Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 116334 / HA ZA 04-1392
Datum vonnis: 15 juni 2005
Vonnis
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats], Spanje,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. A.J. de Vries te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FARMACEUTISCH ANALYTISCH LABORATORIUM DUIVEN B.V.,
gevestigd te Duiven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. M.A.R. Vermunt te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en FAL worden genoemd.
Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 november 2004
- het proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2005
- de akte na comparitie van [eiser]
- de antwoordakte van FAL.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
FAL is een onderneming die zich bezig houdt met het produceren van generieke geneesmiddelen en het verrichten, coördineren en begeleiden van farmaceutisch analytisch laboratoriumonderzoek op geneesmiddelen.
2.2. Een generiek geneesmiddel is een geneesmiddel dat qua werkzame stof en medische indicatie overeenkomt met een innovatief geneesmiddel (een geneesmiddel dat als eerste in een land op de markt komt). Voordat een geneesmiddel in een bepaald land mag worden verhandeld, dient een registratie te worden verkregen van de bevoegde autoriteiten van dat land. Dat geldt voor zowel innovatieve als generieke geneesmiddelen. Ten behoeve van de registratie van een generiek geneesmiddel moet een registratiedossier worden opgesteld, waarin is onderbouwd dat het middel uitwisselbaar (bio-equivalent) is met een al op de markt aanwezig en goedgekeurd innovatief geneesmiddel (het zogenaamde referentieproduct).
2.3. In oktober 2002 heeft [eiser] de directeur van FAL, de heer [betrokkene 1], benaderd en FAL, die zich tot dan toe uitsluitend richtte op de Europese markt, aangeboden om te bemiddelen bij het sluiten van een overeenkomst met afnemers van generieke geneesmiddelen in Brazilië.
2.4. Eind oktober 2002 is tussen FAL en [eiser] een mondelinge bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen. Overeengekomen werd dat [eiser] ingeval van een geslaagde bemiddeling een commissie van 10% zou ontvangen van de omzet voortvloeiend uit een door zijn bemiddeling totstandgekomen overeenkomst.
2.5. Op 5 februari 2003 is door bemiddeling van [eiser] een Supply Agreement (hierna: leverantieovereenkomst) tot stand gekomen tussen FAL en Farmasa Labaratoria Americano de Farmacoterapia S.A. (hierna: Farmasa), gevestigd te São Paulo, Brazilië. Overeengekomen werd dat FAL, nadat registraties voor bepaalde, in een bijgevoegde lijst opgesomde, generieke geneesmiddelen in Brazilië zouden zijn verkregen, deze geneesmiddelen voor verhandeling door Farmasa op de Braziliaanse markt zou produceren. FAL diende voor eind mei 2003 Farmasa te voorzien van alle registratiedossiers van de in de lijst opgenomen geneesmiddelen.
2.6. Bij brief van 16 juni 2003 heeft Farmasa de leverantie-overeenkomst met FAL ontbonden, omdat – zo schrijft Farmasa in haar brief – FAL niet aan haar verplichtingen uit bedoelde overeenkomst heeft voldaan en geen actie heeft ondernomen om haar registratiedossiers in overeenstemming te brengen met de Braziliaanse wetgeving.
2.7. Per 1 juli 2003 heeft er een wetswijziging plaatsgevonden in Brazilië met betrekking tot de registratie van geneesmiddelen in dat land.
2.8. [eiser] heeft FAL er meermalen op aangesproken dat hij aanspraak maakt op commissie op grond van de bemiddelings-overeenkomst tussen partijen. Bij brief van 5 maart 2004 heeft [eiser] bij monde van zijn raadsman FAL gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 252.566,18 binnen 10 dagen.
2.9. FAL heeft geen gevolg gegeven aan de vorenbedoelde sommatie.
2.10. Op 21 juli 2004 heeft [eiser], na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam, conservatoir derdenbeslag laten leggen op de bankrekeningen van FAL bij de ABN Amro Bank.
2.11. Bij brief van 1 september 2004 heeft de ABN Amro Bank FAL bericht dat het derdenbeslag op verzoek van [eiser] is opgeheven.
