Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 113182 / HA ZA 04-859
Datum vonnis: 18 mei 2005
Vonnis
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
advocaat mr. H.G. Hilgevoord te Rotterdam,
tegen
1. de onderlinge waarborgmaatschappij
AMICON ZORGVERZEKERAAR ZIEKENFONDS U.A.,
2. de onderlinge waarborgmaatschappij
AMICON ZORGVERZEKERAAR PARTICULIER U.A.,
beide gevestigd te Wageningen,
gedaagden,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. J.J. van der Helm te Den Haag.
De partijen zullen hierna [eiser] en Amicon (in enkelvoud) worden genoemd.
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek, tevens houdende vermindering van eis
- de conclusie van dupliek.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Op 1 april 1993 heeft [eiser] zich als zelfstandig apotheker gevestigd in Ruurlo. Op dat moment waren er drie huisartsen in Ruurlo, te weten [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna: de huisartsen), die in Ruurlo gezamenlijk de geneesmiddelenvoorziening verzorgden.
2.2 Op 19 april 1993 heeft Amicon een aanvraag van [eiser] van 5 april 1993 voor een medewerkersovereenkomst afgewezen, omdat – kort gezegd – Ruurlo niet “apotheekrijp” zou zijn.
2.3 De Commissie voor Gebiedsaanwijzing Gelderland (COGEBA) heeft, op verzoek van [eiser], op 28 juni 1993 de vergunning van de huisartsen tot uitoefening van een apotheek ingetrokken (dit intrekkingsbesluit is op 15 juli 1993 uitgereikt). Op 6 maart 1996 heeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport het door de huisartsen, tegen die beslissing van de COGEBA, ingestelde beroep ongegrond verklaard. De door de huisartsen (samen met de Landelijke Huisartsenvereniging) tegen dat besluit ingestelde beroepen zijn evenmin toegewezen.
2.4 Bij vonnis in kort geding van de president van de rechtbank te Almelo van 30 oktober 1996 is Amicon geboden een medewerkersovereenkomst met [eiser] aan te gaan. Het gerechtshof te Arnhem heeft dit vonnis op 11 februari 1997 bekrachtigd. Amicon heeft vervolgens een medewerkersovereenkomst gesloten met [eiser], ingaande op 1 november 1996.
2.5 Huisarts [betrokkene 3] is overleden op 2 augustus 1997. Zijn praktijk is waargenomen, en later overgenomen, door huisarts [betrokkene 4].
2.6 De huisartsen (en anderen) hebben Amicon in maart 1998 benaderd met het verzoek om met apotheker Bohnenn in Ruurlo (ook) een medewerkersovereenkomst aan te gaan. Bohnenn heeft Amicon daar later zelf ook om verzocht. Amicon heeft op het verzoek aanvankelijk, met verwijzing naar haar “contracteerbeleid 1997” afwijzend, doch later positief gereageerd. Amicon heeft de huisartsen, onder voorwaarde dat minimaal 500vijfhonderd verzekerden zouden kiezen voor een tweede apotheek, toegezegd Bohnenn een medewerkersovereenkomst aan te bieden. De huisartsen hebben, na verzameling van meer dan 800achthonderd handtekeningen van verzekerden, hun apotheken verkocht aan Bohnenn. Bij vonnis in kort geding heeft de president van de rechtbank te Almelo Amicon op 27 augustus 1998 veroordeeld Bohnenn een medewerkersovereenkomst aan te bieden. Het door [eiser] tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 29 december 1998 afgewezen.
2.7 In een door [eiser] gevoerde arbitrageprocedure tegen de Verenigde Nederlandse Apotheken B.V. (VNA), alsmede in twee bij de rechtbank te Zutphen aanhangig gemaakte procedures tegen respectievelijk de huisartsen en tegen Bohnenn, is [eiser] in het gelijk gesteld. [eiser] heeft met de VNA ter zake van betaling van schadevergoeding een regeling getroffen. Ook met Bohnenn heeft [eiser] een financiële regeling getroffen.
2.8 DeVast staat dat de vergunningen van de huisartsen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn vervallen per 1 januari 1999. De vergunning van huisarts [betrokkene 3] was al eerder, door diens overlijden op 2 augustus 1997, vervallen.
2.9 [eiser] heeft Amicon gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem met het verzoek om Amicon te veroordelen op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, waarbij [eiser] eveneens schadevergoeding heeft gevorderd, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vordering op 22 februari 2001 afgewezen. In hoger beroep is [eiser] alsnog in het gelijk gesteld. Bij arrest van 16 september 2003 heeft het gerechtshof te Arnhem Amicon veroordeeld tot vergoeding van door [eiser] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente. Amicon heeft, bij dagvaarding van 16 december 2003, cassatie aangetekend tegen het arrest van het gerechtshof.
2.10 De raadsman van [eiser] heeft op 3 februari 2004 een afschrift van een in opdracht van [eiser] door Talanton Corporate Finance B.V. opgestelde schaderapportage toegezonden aan Amicon.
2.11 Bij dagvaarding van 2 april 2004 heeft [eiser] in kort geding een voorschot van € 500.000,00 gevorderd op zijn schade. De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem heeft bij vonnis van 7 mei 2004 de vordering tot een bedrag van € 34.487,30, vermeerderd met wettelijke rente, toegewezen. Amicon heeft tegen die beslissing geen hoger beroep ingesteld.
