Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 125657 / KG ZA 05-229
Datum vonnis: 2 juni 2005
Vonnis in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HORECA GROOTHANDEL EBO VAN DEN BOR NIJKERK B.V.,
gevestigd te Nijkerkerveen, kantoorhoudende te Nijkerk,
eiseres,
procureur mr. F.J. Boom te Arnhem,
advocaat mr. L. Graal te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHOI KWAI INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Huissen,
gedaagde,
procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
advocaat mr. W. Aerts.
beiden te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Ebo en Choi Kwai genoemd worden.
Het verloop van de procedure
Ebo heeft Choi Kwai ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
Ebo heeft ter zitting haar eis onder I van het petitum der dagvaarding gewijzigd
-waartegen Choi Kwai zich niet heeft verzet- in die zin, dat zij thans primair de afgifte vordert door Choi Kwai van 984 in plaats van 1003 balen Black Fungus-paddestoelen en subsidiair betaling door Choi Kwai van ieder bedrag waarvoor Ebo door na te noemen firma Bakker aansprakelijk mocht worden gesteld.
Choi Kwai heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaat van Ebo en de advocaat van Choi Kwai hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities en de daarbij behorende producties.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. Ebo drijft een groothandel in (onder meer) Aziatische voedingsmiddelen en treedt op als leverancier van met name Chinese en Indische restaurants. Choi Kwai is op hetzelfde gebied werkzaam en behoorde tot omstreeks 6 augustus 2004 tot hetzelfde concern als Ebo, die de inkoop verzorgde ten behoeve van de andere vennootschappen binnen het concern. Op of omstreeks genoemde datum zijn de aandelen in de moedervennootschap van Choi Kwai (Rijcken Buurman B.V.) overgedragen aan de huidige aandeelhouder Jan Rijcken Beheer B.V. Daarbij is tussen betrokkenen (onder meer) overeengekomen dat Choi Kwai haar afnameverplichtingen jegens Ebo zou blijven nakomen.
2. Tot voormelde afnameverplichting behoorde een tweetal zendingen zogenaamde “Black Fungus” paddestoelen die Ebo voor Choi Kwai had ingekocht, in totaal 1570 balen/zakken.
De eerste zending (800 balen) is door/namens Ebo op 14 juli 2004 direct vanuit de haven afgeleverd aan het toenmalige adres van Choi Kwai. Daarbij is gebleken dat de paddestoelen waterschade hadden opgelopen.
De tweede zending (770 balen) is door/namens Ebo op of omstreeks 7 september 2004 aan het adres van Choi Kwai afgeleverd. Ook bij deze aflevering is geconstateerd dat een gedeelte van de paddestoelen waterschade had opgelopen.
Ebo heeft vervolgens de geconstateerde waterschade bij haar verzekeringsmaatschappij gemeld.
3. Op 10 september 2004 en op 6 oktober 2004 heeft Choi Kwai van de hiervoor onder 2. genoemde 1570 balen paddestoelen in totaal 584 balen van Ebo gekocht en ook betaald.
Deze balen zijn door Choi Kwai inmiddels doorverkocht aan derden.
De overige balen paddestoelen zijn niet door Choi Kwai aan Ebo betaald. Twee van deze balen zijn door TNO gebruikt voor haar onderzoek naar de omvang van de waterschade.
4. Nadat in maart 2005 het door de verzekeringsmaatschappij van Ebo ingeschakelde schade-expertisebureau -na onderzoek door TNO- de schade aan de paddestoelen had vastgesteld, heeft Ebo omstreeks eind maart 2005 in overleg met haar verzekeringsmaatschappij de resterende (ongeveer1000) balen paddestoelen à € 8,75 verkocht aan
de firma G. Bakker D.Jzn te Moerkapelle. De daarop betrekking hebbende factuur van Ebo (gedateerd 24 maart 2005) is inmiddels door
de firma Bakker betaald; de levering van die paddestoelen heeft nog niet plaatsgevonden.