Het geschil
in conventie
3.1. [eiser] stelt zich primair op het standpunt dat hij op grond van artikel 7:426 lid 1 BW Pro recht heeft op commissie, zodra door zijn bemiddeling een overeenkomst tot stand is gekomen, hetgeen is gebeurd op 5 februari 2003 toen de leverantieovereenkomst tussen FAL en Farmasa tot stand is gekomen. De commissie is opeisbaar nadat de verschillende orders door FAL aan Farmasa zijn uitgeleverd. Ingeval de rechtbank meent dat artikel 7:426 lid 2 BW Pro van toepassing is, stelt [eiser] dat het niet uitvoeren van de leverantieovereenkomst, die door zijn bemiddeling tussen FAL en Farmasa tot stand is gekomen, geheel en uitsluitend aan FAL is te wijten, zodat FAL gehouden is aan hem commissie te betalen. [eiser] meent dat hij in ieder geval aanspraak kan maken op een commissiebedrag van ruim € 450.000,00, maar verzoekt de rechtbank in deze procedure een voorschot vast te stellen van € 50.000,00 en de nadere schade te laten opmaken bij staat. Subsidiair stelt [eiser] dat, voor het geval niet komt vast te staan op welk bedrag hij recht heeft, hij in ieder geval recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen loon op grond van artikel 7:411 BW Pro.
3.2. [eiser] vordert op grond van het voorgaande, na vermeerdering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, FAL te veroordelen:
1. tot betaling van een voorschot ad € 50.000,00, vermeerderd met wettelijke rente ex art. 6:119a BW vanaf 15 maart 2004, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van alghele voldoening;
2. tot voldoening van nadere schadevergoeding nader op te maken bij staat;
3. tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 2.500,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
4. tot betaling van de beslagkosten ad € 340,05;
5. tot betaling van de kosten van het geding.
3.3. FAL beroept er zich bij wege van primair verweer op dat de bemiddelingsovereenkomst tussen FAL en [eiser] tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en dat de overeenkomst vernietigd dient te worden. FAL stelt dat [eiser] haar ten onrechte heeft voorgehouden dat de registratie in Brazilië van in Europa geregistreerde generieke geneesmiddelen eenvoudig zou zijn op basis van de bij FAL aanwezige registratiedossiers en een onderbouwing van de bio-equivalentie van die geneesmiddelen met innovatieve geneesmiddelen, die al op de Braziliaanse markt waren. Dat bleek achteraf niet juist te zijn, aldus FAL. Zij stelt dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de bemiddelingsovereenkomst met [eiser] niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Subsidiair voert FAL aan dat [eiser] geen aanspraak kan maken op commissie, nu Farmasa geen enkel geneesmiddel van FAL heeft afgenomen en de niet-uitvoering van de leverantieovereenkomst niet aan FAL is toe te rekenen, maar aan Farmasa. Meer subsidiair betwist FAL de hoogte van het door [eiser] gevorderde bedrag.
in reconventie
3.4. In reconventie vordert FAL vernietiging van de bemiddelingsovereenkomst tussen partijen op grond van dwaling. FAL stelt dat op basis van de omstandigheden die dwaling opleveren tevens sprake is van onrechtmatig handelen door [eiser] jegens FAL, als gevolg waarvan FAL schade heeft geleden/zal lijden, tot vergoeding waarvan zij [eiser] gehouden acht. FAL wijst in dat verband op investeringen die zij heeft gedaan in verband met de leverantieovereenkomst. Zij stelt bovendien recht te hebben op vergoeding van haar schade bestaande uit het negatieve contractsbelang. De hoogte van de schade dient volgens FAL te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure.
3.5. FAL vordert op grond van het voorgaande, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie:
1. de overeenkomst tussen [eiser] en FAL te vernietigen op grond van dwaling;
2. [eiser] te veroordelen tot vergoeding aan FAL van de door FAL ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [eiser] geleden en nog te lijden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. [eiser] te veroordelen in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
3.6. [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd op gronden, waarop hierna, voor zover rechtens van belang, nader zal worden ingegaan.
De beoordeling van het geschil
in conventie en in reconventie
4.2 [eiser] stelt dat op de rechtsverhouding van partijen Nederlands recht van toepassing is. FAL voert aan dat ingevolge artikel 4 lid 1 en Pro lid 2 van het EEG-Verbintenissenverdrag (EVO) in beginsel Spaans recht van toepassing is op hun rechtsverhouding, maar zij gaat in de onderhavige procedure akkoord met een rechtskeuze op grond van artikel 3 EVO Pro voor Nederlands recht.
Ten aanzien van het geschil
4.3. Het meest verstrekkende verweer van FAL is dat de bemiddelingsovereenkomst met [eiser] tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en daarom vernietigd dient te worden op grond van de artikelen 6:228 juncto 3:51 BW, zodat de vordering van [eiser] in conventie reeds om die reden niet toewijsbaar is.