2.12 De Hoge Raad heeft op 1 april 2005 arrest gewezen (C04/002HR) en het door Amicon ingestelde cassatieberoep verworpen (zie 2.9).
Het geschil
3.1 [eiser] vordert na vermindering van eis dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en zonder zekerheidsstelling, Amicon veroordeelt om aan hem een bedrag van € 3.513.345,003.478.858,10 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2004 tot de dag van volledige betaling, en Amicon te veroordelen in de proceskosten.
3.2 Ter onderbouwing van zijn vorderingen voert [eiser] aan dat zijn schade, ontstaan door de toerekenbare tekortkoming alsmede het onrechtmatig handelen van de zijde van Amicon, kan worden opgesplitst overeenkomstig de door het Hof aangebrachte splitsing. De door hem ingeschakelde deskundige (hierna: Talanton) heeft de schade over de periode 15 juli 1993 tot 30 oktober 1996, die verband houdt met gemiste inkomsten omdat ingevolge de ziekenfondswet verzekerde patiënten (hierna ook: ziekenfondsverzekerden) in die periode niet de mogelijkheid hadden om vrijwillig naar [eiser] over te stappen, berekend op € 72.000,00 bruto, per 1 januari 2004. Daarbij is er van uitgegaan dat 10% van het aantal ziekenfondsverzekerden zou zijn overgestapt naar [eiser], indien zij daartoe de mogelijkheid zouden hebben gehad.
De schade over de periode vanaf 1 september 1998 houdt verband met het feit dat Amicon met ingang van die datum ten onrechte een medewerkersovereenkomst heeft gesloten met Bohnenn, waardoor deze zich heeft gevestigd in Ruurlo en de huisartsen hun apotheek aan hem hebben overgedragen. Daardoor is [eiser] (additionele) inkomsten misgelopen. Bij de berekening van zijn schade is [eiser] er van uitgegaan dat hij aan de huisartsen een goodwillbedrag van ? 1.824.000,00 had moeten betalen. De goodwill wordt, evenals de overige compensabele verliezen, afgeschreven over een periode van ruim tien jaar (tot 2010), welke termijn als prognoseperiode is opgevoerd in de berekening van Talanton, waarna een “restperiode” volgt. Verder heeft Talanton gebruik gemaakt van omzetgegevens van de verkoop van geneesmiddelen gebaseerd op het aantal voorschriften dat Bohnenn in de periode 1999-2002 heeft gekregen. De door [eiser] geleden schade is door Talanton per 1 januari 2004 berekend op € 3.772.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente ná die datum. Op dit bedrag brengt [eiser] – kennelijk – in mindering de van Bohnenn (€ 204.201,00) en VNA ( € 54.453,62) in het kader van minnelijke regelingen ontvangen bedragen en het door Amicon ingevolge de uitspraak van de voorzieningenrechter betaalde voorschot (€ 34.487,30).
3.3 Amicon heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering(en) van [eiser], op welk verweer hierna, waar nodig, zal worden ingegaan.
4. De beoordeling van het geschil
4.1 De vordering tot vaststelling van schade vloeit voort uit het door het gerechtshof te Arnhem op 16 september 2003 gewezen arrest. Nu het tegen dat arrest door Amicon ingestelde cassatieberoep door de Hoge Raad is verworpen, is – in het hoofdgeding – onherroepelijk komen vast te staan dat Amicon toerekenbaar tekort is geschoten en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] en dat zij aansprakelijk is voor de door [eiser] als gevolg van haar handelen geleden schade.
4.2 De rechtbank stelt voorop dat de door [eiser] geleden schade in beginsel zoveel mogelijk (volledig) moet worden vergoed, met name nu het om vermogensschade, en in het bijzonder om gederfde winst, gaat. Het door [eiser] in het geding gebrachte – in januari 2004 door Talanton uitgebrachte – rapport gaat uit van de situatie zoals die was in respectievelijk 1993 en 1998, waarbij blijkens het rapport is uitgegaan van “de verwachtingen die men redelijkerwijs mocht hebben”. Uitgangspunt is dat indien zich nadien feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die de door [eiser] geleden schade mogelijk hebben beïnvloed, die factoren in beginsel bij de begroting van de schade – die immers zo concreet mogelijk dient te geschieden – moeten worden betrokken.
conditio sine qua non-verband
4.3 Amicon stelt zich op het standpunt dat het handelen van de huisartsen het causaal verband tussen het handelen van Amicon en de schade van [eiser] doorbreekt. Zij onderbouwt dat door te betogen dat de schade (waarschijnlijk) ook zou zijn ingetreden als Amicon [eiser] in 1993 een medewerkersovereenkomst zou hebben aangeboden, en als zij Bohnenn een dergelijke overeenkomst in 1998 zou hebben geweigerd. Voorts betwist Amicon dat vaststaat dat Bohnenn zich níet in Ruurlo zou hebben gevestigd als Amicon met hem geen medewerkersovereenkomst zou hebben gesloten.
