolgens op “eigen schuld” aan de zijde van KBC. De bank zou zelf door haar opstelling debet zijn aan de door haar gevorderde schadevergoeding uit hoofde van de ontbinding van de koopovereenkomst. De rechtbank deelt dit standpunt niet. De stelling van Fubo en [gedaagde 2] dat zij slechts enkele dagen voor de levering van de onroerende zaken (1 oktober 2003) werden geconfronteerd met een onbevoegde vertegenwoordiger van de koopster van het pand Westersingel 86, valt niet te rijmen met het gestelde in hun conclusie van antwoord onder 19, dat de koopster van dit pand, BMB Beleggingsmij., verplicht was een waarborgsom te voldoen van € 170.000,00 uiterlijk op 2 augustus 2003 en dat zij in gebreke bleef deze waarborgsom aan Fubo te voldoen. Op de laatstbedoelde datum moet het dus al voor Fubo en [gedaagde 2] duidelijk moet zijn geweest dat BMB Beleggingsmij. in ieder geval deze verplichting uit de overeenkomst niet nakwam. Zij hadden toen dus al maatregelen kunnen en moeten treffen om het doorgaan van de transactie met KBC veilig te stellen. Nog meer van belang is het naar het oordeel van de rechtbank evenwel, dat de diverse voorstellen van Fubo en [gedaagde 2] aan KBC om tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing te komen door KBC niet behoefden te worden aanvaard, nu deze voorstellen niet voldeden aan de voorwaarden van de koopovereenkomst (voorstel van 9 oktober 2003 om terstond € 200.000,00 te voldoen ter gedeeltelijke voldoening van de waarborgsom van € 520.000,00 die al op 17 juli 2003 gestort had moeten worden en als aanvullende waarborgsom € 320.000,00 te storten ná de doorverkoop en levering van het pand Westersingel 91 op 1 november 2003 terwijl met KBC was overeengekomen betaling van de volledige koopsom vóór de levering aan Fubo) en KBC alleen al op grond van het feit dat Fubo heeft nagelaten de overeengekomen waarborgsom ad € 520.000,00 op de overeengekomen datum – 17 juli 2003 – en ook daarna ondanks meerdere aansporingen daartoe zijdens KBC te storten, terecht geen vertrouwen meer had in de voorstellen van Fubo en [gedaagde 2]. Het voorstel van Fubo d.d. 16 oktober 2003, onder meer inhoudende de storting van de waarborgsom ad € 520.000,00 in depot, kwam te laat, nu KBC de overeenkomst ingaande 15 oktober 2003 had ontbonden.
10. KBC heeft uiteindelijk, per 1 maart 2004 de onderhavige panden verkocht voor een bedrag van € 4.605.000,00. Dit levert een verschil op met de met Fubo overeengekomen koopsom van € 595.000,00 en dit is dan ook de eerste door KBC opgevoerde schadepost.
Fubo en [gedaagde 2] stellen, dat KBC zich onvoldoende heeft ingespannen om de schade te beperken. Ook hierin volgt de rechtbank hen niet. Tegenover de uitgebreide toelichting van KBC ter comparitie van partijen en in haar conclusie van repliek hebben Fubo en [gedaagde 2] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat KBC na de ontbinding van de koopovereenkomst met Fubo de panden tegen een hogere prijs dan is gerealiseerd aan derden zou hebben kunnen verkopen.
11. In de omstandigheden van dit geval ziet de rechtbank geen aanleiding, zoals door Fubo en [gedaagde 2] is bepleit, te concluderen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de toekenning van een volledige schadevergoeding onaanvaardbaar zou zijn.
12. De door KBC gevorderde schadevergoeding bestaande uit het verschil in de gerealiseerde opbrengst van de panden ad € 595.000,00 is toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de tevens gevorderde wettelijke rente, aangezien de verschuldigdheid daarvan door Fubo en [gedaagde 2] niet is betwist. Ook is toewijsbaar het bedrag van € 535,50 zijde de door KBC gestelde kosten in het kader van anti-kraakbewoning, aangezien ook deze post niet is betwist.