4.4. [eiser] betwist FAL bij de totstandkoming van de bemiddelingsovereenkomst onjuist en onvolledig te hebben geïnformeerd, laat staan garanties te hebben gegeven. [eiser] voert aan dat voor een geldig beroep op artikel 6:228 BW Pro uitsluitend moet worden gekeken naar de situatie zoals die ten tijde van de totstandkoming van de bemiddelingsovereenkomst was, dat wil zeggen in oktober 2002. Volgens [eiser] was de wetswijziging in Brazilië in juli 2003 op dat moment niet te voorzien, zodat het een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft, hetgeen geen grond kan vormen voor vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. [eiser] meent overigens dat FAL, ook als zij in oktober 2002 van de wetswijziging in juli 2003 zou hebben geweten, toch de bemiddelingsovereenkomst met [eiser] zou hebben gesloten. Voor zover er al sprake is van dwaling aan de zijde van FAL, dan dient deze dwaling volgens [eiser] voor rekening van FAL te blijven, omdat FAL zelfstandig had kunnen en moeten onderzoeken welke eisen er bestonden voor het registreren van geneesmiddelen in Brazilië.
4.5. De stelling van FAL is dat [eiser] een verkeerd beeld heeft geschetst met betrekking tot de mogelijkheden van registratie van generieke geneesmiddelen in Brazilië en dat zij op grond van dat geschetste beeld een leverantieovereenkomst met Farmasa is aangegaan. FAL stelt dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de bemiddelingsovereenkomst met [eiser] niet zou zijn aangegaan. Ter beoordeling ligt daarom de vraag voor of [eiser] aan FAL een verkeerd beeld heeft geschetst.
4.6. Overwogen wordt dat, voor zover de door FAL gestelde dwaling haar grondslag vindt in het feit dat het achteraf niet is gelukt om een of meer registraties voor generieke geneesmiddelen in Brazilië te verkrijgen, terwijl [eiser] FAL zou hebben voorgespiegeld dat dat eenvoudig zou gaan, die stelling faalt. Uit de stukken die in deze procedure in het geding zijn gebracht en hetgeen partijen ter gelegenheid van de comparitie nader hebben toegelicht, wordt afgeleid dat (in ieder geval tot 1 juli 2003) voor de registratie van een generiek geneesmiddel in Brazilië een registratiedossier en een bio-equivalentie-onderzoek nodig waren. Daar zijn beide partijen van aanvang af ook vanuit gegaan. Gesteld noch gebleken is dat dat uitgangspunt onjuist was. In die zin heeft [eiser] dan ook geen onjuiste informatie aan FAL verstrekt. Overigens staat in artikel 2.10 van de leverantie-overeenkomst tussen FAL en Farmasa, die door bemiddeling van [eiser] tot stand is gekomen, dat FAL zich op de hoogte zou stellen van alle wettelijke voorschriften en verpakkingsvoorschriften volgens de Braziliaanse wetgeving. Op FAL rustte derhalve ook een zelfstandige verplichting om, los van de informatie die zij van [eiser] kreeg, zich ervan te vergewissen welke wettelijke voorschriften er golden voor registratie in Brazilië. Dat FAL dat kennelijk voorafgaand aan de sluiting van de leverantieovereenkomst met Farmasa niet heeft gedaan, dan wel uitsluitend op informatie van [eiser] is afgegaan, dient dan ook voor haar rekening en risico te komen.
4.7. De reden dat er uiteindelijk geen registratie van geneesmiddelen in Brazilië heeft plaatsgevonden, lijkt eerder het gevolg te zijn van een verschil van opvatting tussen Farmasa en FAL over de wijze waarop de registratie kon worden verkregen. FAL stelt dat zij eerst over referentieproducten diende te beschikken zodat de bio-equivalentie kon worden vastgesteld, waarna het registratiedossier kon worden gecompletteerd en aan Farmasa kon worden toegezonden. Farmasa stelde zich kennelijk op het standpunt dat zij eerst diende te beschikken over de complete registratiedossiers, alvorens zij referentieproducten aan FAL ter beschikking zou stellen. Onduidelijk is of en zo ja, welke afspraken hierover door Farmasa en FAL zijn gemaakt. In de leverantieovereenkomst is met betrekking tot dit punt niets opgenomen. FAL stelt dat zij bij de totstandkoming van de leverantieovereenkomst wel aan de orde heeft gesteld dat zij diende te beschikken over referentieproducten, maar het bevreemdt dat zij dit niet uitdrukkelijk in de overeenkomst heeft laten opnemen, gezien het belang dat dit volgens haar had voor het samenstellen van de registratiedossiers. FAL zegt nooit direct contact te hebben gehad met Farmasa ten tijde van het sluiten van de leverantieovereenkomst, maar dat alles via [eiser] is gelopen, maar dat ontslaat FAL nog niet van haar zelfstandige verplichtingen jegens Farmasa in het kader van de uitvoering van de leverantieovereenkomst, aangezien zij en niet [eiser] contractspartij was bij die overeenkomst.