Met het bovenstaande miskent Amicon echter dat met ’s Hofs vaststelling dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser], het conditio sine qua non-verband tussen haar handelen en de door [eiser] geleden schade reeds is vastgesteld. Zonder dat handelen zou de schade niet zijn opgetreden. In rechtsoverweging 4.12 van het arrest van 16 september 2004 heeft het hof overwogen dat “de komst van apotheker (B) een gevolg (is) van de vermelde tekortkoming en het vermelde onrechtmatig handelen door (het ziekenfonds) (…)”. Voorts heeft het hof geoordeeld dat [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de weigering van Amicon om in 1993 met hem een overeenkomst aan te gaan.
In deze procedure moet uitsluitend de omvang van de schade worden vastgesteld, die het gevolg is van het genoemd onrechtmatig handelen en de genoemde tekortkoming van Amicon, zoals die in rechte zijn komen vast te staan. Het optreden van de huisartsen speelt (uitsluitend) een mogelijke rol bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsverbintenis en de vraag in hoeverre de schade als gevolg van het handelen van Amicon aan haar moet worden toegerekend (uit hoofde van artikel 6:98 BW Pro).
schadeperiode 15 juli 1993 – 30 oktober 1996
4.4 Het hof heeft vastgesteld dat Amicon onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser] in 1993 een medewerkersovereenkomst te weigeren ((Amicon) had dan ook met ([eiser]) de door deze op 5 april 1993 verzochte medewerkersovereenkomst moeten aangaan en heeft door dat te weigeren (...) onrechtmatig jegens ([eiser]) gehandeld; r.o. 4.15). Als aanvangsdatum voor begroting van de schade moet blijkens het arrest worden uitgegaan van 15 juli 1993.
De uit de onrechtmatige daad van Amicon voortvloeiende schade – doorlopend tot 30 oktober 1996, omdat vanaf die datum tussen [eiser] en Amicon wel een overeenkomst bestond – berekent [eiser] door het aantal ziekenfondsverzekerden te schatten dat van de huisartsapotheken naar hem zou zijn overgestapt. In het rapport van Talanton wordt dat aantal geschat op 10% van alle ziekenfondsverzekerden in de gemeente Ruurlo in 1993.
Het aantal ziekenfondsvoorschriften in 1993 in Ruurlo verklaart Talanton te hebben afgeleid van het aantal voorschriften in 1999 (afkomstig uit een rapport van de Stichting Farmaceutische Kengetallen – de SFK –), “geëxtrapoleerd op basis van de jaarlijkse voorschriften- en bevolkingsgroei” (respectievelijk 2 en 0,6%).
4.5 Amicon is van mening dat het door Talanton geschatte percentage te hoog is, zij gaat uit van 0 tot 2%. Aan dat standpunt legt ze ten grondslag dat er voor patiënten geen enkele reden bestaat om een geneesmiddel niet van de huisarts te betrekken, maar van een apotheek. Dit geldt temeer nu de huisartsen in kwestie een dergelijke overstap zeker zouden hebben ontmoedigd, ten eerste omdat de verhoudingen tussen [eiser] en de huisartsen in 1993 al “ernstig vertroebeld” waren, ten tweede gezien het eigen financiële belang van de huisartsen.
4.6 De rechtbank stelt vast dat Amicon daarmee de juistheid van de bovengenoemde door Talanton gehanteerde uitgangspunten niet betwist. Voor de begroting van de schade in de periode 1993-1996 zal dan ook van de door [eiser] aangedragen gegevens worden uitgegaan.
4.7 De rechtbank zal voor de vaststelling van het aantal ziekenfondsverzekerden dat mogelijk naar [eiser] zou zijn overgestapt, als uitgangspunt de bij Amicon aangesloten ziekenfondsverzekerden hanteren, zoals Amicon betoogt (Amicon voert overigens ten onrechte aan dat Talanton uitgaat van álle patiënten, ook de particulier verzekerden). Immers, als [eiser] met Amicon had gecontracteerd in 1993, zouden alleen die personen die via het ziekenfonds bij Amicon waren verzekerd, en die voordien bij de huisartsapotheken hun medicijnen betrokken, feitelijk voor de eerste maal de gelegenheid hebben gekregen te kiezen voor [eiser]. De rechtbank acht daarbij overigens waarschijnlijk dat die personen ook andere producten, zoals zelfzorgmiddelen (volgens Talanton 10% van de door [eiser] gemiste additionele omzet uitmakend), pas vanaf dat moment structureel van de apotheek zouden gaan betrekken.
Verzekerden bij andere zorgverzekeraars zouden de keuze om over te stappen niet hebben. Particulier verzekerden konden daarentegen al sinds 1993 bij [eiser] terecht. Dit laatste is echter voor vaststelling van de eerste schadepost niet relevant, nu [eiser] zich daarbij beperkt tot overstappende ziekenfondsverzekerden.
4.8 Uit de gedingstukken – en uit het betoog van Amicon in haar conlusie van antwoord onder 5.17 – volgt dat Amicon in 1998 in ieder geval 87,8% van de relevante “ziekenfondsmarkt” bediende, waarbij zij nog opmerkt dat dit percentage vanaf 1994 jaarlijks terugloopt. Hoewel [eiser] dat percentage betwist, erkent hij dat Amicon (in 1993) 90% van de ziekenfondsmarkt bediende. De rechtbank zal bij haar beoordeling de door Amicon genoemde 87,8% aanhouden.
