Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 126143 / KG ZA 05-254
Datum vonnis: 4 juli 2005
Vonnis in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZIJLSTRA BUSINESS CONSULTANTS B.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Ede,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. L.L. de Boef te Veenendaal,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONE STOP SHOPPING B.V.,
gevestigd te Veldhoven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur en advocaat mr. T.M. Schraven te Tilburg.
Het verloop van de procedure
Eiseres - die hierna ZBC zal worden genoemd - heeft gedaagde - die hierna OSS zal worden genoemd - ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
Ter zitting heeft ZBC haar eis vermeerderd, waartegen OSS zich niet heeft verzet. OSS heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen en heeft tevens een eis in reconventie ingesteld, zoals neergelegd in de door haar overgelegde pleitnotities. ZBC heeft geconcludeerd tot weigering van de in reconventie gevorderde voorzieningen.
De advocaten van beide partijen hebben de zaak bepleit, beiden overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
Aan het eind van de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden om partijen de gelegenheid te geven om in het kader van een mediationprocedure tot overeenstemming te komen.
Bij brieven van 15 juni 2005 hebben beide partijen alsnog vonnis gevraagd.
De vaststaande feiten
1. ZBC, waarvan de heer [betrokkene 1] bestuurder is, adviseert sinds 1997 bedrijven op het gebied van organisatie, marketing en verkoop. In elk geval tot april 2004 verwierf zij opdrachten door exploitatie van de door haar in 1999 opgerichte portal www.zbc.nu (hierna te noemen: zbc.nu). Op zbc.nu plaatste zij onder meer door haar geschreven artikelen omtrent de werkzaamheden die zij verricht en de nieuwe diensten die zij ontwikkelt. Daarnaast verzond ZBC via zbc.nu een tweewekelijkse nieuwsbrief aan circa 11.000 abonnees. Sinds 2000 richt zij zich vooral op internetmarketing, hierna ook genoemd: pull marketing. Pull marketing is een dienst die het mogelijk maakt om via internet (via het volgen van het zogenaamde ‘muisklik’ gedrag van de bezoekers van de website) de belangstelling van de bezoekers voor bepaalde onderwerpen te registreren en daardoor ‘leads’ te genereren naar potentiële klanten om op die manier gericht nieuwe opdrachten te verwerven.
2. OSS is eind 2001 opgericht door (de moedermaatschappij van) ZBC voor het verder exploiteren van pull marketing. [betrokkene 1] was op dat moment enig bestuurder van OSS.
3. Op 23 september 2003 is in een Letter of Intent (onder meer) overeengekomen dat Mika Beheer B.V. (waarvan de heer [betrokkene 2] bestuurder is) een geldlening van € 25.000,-- zou verstrekken aan OSS, de heer [betrokkene 3] namens Mika Beheer B.V. de algemene directie over OSS zou gaan voeren (de heer [betrokkene 1] werd als mede-bestuurder van OSS beperkt bevoegd) en Mika Beheer B.V. gedurende vijf jaren het recht kreeg de aandelen OSS te kopen voor de prijs van € 1,--. Op 29 november 2004 heeft Mika Beheer B.V. gebruik gemaakt van dat recht en de aandelen OSS gekocht. Vanaf dat moment was de heer [betrokkene 3] enig bestuurder van OSS.
4. Met ingang van 1 april 2004 is ZBC op contractbasis werkzaamheden gaan verrichten voor OSS. Uit de opdrachtbevestiging van 7 april 2004 voor het verlenen van diensten van ZBC aan OSS blijkt dat dit in beginsel geschiedde voor de duur van drie maanden tegen
€ 5.500,00 per maand. Deze periode is verlengd.
5. Op 26 juli 2004 is tussen OSS, Basket Builders en ZBC (onder meer) overeengekomen dat ZBC geen contractspartij meer is van Basket Builders en dat tussen OSS en Basket Builders een nieuwe overeenkomst terzake hosting van de portals zbc.nu, ictforyourbusiness.nl en crm-marketing-centre.nl en terzake ondersteuning van de zogenaamde ‘leadsgenerator’ wordt aangegaan, met gelijktijdige beëindiging van de overeenkomst van 6 november 2002 tussen Basket Builders, OSS en ZBC. In artikel 4.2 van die overeenkomst van 26 juli 2004 is (onder meer) bepaald dat de kosten voor hosting en ondersteuning van de portals zbc.nu, ictforyourbusiness.nl en crm-marketing-centre.nl ingaande 1 juni 2004 aan OSS maandelijks achteraf in rekening worden gebracht.
6. Ook heeft OSS met ingang van 1 april 2004 de kosten van de telefoon- en faxaansluiting van ZBC voor haar rekening genomen en zijn deze op haar naam gezet.