5. Omstreeks eind maart/begin april 2005 heeft Ebo aan Choi Kwai om afgifte van de resterende balen paddestoelen verzocht. Choi Kwai heeft dat geweigerd, aangezien de door haar gemaakte kosten met betrekking tot de opslag van de paddestoelen niet waren voldaan.
Deze kosten waren door haar begroot op € 21.430,57. Inmiddels heeft Choi Kwai deze factuur voor de opslag aan Ebo gecrediteerd.
Choi Kwai begroot de opslagkosten thans in totaal op € 11.571,10, waarvan € 3.006,-- voor de paddestoelen en het resterende bedrag voor opslag van gepelde tomaten en tomatenpuree, voor welk bedrag zij Ebo inmiddels heeft gefactureerd. Ebo heeft dit bedrag betwist.
6. Bij aan de advocaat van Choi Kwai gerichte brief van 7 april 2005 heeft de advocaat van Ebo Choi Kwai (onder meer) gesommeerd om de resterende (984) balen Black-Fungus-paddestoelen binnen drie dagen aan Ebo af te geven en daarbij aangeboden een bedrag ad
€ 1.000,-- te betalen wegens opslagkosten. Choi Kwai heeft daaraan geen gevolg gegeven.
De vorderingen
1. Ebo vordert thans -na wijziging van haar oorspronkelijke eis zoals hiervoor onder het verloop van de procedure genoemd- kort gezegd onmiddellijke afgifte door Choi Kwai van de resterende bij haar opgeslagen (984 balen) paddestoelen tegen betaling door Ebo van een bedrag ad € 1.000,-- wegens opslagkosten, zulks versterkt met een dwangsom. Ebo stelt daarbij een spoedeisend belang te hebben, nu de (onder de feiten sub 4. genoemde) firma Bakker aandringt op levering van deze door haar gekochte paddestoelen.
Ebo vordert subsidiair Choi Kwai te veroordelen tot betaling aan Ebo van ieder bedrag dat Ebo aan genoemde firma Bakker zal dienen te vergoeden wegens het niet kunnen nakomen van Ebo’s leveringsverplichting aan Bakker.
Ten slotte vordert Ebo betaling door Choi Kwai van de door Ebo gemaakte, met inachtneming van het Rapport Voorwerk II op een bedrag ad € 1.794,-- begrote incassokosten.
2. Choi Kwai voert gemotiveerd verweer, dat hierna -voor zover nodig- aan de orde zal komen.
De beoordeling van de vorderingen
1. Het spoedeisend belang bij de (primaire) vordering van Ebo tot afgifte van de onderhavige paddestoelen volgt voldoende uit de leveringsplicht van Ebo jegens Bakker.
2. Allereerst rijst de vraag of er tussen partijen een (perfecte) koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de resterende 984 balen paddestoelen. Deze vraag dient voorshands ontkennend te worden beantwoord. Hoewel de gebruikelijke gang van zaken tussen partijen zo was dat Ebo de goederen voor (onder meer) Choi Kwai inkocht en laatstgenoemde gehouden was deze goederen voor de door Ebo berekende prijs af te nemen, betekende de (kennelijk tijdens het door/namens Ebo verrichte vervoer) ontstane waterschade aan de paddestoelen dat Choi Kwai niet verplicht was deze van Ebo af te nemen. De paddestoelen beantwoordden op dat moment immers niet meer aan de overeenkomst. De door/namens Choi Kwai geponeerde stelling dat partijen met elkaar hadden afgesproken dat Choi Kwai de beschadigde partij paddestoelen zou afnemen voor de door de assuradeur van Ebo te bepalen restwaarde, wordt verworpen, omdat Ebo deze afspraak uitdrukkelijk heeft betwist en Choi Kwai tegenover die betwisting heeft nagelaten haar stelling dienaangaande voldoende aannemelijk te maken.
Van een perfecte koopovereenkomst is gelet op het vorenstaande dus geen sprake.