4.9 [eiser] heeft zijn stelling dat een overstap van 10% – van het percentage bij Amicon aangesloten ziekenfondsverzekerden – reëel is, niet onderbouwd. In het rapport van Talanton wordt uitsluitend verklaard dat het om een schatting gaat.
De rechtbank is van oordeel dat een schatting van 10%, mede in het licht van de door Amicon aangevoerde argumenten, hoog is. [eiser] betwist niet dat de vestiging van een zogenaamde penetratie-apotheek, zoals de zijne, doorgaans moeizaam verloopt, zoals Amicon betoogt. Dit maakt dat patiënten, die op zich waarschijnlijk al geen reden zien om over te stappen van hun huisartsapotheek naar een nieuwe apotheek, daartoe te minder genegen zullen zijn. Daarbij komt nog dat – zoals op basis van de stukken moet worden aangenomen – de huisartsen een overstap door hun patiënten waarschijnlijk zullen hebben ontmoedigd, welke omstandigheid overigens een rol speelt bij de toerekeningsproblematiek. De rechtbank is echter van oordeel dat het door Amicon aangevoerde aandeel van 0-2% dat zou overstappen, te laag is. Het is voor patiënten immers belangrijk, zo niet noodzakelijk, een apotheek in de buurt te hebben, waarmee de keuze om van apotheek te veranderen vaak reeds om geografische reden wordt gemaakt. Voorts voert een zelfstandige apotheek meestal een ruimer assortiment dan een huisartsapotheek, zo moet als algemeen bekend worden aangenomen. Ten slotte moet rekening worden gehouden met het feit dat patiënten, die steeds mondiger worden (zo blijkt ook uit de door [eiser] in het geding gebrachte brieven, betrekking hebbend op de situatie in 1998), zelf hun keuze bepalen.
4.10 De rechtbank zal, gezien het bovenstaande, de schade op basis van artikel 6:97 BW Pro begroten op 5% van de bij Amicon aangesloten ziekenfondsverzekerden, dat waarschijnlijk zou zijn overgestapt. De schade die [eiser] in de periode 15 juli 1993 tot 30 oktober 1996 heeft geleden, wordt daarmee begroot op 87,8% van ? 31.000,00 (€ 14.067,19) = € 12.350,97, waarbij de rechtbank verwijst naar tabel 6.2 in het rapport van Talanton, welk schadebedrag per 15 juli 1993 dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juni 1999.
schadeperiode vanaf 1 september 1998
4.11 Het grootste deel van de door [eiser] gevorderde schade heeft betrekking op de periode vanaf 1 september 1998 en houdt verband met het feit dat Amicon met Bohnenn een medewerkersovereenkomst is aangegaan. Daardoor heeft Bohnenn zich in Ruurlo gevestigd, waarna de huisartsen hun apotheken aan hem hebben verkocht. [eiser] heeft als gevolg daarvan inkomsten gemist. Het hof komt tot deze conclusie in de overwegingen 4.11 en 4.12, waarin Amicon verweten wordt van haar contracteerbeleid 1997 (zonder overleg) te zijn afgeweken en wordt overwogen ‘dat ([eiser]) na de komst van apotheker (Bohnenn), een gevolg van de vermelde tekortkoming en het vermelde onrechtmatig handelen door (Amicon ), schade heeft geleden en lijdt,’ genoegzaam aannemelijk is.
4.12 Ten aanzien van de gegevens waarop Talanton haar berekening (over deze tweede periode) heeft gebaseerd, voert Amicon – samengevat en onder overlegging van een rapport van Ernst & Young Accountants, gedateerd 27 juli 2004 – het volgende aan:.
- [eiser] begroot zijn schade ten onrechte door het inkomen van Bohnenn bij zijn inkomen op te tellen, waarbij [eiser] er kennelijk van is uitgegaan dat hij tot 2010 als monopolist in Ruurlo werkzaam zou zijn. Dat laatste is, gezien het contracteerbeleid 1997 van Amicon, dat geen regeling bevat over de vestiging en verspreiding van apotheken, niet aannemelijk. Vanaf 2000 bestaat zelfs volledige concurrentie.,
- Dde grondslagen van het rapport zijn onduidelijk, niet is helder welke gegevens van Bohnenn afkomstig zijn (zoals de hoeveelheid receptregels), en of die gegevens juist zijn. Niet duidelijk is waarop de gestelde goodwillbetaling en de daarvoor gegeven afschrijvingstermijn is gebaseerd, er is evenmin duidelijk wanneer van Bohnenn afkomstige gegevens en wanneer gegevens van de SFK zijn gebruikt.,
- mMet de uitbreiding van de praktijk stijgen ook de kosten, zoals die van huisvesting, personeelskosten en (overige) praktijkkosten, ook daarmee heeft [eiser] geen rekening gehouden.,
- Bohnenn zou volgens [eiser] (Talanton) een te hoog percentage “buiten-WTG voorschriften” hebben, dit percentage ligt landelijk op 15% in plaats van de door Talanton aangehouden 25%.,
- iIn het rapport wordt ten onrechte geen rekening gehouden met de ontwikkelingen in 2004 die effect hadden op de hoogte van de omzet van een gemiddelde apotheek.,
- Eer moet alleen rekening worden gehouden met de receptregels van Amicon, en alleen met ziekenfondsverzekerden.