De gevorderde notariskosten ad € 10.770,00 worden afgewezen. KBC heeft deze schadepost niet toegelicht, zij is door Fubo en [gedaagde 2] betwist en is zonder toelichting onvoldoende onderbouwd.
Hetzelfde geldt voor de post beveiligingskosten ad € 1.260,71. Ook deze post wordt dus afgewezen. De overige posten (energiekosten, onroerende zaaksbelasting, bewaking, verzekering) ad in totaal
€ 27.397,85 zijn door Fubo en [gedaagde 2] gemotiveerd betwist. Uit praktisch oogpunt zal de rechtbank de omvang van deze schadeposten schatten. De rechtbank stelt de schade met betrekking tot deze posten schattenderwijs vast op in totaal € 7.500,00. Dit bedrag is toewijsbaar.
13. De laatste vraag die de rechtbank thans beantwoordt, is de vraag van de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde 2]. [gedaagde 2] heeft de koopovereenkomst van 10 juli 2003 gesloten namens Fubo, in zijn positie van enig directeur, enig aandeelhouder van deze B.V. [gedaagde 2] is als bestuurder van Fubo persoonlijk aansprakelijk voor de schade welke een gevolg is van het feit dat Fubo haar verplichtingen uit de onderhavige koopovereenkomst niet kon nakomen, indien [gedaagde 2] bij het aangaan van de overeenkomst op 10 juli 2003 wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat Fubo niet of niet binnen een behoorlijke termijn aan haar verplichtingen uit deze overeenkomst jegens KBC zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die toerekenbare tekortkoming door KBC geleden schade. Uit de eigen stellingen van Fubo en [gedaagde 2] volgt, dat Fubo uit eigen middelen niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst kon voldoen en dat zij geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van toerekenbare tekortkoming door KBC te lijden schade en dat dit alles bij [gedaagde 2] bekend was. Fubo en [gedaagde 2] beroepen zich er evenwel op, dat de onderhavige transactie gefinancierd zou worden door HBU Bank. Ter ondersteuning van hun standpunt beroepen zij zich op twee documenten, namelijk productie 4 bij conclusie van antwoord, een document genaamd kredietovereenkomst tussen HBU Bank en Fubo d.d. 17 september 2003 en productie 24 bij conclusie van repliek, een verklaring van HBU Bank d.d. 22 november 2004. Beide documenten zijn naar het oordeel van de rechtbank voorshands onvoldoende overtuigend. Bovendien heeft KBC gemotiveerd betwist, dat hier sprake is geweest van een definitieve en sluitende financiering van de transactie. Gelet op het voorgaande ligt het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [gedaagde 2] te bewijzen dat hij op 10 juli 2003 met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid er op mocht rekenen dat HBU Bank de bewuste transactie zou financieren. Aan hem zal een dienovereenkomstige bewijsopdracht worden gegeven. Indien hij in dit bewijs niet slaagt, is de vordering jegens hem toewijsbaar.
14. De tussenstand in deze procedure is thans, dat de vordering met inachtneming van bovenvermelde beperkingen toewijsbaar is ten aanzien van Fubo en dat de toewijsbaarheid ten aanzien van [gedaagde 2] nog afhangt van de uitkomst van de hierna aan hem te geven bewijsopdracht.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De rechtbank
laat [gedaagde 2] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij op 10 juli 2003 met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid er op mocht rekenen, dat HBU Bank de in de koopovereenkomst van die datum vastgelegde transactie zou financieren;
bepaalt dat, voor zover [gedaagde 2] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigen door de rechtbank gehoord zullen worden in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem, op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van getuigen met hun verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten, in de maanden augustus tot en met oktober 2005, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave vastgestelde tijdstip in beginsel niet zal worden gewijzigd,
verwijst voor het geval dat geen opgave van getuigen en verhinderdata worden gedaan de zaak naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde 2], waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, of voor bepaling datum vonnis,
bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op één of meerdere punten met elkaar eens kunnen worden,
bepaalt dat, voor zover partijen in verband met de getuigenverhoren zich nog van bewijsstukken willen bedienen, zij deze stukken uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank zullen toezenden,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Collewijn en uitgesproken in het openbaar op 11 mei 2005.