7. Op 13 maart 2005 heeft ZBC OSS de toegang tot de portal zbc.nu ontzegd. Als reactie daarop heeft OSS via Basket Builders ZBC de toegang tot zbc.nu en de twee andere portals ictforyourbusiness.nl en crm-marketing-centre.nl technisch onmogelijk gemaakt.
De vordering
1. ZBC vordert in conventie, na vermeerdering van eis, OSS te veroordelen:
1) om, binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis
- primair: haar het volledige gebruik te geven van zbc.nu door haar alle rechten als administrator te geven,
- subsidiair: haar onbelemmerd en onvoorwaardelijk toegang te geven tot zbc.nu als site administrator in dier voege dat zij zelf content kan plaatsen, nieuwsbrieven kan verzenden en leads kan volgen,
- meer subsidiair: zie de subsidiaire vordering, maar dan de content beperkt tot de volgende rubrieken: strategie dienstverleners, nieuwe marketing methoden, e-commerce strategie, onze reactie op het nieuws, outsourcing (deels), informatiebeveiliging, marketing van ICT-service, ICT-beheer en ITIL-processen, ICT-management en kwaliteit en kennismanagement, alsmede dat ZBC rechtstreeks zelf nieuwe rubrieken kan aanmaken op zbc.nu
2) om, binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis, aan haar, op straffe van een dwangsom, het volledige rechtstreekse en onverkorte gebruik te geven van de telefoonaansluiting 0318-693170 en de faxaansluiting 0318-693458, alsmede deze aansluitingen binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis over te hebben gedragen middels de gebruikelijke formulieren van de betrokken telefoonmaatschappij,
3) tot betaling van de buitengerechtelijke kosten groot € 10.000,00,
4) tot betaling van de proceskosten.
2. ZBC stelt daartoe dat uit de door haar overgelegde producties blijkt dat zij ook na april 2004, toen zij in opdracht voor OSS is gaan werken, altijd rechthebbende is gebleven op zbc.nu en het genoemde telefoon- en faxnummer. OSS heeft van haar slechts het recht gekregen op mede-gebruik van de portal zbc.nu en haar telefoon- en faxnummer. Dat OSS de kosten daarvoor is gaan dragen heeft te maken met de relatief grote omvang van de werkzaamheden van ZBC ten behoeve van OSS, terwijl daar tegenover stond dat de omzet die ZBC met pull marketing genereerde ten gunste kwam van OSS. Het is nimmer de bedoeling van partijen geweest dat ZBC de zeggenschap over en het gebruik van haar portal en telefoon-/faxaansluiting zou verliezen, aldus ZBC.
3. OSS voert gemotiveerd verweer, waarop hierna zal worden ingegaan en vordert in reconventie primair om ZBC op straffe van een dwangsom te veroordelen om, binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, ervoor zorg te dragen dat de domeinnaam www.onestopshopping.nl door en bij de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN) op naam van OSS wordt gezet, zodat laatstgenoemde houder van die domeinnaam wordt, en subsidiair om te bepalen dat de domeinnaam onestopshopping.nl door de SIDN moet worden gezet op naam van OSS en dat dit vonnis in de plaats treedt van het door SIDN voorgeschreven formulier voor wijziging domeinnaamhouder, met veroordeling van ZBC in de kosten van dit geding. Als grondslag van deze vordering in reconventie voert zij aan dat zij rechthebbende is op die domeinnaam. OSS en ZBC zouden in april 2004 ook zijn overeengekomen dat deze domeinnaam aan OSS toekomt en dat de registratie van die domeinnaam door ZBC zou worden overgedragen aan OSS.
4. ZBC voert gemotiveerd verweer tegen het in reconventie gevorderde.
De beoordeling van de vordering
1. Het spoedeisend belang van de in conventie en in reconventie gevorderde voorzieningen vloeit voldoende voort uit de stellingen daaromtrent van ZBC en OSS.