4.13 [eiser] heeft op de argumenten van Amicon – samengevat – als volgt gereageerd.:
- Er is niet uitgegaan van een monopolistische situatie, Talanton heeft in haar berekening via een opslag in vermogenskostenvoet rekening gehouden met geldstroomeffecten die door eventuele toetreding van derden in de markt optreden. Los daarvan was Ruurlo rijp voor maximaal één apotheek.,
- Talanton heeft bij haar berekening ook gegevens van derden gebruikt, deze gegevens zijn getoetst aan informatie uit andere bronnen.,
- dDe omvang van de goodwillbetaling is gebaseerd op gegevens uit het proefschrift van A.M. Cancrinus-Matthijse en uit een artikel van de heer Brouwer van het KNMP. Een afschrijvingstermijn van tien jaar is gebruikelijk bij apothekers.,
- eEr is uitgegaan van de verwachtingen die [eiser] had in 1998, deze zijn getoetst aan de onpartijdige SFK. Noch positieve noch negatieve gebeurtenissen geven aanleiding tot het bijstellen van de schade. De voorhanden receptregels van Bohnenn (apotheek Rikkelder) van 1999 tot 2002 blijken in lijn te zijn met de gegevens van de SFK, en zijn daarom mede gehanteerd.,
- iIn het rapport is rekening gehouden met kostenstijgingen (€ 1.060.000,00 miljoen, in plaats van de door Amicon berekende € 600.000,00). Er is uitgegaan van vaste huisvestingskosten, en van vaste variabele personeel- auto- en een deel van de overige kosten. Ook hier geldt dat moet worden uitgegaan van de te verwachten schade.,
- bBetwist wordt dat het percentage buiten-WTG-voorschriften landelijk rond de 15% ligt.,
- dDe schade van [eiser] heeft ook betrekking op particuliere patiënten, omdat hij door het handelen van Amicon niet in staat was om de apotheken van de huisartsen over te nemen.
vaststelling van de (omvang van de) schade
4.14 De rechtbank overweegt dat zij voor de begroting van de schade vanaf september 1998, gelet op de hiervoor in hoofdlijnen weergegeven, grotendeels technische discussie, onderzoek door een deskundige noodzakelijk acht. Het door [eiser] in het geding gebrachte rapport van Talanton is deels gebaseerd op informatie waarover de rechtbank noch Amicon beschikken, en ten aanzien van de juistheid waarvan de partijen voor wat betreft de schadevaststelling vanaf september 1998 meer dan eens van mening verschillen. Daarbij komt dat Amicon niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van het rapport van Talanton. De rechtbank zal hierna de uitgangspunten formuleren die voor de deskundige nodig zijn om tot begroting van de schade te komen. Voorts heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie.
4.15 De schade van [eiser] vanaf 1998 komt voort uit het feit dat Bohnenn zich in Ruurlo heeft kunnen vestigen, waarna de huisartsen hun apotheken hebben overgedragen aan Bohnenn en niet aan [eiser]. Deze schade beperkt zich, anders dan de schade van [eiser] van september 1993 tot november 1996, niet tot de ziekenfondsverzekerden en evenmin tot (de receptregels van) bij Amicon verzekerden. Immers, met het wegvallen van de huisartsapotheken wegens intrekking van hun vergunning, is een vacuüm ontstaan voor al hun patiënten. Bij de begroting van de schade moet dus – los van de vraag naar de toerekening – rekening worden gehouden met het gehele klantenbestand van de huisartsen.
4.16 Uit het rapport van Talanton valt niet af te leiden in hoeverre rekening is gehouden met de – door [eiser] niet bestreden – steeds toenemende marktwerking binnen de apothekersbranche, evenmin is na te gaan of de blijkbaar gehanteerde opslag in de vermogenskostenvoet deze marktwerking verdisconteert. De rechtbank is van oordeel dat zoveel mogelijk rekening moet worden gehouden met die groeiende concurrentie, waarbij onder meer moet worden gedacht aan de verkoop van apothekersproducten door drogisterij-ketens. Daarbij merkt de rechtbank wel op dat Amicon haar standpunt dat vanaf 2000 “volledige marktwerking” bestaat, niet heeft onderbouwd en dat dit standpunt evenmin wordt ondersteund door de in het geding gebrachte stukken. Uit de opbouw van de bevolkingscijfers in Ruurlo, in combinatie met het contracteerbeleid 1997 van Amicon, moet worden afgeleid dat Ruurlo nog steeds slechts rijp is voor maximaal één apotheek, en dat dit de komende jaren niet anders zal zijn. Gesteld noch gebleken is dat het contracteerbeleid van 1997 al is, of binnenkort zal worden vervangen. Het contracteerbeleid 1997 beschermt, anders dan Amicon blijkbaar betoogt, (mede) de belangen van de gevestigde apothekers (in casu [eiser]), door de levensvatbaarheid van de apotheek te handhaven als toetssteen van zijn beleid (zie overweging 3.19.2 van de conclusie van A-G Verkade bij het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2005).
4.17 De rechtbank is van oordeel dat, voor zover de receptregels van de apotheek van Bohnenn bekend zijn – dit is waarschijnlijk inmiddels tot en met eind 2004 –, deze als uitgangspunt hebben te dienen bij de begroting van de schade als gevolg van gemiste bruto-winsten. Bijstelling, zowel in positieve als in negatieve zin, van de landelijk gemiddelde gegevens zoals die door de SFK worden gehanteerd, kan daarbij niet worden uitgesloten. Ook ontwikkelingen binnen de markt, zoals de door Amicon gestelde prijsverlaging van generieke geneesmiddelen (met 40%) en afschaffing van zelfzorgmiddelen, zouden moeten blijken uit de meest recente gegevens van Bohnenn.
Hoewel [eiser] heeft aangegeven dat hij een brief van de financieel adviseur van Bohnenn, waarin opgave wordt gedaan van receptregels in de periode 1999-2002, heeft overgelegd, heeft de rechtbank die brief niet aangetroffen bij de stukken. De rechtbank zal [eiser] daarom verzoeken om alsnog informatie omtrent de hoeveelheid receptregels van de apotheek van Bohnenn (tot en met 2004) in het geding te brengen.
4.18 De rechtbank stelt voorts vast dat de partijen het niet eens zijn over de omvang en de afschrijvingsduur van de goodwill. De rechtbank zal de deskundige verzoeken bij de begroting rekening te houden met een afschrijvingsduur van vijf jaar en van tien jaar en zich tevens over deze afschrijvingsduur uit te laten. De rechtbank verzoekt [eiser] voorts informatie te verstrekken over de berekening en de hoogte van de door Bohnenn aan de huisartsen feitelijk betaalde goodwill.
4.19 De rechtbank geeft de voorkeur aan de benoeming van één deskundige en zal de zaak terugverwijzen naar de rolop de rol plaatsen, om de partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundigekeuze voor één of meerdere te benoemen deskundige(n). Daarbij verdient het aanbeveling dat zij zich met elkaar verstaan om zo mogelijk tot één keuze – of een gemeenschappelijke afwijzing van bepaalde deskundigen – te komen. Zij kunnen zij zich eveneens uitlaten over de aan de deskundige te stellen vragen en over de te gebruiken schadeberekeningsmethode. De rechtbank stelt voor de deskundige te verzoeken de schade te berekenen die [eiser] heeft geleden vanaf 1 september 1998, waarbij als uitgangspunten hebben te gelden de conclusies en constateringen van de rechtbank in de overwegingen 4.14 tot en met 4.18. geldt dat hij het hele klantenbestand van de huisartsen had kunnen overnemen – dus niet beperkt tot de receptregels van Amicon of tot de ziekenfondsverzekerden – en waarbij zoveel mogelijk de feitelijke situatie tot en met 2004 moet worden gevolgd. Dit laatste wil zeggen dat de receptregels van Bohnenn van 1999 tot en met 2004 bij de berekening dienen als uitgangspunt, dat voor wat betreft de goodwillbetaling in beginsel wordt aangeknoopt bij het door Bohnenn aan de huisartsen betaalde bedrag en dat rekening wordt gehouden met de toegenomen concurrentie in de apothekersmarkt en met marktontwikkelingen als prijsverlaging en afschaffing van zelfzorgmiddelen. Voor wat betreft de afschrijvingsduur van de goodwill zal de rechtbank de deskundige verzoeken het gebruik in de markt te volgen, en in ieder geval een berekening te maken met inachtneming van een afschrijvingstermijn van vijf jaar en van tien jaar.
causaal verband
4.20 De rechtbank zal, vooruitlopend op de uitkomst van het deskundigenonderzoek, een aantal overwegingen wijden aan de vraag of en in hoeverre de schade van [eiser] moet worden toegerekend aan Amicon.
[eiser] is, zo blijkt reeds uit het rapport van Talanton, van mening dat zijn schade als gevolg van het handelen van Amicon min of meer autonoom (immers, op basis van vaststaande verwachtingen in 1998), en mogelijk tientallen jaren voortduurt. Talanton is immers uitgegaan van een prognoseperiode van tien jaar, gevolgd door een rest- of stabilisatieperiode, waarvan op basis van het rapport niet kan worden vastgesteld welke einddatum die heeft. De rechtbank is echter van oordeel dat de door [eiser] te lijden schade niet zonder meer onbeperkt aan Amicon kan worden toegerekend, reeds omdat Amicon – onweersproken – heeft betoogd dat [eiser] zijn apotheek aan Bohnenn zal gaan overdragen, in verband waarmee ter gelegenheid van die overdracht een voor [eiser] definitieve waardebepaling zal moeten plaatsvinden. Indien thans al enige duidelijkheid bestaat over de te verwachten datum van overdracht, verzoekt de rechtbank [eiser] zich daarover uit te laten (zie ook overweging 4.26 van dit vonnis). Voorts verzoekt de rechtbank [eiser] een afschrift van de medewerkersovereenkomst met Amicon in het geding te brengen, nu ook die overeenkomst mogelijk aan een termijn is gebonden.
4.21 Voorts stelt Amicon zich op het standpunt dat onder meer de houding van de huisartsen maakt dat de schade voor haar maar deels voorzienbaar was, en daarmee zo ver verwijderd van haar handelen dat die slechts gedeeltelijk aan haar kan worden toegerekend. De rechtbank oordeelt anders.