Dat betekent dat Ebo, die -naar door/namensChoi Kwai niet is betwist- de paddestoelen onder eigendomsvoorbehoud aan Choi Kwai heeft afgeleverd, eigenaresse daarvan is gebleven. Dat strookt ook met de houding van Choi Kwai, die immers ter zake van de doorverkoop van de eerste partij (584 balen) paddestoelen toestemming aan Ebo had gevraagd en verkregen.
3. Choi Kwai heeft aangevoerd dat van de 984 resterende balen paddestoelen er nog slechts 216 aanwezig zijn, omdat de overige balen inmiddels door haar aan derden zijn doorverkocht en geleverd. Indien deze (overigens door Ebo betwiste) stelling juist is, betekent het onder 2. overwogene dat Choi Kwai -die immers geen toestemming van Ebo voor die verkoop had gekregen- niet beschikkkingsbevoegd is geweest
met betrekking tot die paddestoelen en deze dus in strijd met het eigendomsrecht van Ebo heeft doorverkocht. In zoverre heeft Choi Kwai dus naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig jegens Ebo gehandeld en is zij jegens haar schadeplichtig.
4. Het voorgaande betekent dat Choi Kwai in beginsel gehouden is de door haar voor Ebo gehouden paddestoelen aan Ebo af te geven.
Dat geldt in elk geval voor de 216 balen paddestoelen die (in elk geval) op dit moment nog aanwezig zijn en waarvan Choi Kwai (zij het subsidiair) ook tot afgifte bereid is. In zoverre is de vordering dus toewijsbaar. Afgifte van de overige (768) balen paddestoelen kan echter in het kader van dit kort geding niet worden bevolen, omdat deze volgens Choi Kwai niet meer aanwezig zijn en Ebo het tegendeel daarvan niet heeft aangetoond. De (enkele) door Ebo (als productie 7) overgelegde -door/namens Choi Kwai betwiste- verklaring van de heer Bakker waarin deze verklaart in januari 2005 nog ongeveer 1000 balen paddestoelen in de loods van Choi Kwai in Huissen te hebben waargenomen, is -indien al juist- onvoldoende om aan te nemen dat deze paddestoelen op dit moment (ook) nog aanwezig zijn.
Dat geldt temeer, nu door/namens Choi Kwai (als productie 4) een voorraadoverzicht is overgelegd waaruit inderdaad blijkt dat in de periode van september 2004 tot en met april 2005 zeer regelmatig doorleveringen van de voorraad paddestoelen hebben plaatsgevonden.
het retentierecht
5. Choi Kwai beroept zich op het retentierecht met betrekking tot de door haar gehouden balen paddestoelen en met betrekking tot een voorraad tomaten en tomatenpuree van Ebo.
Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij tot een bedrag van € 11.571,10 kosten (aanvankelijk door haar begroot op € 21.430,57 exclusief BTW uitsluitend voor de paddestoelen) heeft moeten maken voor de opslag van de paddestoelen, gepelde tomaten en tomatenpuree van Ebo.
Ebo heeft dit bedrag uitdrukkelijk betwist en zich bereid verklaard om een bedrag van € 500,-- tot € 1.000,-- voor de opslag van 984 balen paddestoelen aan Choi Kwai te betalen. Choi Kwai heeft zich daarmee niet akkoord verklaard.
6. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Choi Kwai zich niet met succes op het retentierecht kan beroepen.
Vast is immers komen te staan (zoals hiervoor onder 3 overwogen) dat Choi Kwai een groot aantal balen paddestoelen in strijd met het eigendomsrecht van Ebo heeft doorverkocht aan derden. Bovendien heeft Choi Kwai aan Ebo onvoldoende inzicht verschaft in de wijze waarop de opslagkosten door haar zijn berekend. Het ter zitting door/namens Choi Kwai overgelegde, met de hand geschreven, overzicht is daartoe onvoldoende.
Onder deze omstandigheden is de uitoefening van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voorshands onaanvaardbaar.