in conventie
2. In dit geding staat allereerst ter beoordeling of OSS het recht heeft om ZBC het gebruik van de portal zbc.nu onmogelijk te maken, zoals zij dat op 13 maart 2005 heeft gedaan. Daarnaast moet de vraag worden beantwoord welke partij rechthebbende is op de telefoon- / faxaansluiting. Vast staat dat de portal zbc.nu bij de SIDN op naam van ZBC is geregistreerd en formeel op naam van ZBC staat. Ook staat vast dat de telefoon- en faxaansluiting op naam van OSS staan. OSS stelt zich primair op het standpunt dat de vorderingen van ZBC moeten worden afgewezen vanwege de complexheid van het geschil, althans omdat ZBC haar stellingen onvoldoende heeft bewezen. Subsidiair voert zij in haar verweer aan dat tussen partijen in het kader van de ontvlechting ZBC / OSS is afgesproken en uit de door haar overgelegde producties blijkt dat zij vanaf april 2004 de portal zbc.nu (en de portals ictforyourbusiness.nl en crm-marketing-centre.nl) zou gaan beheren om zich op die portals exclusief bezig te gaan houden met activiteiten op het gebied van pull marketing. Dat blijkt volgens haar uit de hierboven onder de feiten weergegeven overeenkomst van 26 juli 2004 met Basket Builders. ZBC zou zich vanaf april 2004 niet meer zelfstandig bezighouden met pull marketing, maar alleen in opdracht werken voor OSS tegen een vergoeding van € 5.500,-- per maand. Alleen in dat kader had ZBC toegang tot de portals. Nu ZBC echter in strijd met de afspraken op die portals direct met OSS concurrerende activiteiten ging ontplooien, weigert OSS naar haar mening terecht ZBC de toegang te verstrekken, in elk geval voor zover het concurrerende werkzaamheden betreft. Met betrekking tot de telefoon- en faxaansluiting voert zij ten slotte aan dat deze volgens afspraak en nota bene in opdracht van mevrouw [betrokkene 3] van ZBC aan haar zijn overgedragen.
3. De standpunten van partijen met betrekking tot de in het kader van de ontvlechting tussen ZBC en OSS gemaakte afspraken over het gebruiksrecht van de portal zbc.nu en de rechten op de telefoon- en faxaansluiting staan lijnrecht tegenover elkaar. Deze geschilpunten maken in feite deel uit van een mééromvattend geschil over de concrete ontvlechting en gedetailleerde verdeling van de werkzaam-heden tussen ZBC en OSS en over het al dan niet concurrerende karakter daarvan. Beide partijen hebben ter onderbouwing van hun stellingen een grote hoeveelheid producties overgelegd, maar betwisten over en weer de juistheid van de inhoud van die stukken. Die producties bevatten veel eenzijdig opgestelde stukken, voorstellen, afspraken en conceptovereenkomsten. Zij bevatten weinig tot geen concrete, door beide partijen gemaakte afspraken of door beide partijen ondertekende overeenkomsten over het - al dan niet exclusieve - gebruiksrecht van OSS op de portal zbc.nu en op de telefoon- en faxaansluiting. Het enige aanknopingspunt voor de beoordeling van dit geschil betreft de hierboven onder de feiten weergegeven overeenkomst van 26 juli 2004 met Basket Builders, waarin is bepaald dat OSS vanaf 1 juni 2004 de kosten voor het hosten van onder meer zbc.nu gaat betalen. Hoewel het verweer van OSS dienaangaande niet geheel onaannemelijk voorkomt, acht de voorzieningenrechter dat aanknopingspunt te mager om daaruit voorlopige conclusies over de bedoelingen van partijen met betrekking tot de exclusieve gebruiksrechten op de portal zbc.nu te trekken. Gelet op al het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat deze zaak in conventie conform het bepaalde in artikel 256 Rv Pro. niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, omdat de feiten binnen het beperkte toetsingskader van het kort geding niet voldoende helder zijn geworden. Daar zal nader onderzoek naar verricht moeten worden, bijvoorbeeld in de vorm van een getuigenverhoor, waarvoor een kort geding zich niet leent. De in conventie gevorderde voorzieningen zullen dan ook worden geweigerd.
4. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ZBC in de kosten van dit kort geding in conventie worden verwezen.
in reconventie
5. ZBC voert aan dat zij de domeinnaam onestopshopping.nl uit praktische overwegingen niet wil overdragen aan OSS, omdat OSS de voor ZBC bestemde e-mail door liet sturen naar zbc@onestopshopping.nl, waardoor ZBC niet meer bij haar e-mail zou kunnen. ZBC wil deze domeinnaam pas overdragen als zij door OSS wordt toegelaten tot de portal zbc.nu. Ook met betrekking tot de domeinnaam onestopshopping.nl is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit het ter zitting verhandelde en de overgelegde producties niet helder is geworden wat er precies is gebeurd met deze domeinnaam en wat de bedoeling van partijen daarmee was. Omdat dit geschil in reconventie ook nauw is betrokken bij het geschil in conventie, zal de voorzieningenrechter ook deze vordering op grond van art. 256 Rv Pro. weigeren.
6. Als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij zal OSS in de kosten van dit geding in reconventie worden verwezen.
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
1. weigert de gevorderde voorzieningen,
2. veroordeelt ZBC in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van OSS bepaald op € 816,00 voor salaris procureur op € 315,93 voor verschotten (€ 71,93 wegens het uitbrengen van de dagvaarding en € 244,00 wegens griffierecht),
in reconventie
3. weigert de gevorderde voorzieningen,
4. veroordeelt OSS in de kosten van deze procedure in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ZBC bepaald op € 408,00 voor salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2005.