Er moet van worden uitgegaan Amicon zich als zorgverzekeraar ten volle heeft kunnen en moeten realiseren dat zij het, door het aanbieden van een medewerkersovereenkomst aan Bohnenn, mede gezien haar eigen beleid, voor [eiser] nagenoeg onmogelijk maakte om als apotheker te overleven in Ruurlo, de slechte verstandhouding tussen de huisartsen en [eiser] kennende en (dus) wetende dat de huisartsen hun apotheken vervolgens aan Bohnenn zouden overdragen. Daarmee is de schade van [eiser] een rechtstreeks, en voorzienbaar, gevolg van haar handelen. Indien Amicon niet met Bohnenn had gecontracteerd, zou deze zich niet hebben gevestigd en was [eiser] de enige apotheker geweest. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat de dichtstbijzijnde apotheek zich 8 tot 10 kilometer van Ruurlo bevindt. Op het moment dat de huisartsen niet meer bevoegd waren om geneesmiddelen te verstrekken, zouden hun patiënten praktisch geen andere mogelijkheid hebben dan zich te wenden tot [eiser], hoe slecht ook diens verstandhouding met hun huisarts mocht zijn. De rechtbank acht daarbij aannemelijk dat de huisartsen, wanneer zijn geen andere keuze zouden hebben gehad, er uit financieel oogpunt voor zouden hebben gekozen hun apotheken te verkopen aan [eiser], ondanks hun aanvankelijke aversie.
Mede gelet op de toegenomen mondigheid van de patiënten, de door [eiser] onderbouwd gestelde en door Amicon niet weersproken, ontstane irritatie bij een deel daarvan wegens het handelen van de artsen, en in het bijzonder de noodzaak voor en de behoefte van personen omaan een apotheek in de nabije omgeving te hebben, acht de rechtbank het waarschijnlijk allerminst uitgesloten dat alle patiënten van de huisartsen klant zouden zijn geworden bij [eiser]. Het aantal patiënten dat zou zijn overgestapt naar apotheken in andere dorpen, acht de rechtbank verwaarloosbaar klein.
eigen schuld
4.22 Amicon is voorts van mening dat [eiser] zijn schade deels aan zichzelf heeft te wijten, nu hij zich zonder voorafgaand overleg “wild” heeft gevestigd in Ruurlo, waarmee hij weinig sympathie heeft gewekt. Hij had, van het begin af, beter van vestiging kunnen afzien.
4.23 De rechtbank overweegt als volgt. Aan de Wet op de Geneesmiddelenvoorzieningen (WOG) ligt ten grondslag dat de
verstrekking van geneesmiddelen in beginsel en in eerste instantie moet geschieden door een apotheker. [eiser] mocht er daarom van uitgaan dat hij een medewerkersovereenkomst met Amicon zou krijgen, en dat de huisartsen hun vergunning zouden kwijtraken. Het feit dat hij niet dadelijk een overeenkomst met Amicon had heeft niet aan een vestiging in de weg hoeven te staan, evenmin als het feit dat de huisartsen hem blijkbaar ongunstig waren gezind. Uit de gedingstukken blijkt dat het vestigen van een penetratie-apotheek niet zelden gepaard gaat met moeizame onderhandelingen en een problematische start. Evenwel zijn dergelijke wilde vestigingen blijkbaar geen uitzondering.
[eiser] heeft er voorts van mogen uitgaan dat de huisartsen hun apotheken aan hem moesten en zouden overdragen, zodra zij geen vergunning meer hadden. Dat Bohnenn zich heeft gevestigd, waarna de problemen eerder toe- dan afnamen, is uitsluitend te wijten aan schuld van Amicon. Het feit dat [eiser] niet is gezwicht, maar daarentegen heeft volhard in zijn rechtmatige belangen, kan hem niet worden tegengeworpen.
plicht tot schadebeperking
4.24 Amicon stelt zich verder op het standpunt dat [eiser] zijn schade had kunnen en moeten beperken. [eiser] had met andere verzekeraars medewerkersovereenkomsten kunnen aangaan, eveneens had hij particulier verzekerden kunnen benaderen.
Ook dit verweer treft geen doel. Ten eerste staat immers vastLos van het gegeven dat Amicon (bijna) 90% van de ziekenfondsverzekerden in Ruurlo bediende, waarmee zij voor ziekenfondsverzekerden als monopolist had te gelden. Het benaderen van andere verzekeraars was in die situatie weinig zinvol. Ook in de particuliere markt was Amicon verreweg de grootste, en los daarvan is het voor apothekers niet gebruikelijk om actief klanten te werven.
Voorts vordert [eiser] immers als schade uitsluitend de extra omzetten die hij heeft moeten missen als gevolg van het handelen van Amicon. Inkomsten die hij blijkbaar feitelijk wél heeft gegenereerd of die hij had kunnen genereren, staan los van het feit dat hij door toedoen van Amicon “additionele inkomsten” (aldus Talanton) is misgelopen.
Ten slotte heeft Amicon aangevoerd dat [eiser] ter beperking van zijn schade zijn apotheek, nu die naast de apotheek van Bohnenn niet levensvatbaar was, eerder had moeten overdragen. Ook dit verweer wordt verworpen. Amicon miskent daarmee immers dat het doel van de schadevergoeding is dat [eiser] zoveel mogelijk in de positie wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als Amicon juist had gehandeld. In dat geval was hij de enige apotheker in Ruurlo geweest aan wie Amicon een medewerkersovereenkomst had aangeboden. Amicon kan haar eigen tekortkoming niet afwentelen op [eiser].
verrekening van voordeel
4.25 [eiser] heeft meerdere partijen aangesproken tot vergoeding van
door hem geleden schade. Behalve Amicon zijn dit Bohnenn, de VNA en de huisartsen. Met Bohnenn en met de VNA zijn inmiddels financiële regelingen getroffen, die – wegens hoofdelijkheid uit hoofde van artikel 6:102 BW Pro – in mindering strekken op de door Amicon aan [eiser] te betalen schadevergoeding. Eveneens strekt het voorschot ter omvang van € 34.487,30 dat Amicon uit hoofde van het kort geding vonnis van 7 mei 2004 van deze rechtbank aan [eiser] heeft voldaan, in mindering op de vordering. [eiser] heeft zijn eis dienovereenkomstig verminderd.
4.26 De schikking die [eiser], blijkbaar naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank te Zutphen, met Bohnenn heeft getroffen houdt in dat Bohnenn aan [eiser] € 340.335,00 betaalt. [eiser] stelt zich – bij conclusie van repliek – op het standpunt dat dit bedrag in mindering strekt op zijn vordering. (Bij dagvaarding stelt [eiser] overigens dat slechts het reeds door Bohnenn betaalde deel ter omvang van € 204.201,00 in mindering strekt op de door Talanton berekende schade). Op dit punt dient hij derhalve een nadere toelichting te geven.
[eiser] heeft bij conclusie van repliek voorts aangegeven een afschrift van het bovengenoemd vonnis van de rechtbank Zutphen, van 28 maart 2002, in het geding te hebben gebracht maar de rechtbank heeft dat niet bij de stukken aangetroffen. Zij zal [eiser] daarom verzoeken dat vonnis in kopie alsnog over te leggen.
Voorts heeft [eiser] een schikking getroffen met Bohnenn, met het oog op overname van de apotheek van Bohnenn. [eiser] stelt zich op het standpunt dat die overdracht en te betalen overnameprijs geen element bevat tot vergoeding van door hem geleden schade, en dat hij om die reden niet is gehouden inzage te verschaffen. De rechtbank acht evenwel relevant dat zowel zij als Amicon kennis kunnen nemen van de inhoud van de getroffen regeling, reeds om uitsluitsel te verkrijgen over de aard van de financiële afspraken met Bohnenn. De rechtbank zal [eiser] daarom verzoeken een afschrift van de met Bohnenn getroffen overeenkomst in het geding te brengen.
4.27 Ten slotte heeft [eiser] met de VNA een regeling getroffen. Hij stelt zich op het standpunt dat alleen het door de VNA, uit hoofde van schadevergoeding, aan hem betaalde bedrag van ? 120.000,00 (€ 54.453,62) in mindering strekt op zijn schadevergoeding. Daarnaast zouden [eiser] door de VNA nog leningen zijn kwijtgescholden, betrekking hebbend op zijn beginperiode in Ruurlo, alsmede zou de VNA een garantiebedrag van ? 150.000,00 op [eiser] hebben willen verhalen. In de onderhavige procedure heeft [eiser], zeker in het licht van het gemotiveerde verweer van Amicon en het bedrag dat [eiser] noemt in zijn brief van 30 juni 2003 aan de Klachtencommissie Openbare bibliotheek (productie 8 van Amicon), onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de kwijtscheldingen en het garantiebedrag niet als te verrekenen voordelen zijn te beschouwen. De rechtbank zal [eiser] daarom verzoeken om zijn standpunt ter zake van de kwijtscheldingen en het garantiebedrag, aan de hand van stukken nader te onderbouwen. In ieder geval verzoekt de rechtbank [eiser] om de correspondentie, waarin over de door de VNA te vergoeden schade een schikking is getroffen, in het geding te brengen.
4.28 De rechtbank zal [eiser], samengevat, verzoeken de navolgende informatie te verschaffen en/of in het geding te brengen die is bedoeld in de overwegingen 4.17, 4.18, 4.20, 4.26 en 4.27, alsmede een overzicht van de volgens hem met het door hem gevorderde bedrag aan schade te verrekenen posten, zoals die al (gedeeltelijk) door de rechtbank onder 3.2 zijn vermeld.: -
4.29 Om proceseconomische redenen zal de rechtbank bepalen dat [eiser] eerst een akte neemt met de onder 4.28 bedoelde nadere inlichtingen en dat partijen vervolgens gelijktijdig een akte nemen met hun standpunten ten aanzien van het deskundigenbericht, als bedoeld onder 4.19, waarbij Amicon dan tevens in de gelegenheid zal zijn te reageren op de eerdere akte van [eiser].
5. De beslissing
De rechtbank
1. bepaalt dat de zaak wordt geplaatst op de rol van verwijst de zaak naar de vierde rolzitting na de dag- waarop dit vonnis is uitgesproken (woensdag 15 juni 2005 om [eiser] een akte te laten nemen als bedoeld onder 4.28,
2. verstaat dat Amicon daarop kan reageren bij akte op 13 juli 2005 en dat beide partijen zich bij akte op die datum kunnen uitlaten over de deskundige zoals bedoeld onder 4.19,
2.verzoekt [eiser] om de in rechtsoverweging 4.28 van dit vonnis verzochte informatie te verstrekken,
3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2005.
griffer rechter