7. Ten aanzien van de gepelde tomaten en tomatenpuree die Choi Kwai op dit moment nog van Ebo in voorraad zou hebben, kan een beroep op het retentierecht evenmin slagen. De reden hiervoor is dat thans niet aannemelijk is geworden dat Choi Kwai met betrekking tot deze producten een opeisbare vordering op Ebo heeft. Het ter zitting door/namens Choi Kwai overgelegde leverantie-overzicht van 20 augustus 2004 wordt daartoe onvoldoende geacht.
Het kort geding leent zich niet voor het doen van nader onderzoek.
8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot afgifte kan worden toegewezen voor zover deze betrekking heeft op de 216 balen paddestoelen die thans nog bij Choi Kwai aanwezig zijn.
Nu voldoende is komen vast te staan dat in elk geval dit aantal balen sedert september 2004 voortdurend in de opslagruimte van Choi Kwai aanwezig is geweest, zal het door Ebo aangeboden bedrag van de vergoeding voor het gebruik daarvan (de voorzieningenrechter begrijpt dat dit bedrag is gebaseerd op alle 984 balen paddestoelen) naar evenredigheid worden verminderd tot het hierna in het dictum te bepalen bedrag.
De termijn waarbinnen de afgifte dient te geschieden, zal iets ruimer worden gesteld dan door Ebo is gevorderd.
Er is aanleiding om de gevorderde dwangsom te matigen en het totaal daarvan aan een maximum te binden, een en ander zoals hierna in het dictum is opgenomen.
de levering van vervangende paddestoelen
9. Ebo heeft nog aangevoerd dat, indien inderdaad juist is dat de resterende paddestoelen inmiddels door Choi Kwai aan derden zijn doorverkocht en geleverd, Choi Kwai gehouden is om aan Ebo vervangende paddestoelen te leveren. Nu echter niet is komen vast te staan dat Choi Kwai op dit moment over vervangende paddestoelen beschikt of daarover op korte termijn kan beschikken -daargelaten van welke kwaliteit deze dan zouden moeten zijn, gelet op de beschadiging van de “oude” partij paddestoelen-, dient de daartoe strekkende vordering van Ebo te worden afgewezen. Dit kort geding leent zich bovendien niet voor een nader onderzoek naar de mate waarin Choi Kwai jegens Ebo schadeplichtig is c.q. naar de vorm en hoogte van de (eventuele) vervangende schadevergoeding. Daarvoor dient een bodemprocedure.
de vrijwaring voor de door Bakker geleden c.q. nog te lijden schade
10. De daartoe strekkende vordering van Ebo zal worden afgewezen.
Of en zo ja tot welk bedrag Ebo door Bakker en/of opvolgende koper(s) (eventueel) zal worden aangesproken, is op dit moment immers volstrekt onzeker. Het gaat dan te ver om in het kader van dit kort geding daarop vooruit te lopen door een veroordeling uit te spreken zoals door Ebo is gevorderd.
de buitengerechtelijke incassokosten
11. Ebo heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat door/namens haar ter incasso van haar vordering(en) verrichtingen zijn gepleegd die meer hebben omvat dan die waarvoor de in artikel 241 Rv Pro. bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
De enkele verwijzing naar (tarief II van) het Rapport Voorwerk II is onvoldoende om Ebo een dergelijke extra vergoeding toe te kennen.
De daartoe strekkende vordering zal daarom worden afgewezen.
de proceskosten
12. Aangezien partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van dit kort geding tussen hen worden gecompenseerd.
De beslissing
De voorzieningenrechter
1. veroordeelt Choi Kwai om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Ebo of aan een door Ebo aan te wijzen derde af te geven de 216 balen Black Fungus-paddestoelen welke op dit moment bij Choi Kwai zijn opgeslagen, tegen gelijktijdige betaling door Ebo van een bedrag ad € 250,-- wegens vergoeding voor het gebruik van de opslagruimte van Choi Kwai,
2. veroordeelt Choi Kwai om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan Ebo een dwangsom te betalen van € 500,-- per dag, echter met een maximum van € 15.000,--,
3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
5. weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Wiertz-Wezenbeek en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2005 in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Wouters.
de griffier de rechter