4.8. FAL stelt voorts dat er naderhand aanvullende eisen kwamen, zoals een stabiliteitstest onder zogenaamde zone IV omstandigheden, maar die stelling gaat evenmin op. Nog daargelaten dat de uitvoering van de leverantieovereenkomst een zaak was tussen FAL en Farmasa, wordt in artikel 7.2 van de leverantieovereenkomst uitdrukkelijk gesproken over stabiliteitstests onder zone IV omstandigheden, indien die nodig zijn voor de registratie overeenkomstig de Braziliaanse wetgeving. FAL had ingevolge artikel 2.10 van de leverantieovereenkomst dus moeten, althans kunnen weten dat dergelijke tests mogelijk vereist zouden zijn.
4.9. Voor zover het beroep van FAL op dwaling er op is gebaseerd, dat haar na het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst en de leverantieovereenkomst is gebleken dat de Braziliaanse wetgeving per 1 juli 2003 ging veranderen, wordt ook die stelling verworpen. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] bij het aangaan van de bemiddelingscontract dan wel bij het sluiten van de door zijn bemiddeling totstandgekomen leverantieovereenkomst wist, dan wel had moeten weten dat er een wijziging in de Braziliaanse wetgeving op komst was. De wetswijziging moet dan ook worden aangemerkt als een uitsluitend toekomstige omstandigheid, hetgeen ingevolge artikel 6:228 lid 2 BW Pro geen grond is voor vernietiging van een overeenkomst.
4.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet kan worden gezegd dat de leverantieovereenkomst met Farmasa op grond van een verkeerd beeld tot stand is gekomen, zodat daarin geen grond kan worden gevonden om de bemiddelingsovereenkomst met [eiser] op grond van dwaling te vernietigen. Voor het overige heeft FAL niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat laatstgenoemde overeenkomst op grond van dwaling tot stand is gekomen. Dat betekent dat de bemiddelingsovereenkomst tussen [eiser] en FAL in stand blijft. De vraag die dan aan de orde komt, is of FAL aan [eiser] commissie verschuldigd is voor zijn bemiddeling.
4.11. In confesso is dat in het kader van de (mondelinge) bemiddelingsovereenkomst is afgesproken dat [eiser] 10% commissie zou ontvangen op hetgeen FAL aan omzet zou genereren uit het contract dat door bemiddeling van [eiser] tot stand zou komen. Dat contract is op 5 februari 2003 gesloten met Farmasa, maar de samenwerking tussen Farmasa en FAL heeft niet geleid tot het realiseren van omzet. Aldus doet zich hier een geval voor als bedoeld in artikel 7:426 lid 2 BW Pro. Op grond van dit artikel is FAL als opdrachtgever dan ook loon aan [eiser] verschuldigd voor zijn bemiddeling, tenzij de niet-uitvoering van de overeenkomst niet aan FAL kan worden toegerekend.
4.12. FAL stelt dat zij alles in het werk heeft gesteld om uitvoering te geven aan de leverantieovereenkomst en dat het juist Farmasa is die haar verplichtingen niet is nagekomen, zodat de niet-uitvoering van de leverantieovereenkomst niet aan FAL maar aan Farmasa te wijten is. Dat wordt door [eiser] gemotiveerd betwist. De bewijslast met betrekking tot de stelling dat de niet-uitvoering niet aan FAL kan worden toegerekend, rust op FAL. Overeenkomstig haar bewijsaanbod zal de rechtbank FAL daarom toelaten tot dat bewijs.
4.13. Op voorhand wordt overwogen dat ingeval FAL erin slaagt te bewijzen dat de niet-uitvoering van de leverantieovereenkomst met Farmasa niet aan haar kan worden toegerekend, [eiser] geen aanspraak kan maken op commissie. Indien FAL er niet in slaagt het verlangde bewijs te leveren, dan is zij commissie verschuldigd aan [eiser] en zal de hoogte daarvan moeten worden vastgesteld. Gezien het gemotiveerde verweer van FAL op dit punt, zal het in dat geval aan [eiser] zijn de hoogte van het door hem gevorderde (voorschot)bedrag nader te onderbouwen.
4.14. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
staat FAL toe te bewijzen dat de niet-uitvoering van de leverantieovereenkomst met Farmasa niet aan FAL kan worden toegerekend,
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 juli 2005 voor uitlating door FAL of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
bepaalt dat FAL, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
bepaalt dat FAL, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de woensdag in de maanden augustus tot en met oktober 2005 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.A.M. Vaessen in het Paleis van Justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen.
Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
5.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2005.
de griffier: de rechter: