Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 112019 / HA ZA 04-634
Datum vonnis: 20 juli 2005
Vonnis
in de zaak van
MR [eiser],
wonende te [woonplaats],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mens|Data B.V.
als opvolger van mr P.J. Willard krachtens beschikking van deze rechtbank van 13 juli 2004,
eiser,
procureur mr. P.J.F.M. de Kerf,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MENS|DATA HOLDING B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
4. de vennootschap onder firma
V.O.F. HILL KNOWLEDGE,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagden,
procureur mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
advocaat mr. W.J.M. Messelink te Nijmegen.
Partijen zullen hierna ook respectievelijk de curator, de holding, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en Hill Knowledge of de v.o.f. genoemd worden. De gefailleerde vennootschap wordt als Mens|Data of de b.v. aangeduid.
Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit het tussenvonnis van 19 januari 2005, de akte van de curator en de antwoordakte van gedaagden.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De verdere beoordeling van de primaire vorderingen
De rechtbank blijft bij wat zij in het tussenvonnis heeft overwogen. Zij zal nader ingaan op de onderwerpen waarover de partijen zich op haar verzoek hebben uitgelaten, maar stelt het volgende voorop.
De curator stelt dat de holding als bestuurder tekortgeschoten is in de uitoefening van haar taak, wat via artikel 2:11 BW Pro door zou werken naar [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Dit tekortschieten zou ernstig zijn. Volgens de curator is er sprake van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW Pro. Bij onbehoorlijk besturen is er niet alleen maar sprake van een tekortschieten, maar van handelen waartoe een redelijk denkend bestuurder niet over had kunnen gaan. Kan een eenvoudig tekortschieten er nog toe leiden dat een beleid als minder juist moet worden gekwalificeerd, bij onbehoorlijk bestuur wordt getoetst wat over de grens van het redelijke heen gaat.
Volgens de hoofdregel van bewijsrecht zal de curator dit onbehoorlijk besturen – mits hij daartoe voldoende stelt – moeten bewijzen. Hij stelt dat het onbehoorlijk besturen vier elementen bevat (de verschoven uren, het adressenverband, de IAS-verbinding, de cursussen van [gedaagde 2]; zie het tussenvonnis, 23 - 26), dat van de diverse aspecten van deze elementen (bijvoorbeeld het aantal verschoven uren, het aantal door [gedaagde 2] gegeven cursussen) niet blijkt uit de administratie van Mens|Data en dat er daarom sprake is van het weerlegbare vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro.
Deze redenering acht de rechtbank onjuist.
Dat het bestuur niet zou hebben voldaan aan zijn verplichtingen om een behoorlijke administratie te voeren, wordt gemotiveerd betwist en staat niet vast. Pas als het vaststaat, geldt het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro. Maar het staat pas vast als gebleken is dat de stellingen van de curator ten aanzien van (tenminste) een van de vier elementen juist zijn. Dán immers is er pas gebleken van een lacune in de administratie.
De curator zal daarom eerst voldoende moeten stellen en, zonodig, bewijzen om de rechtbank tot het oordeel te kunnen brengen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur in het kader van (tenminste) een van de vier elementen en dat daarom de administratie van Mens|Data ondeugdelijk is gevoerd.
Dat gedaagden, zoals de curator betoogt, beter geëquipeerd zijn om het bewijs ten aanzien van (onderdelen van) de vier elementen te leveren, is, daargelaten de vraag naar de feitelijke juistheid van dit betoog, op zichzelf nog geen reden om de bewijslast bij hen te leggen. Grond voor omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid is er niet.
De slotsom van deze overweging is dat eerst moet worden nagegaan of hetgeen de curator ten aanzien van een aantal aspecten van de vier elementen feiten heeft gesteld, mits bewezen, tot de conclusie leidt dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Vervolgens kan een bevestigend antwoord op die vraag meebrengen dat de rechtbank constateert dat er sprake is van het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro of dat er anderszins een begin van bewijs is geleverd.
De rechtbank zal gemakshalve de indeling en kopjes van het tussenvonnis van 19 januari 2005 steeds in kopjes vermelden.
De verschoven uren (31 tot en met 37)
Ten aanzien van de verschoven uren zijn twee vragen gesteld. In de eerste plaats heeft de rechtbank de curator gevraagd toe te lichten om welke werkzaamheden het ging en wie daarvoor zijn ingezet (35). In de tweede plaats is gevraagd naar de tijd en de kosten van de beschikbaarstelling van personeel (36).
Ten aanzien van de eerste vraag (om welke werkzaamheden het ging en wie daarvoor zijn ingezet) overweegt de rechtbank het volgende.
De curator betoogt dat hij al bij dagvaarding en repliek heeft gesteld wie welke werkzaamheden voor andere vennootschappen verrichtten. Uit het tussenvonnis blijkt echter dat de curator dit niet (in voldoende mate) heeft gedaan.
Enerzijds volgt reeds uit het gegeven dat de rechtbank om een nadere toelichting heeft gevraagd, dat de rechtbank niet het standpunt deelde dat er voldoende was gesteld om, mits bewezen, te kunnen concluderen dat er sprake is geweest van niet geadministreerde ‘verschoven uren’, laat staan dat er een begin van bewijs lag. Anderzijds berust het bij dagvaarding en repliek gevoerde betoog voor een belangrijk deel op een in het tussenvonnis (34) verworpen redenering.
De curator beroept zich thans op een aantal verklaringen van ex-werknemers.
Deze verklaringen van werknemers leveren inhoudelijk niet méér op dan al bekend was en dat is aanzienlijk minder dan de curator betoogt.
Het gaat om Mountain View Europe B.V. en Newwws.net B.V. Wat MountainView betreft, stellen de gedaagden dat Mens|Data steeds de werkzaamheden die zij voor Mountain View heeft verricht, gefactureerd heeft. Wat Newws.net B.V. betreft voeren zij aan dat buiten incidentele, gefactureerde en betaalde werkzaamheden voor de b.v. slechts voor de site newwws.net is gewerkt en niet voor de (bijna) gelijknamige vennootschap.
- [betrokkene 1] verklaart aan de mailing voor MountainView te hebben gewerkt.
- [betrokkene 2] verklaart berichten voor Newwws.net te hebben gemaakt.
- Zijn opvolger [betrokkene 3] verklaart elke dag een paar uur kwijt te zijn geweest met werk voor Newwws.net B.V. en ook aan de mailing voor MountainView te hebben gewerkt.
- [betrokkene 4] verklaart eveneens te hebben gewerkt voor Newwws.net B.V., hetgeen overigens door gedaagden uitdrukkelijk betwist wordt.
- Voor het overige verklaart geen der werknemers met zoveel woorden dat hij voor een van de andere vennootschappen heeft gewerkt.
De verklaringen waarop de curator zich beroept, brengen op zichzelf niet mee dat deze weren – al aangenomen dat de verklaringen juist zijn – moeten worden verworpen. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de curator onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat er sprake is van verschoven uren.
Naast het voorgaande wordt er veelvuldig betoogd dat er werk is gedaan dat niet Mens|Data ten goede kwam, maar dat zijn enerzijds conclusies die zonder nadere onderbouwing niet als – mogelijk te bewijzen – feiten gepresenteerd kunnen worden en anderzijds moet er nu een nadere onderbouwing ontbreekt, van worden uitgegaan dat zij hetzij berusten op de onderbouwing die in het tussenvonnis onder 33 tot en met 35 is verworpen, hetzij aangeven dat er volgens hen sprake was van een onverstandig of zelfs onjuist beleid door het bestuur van Mens|Data. Dit laatste duidt, nog daargelaten dat het niet om feiten, maar om de subjectieve mening van (teleurgestelde) ex-werknemers gaat, op zichzelf nog niet op een verwijtbaar tekortschieten van het bestuur, laat staan op onbehoorlijk bestuur. Het is niet aan de rechter om te oordelen over de vraag of een gevoerd beleid beter had gekund, maar slechts om na te gaan of er verwijtbaar is gehandeld.
Ten aanzien van de tweede onder 2.3 bedoelde vraag (naar de tijd en de kosten van de beschikbaarstelling van personeel) overweegt de rechtbank het volgende.
De curator betoogt dat er diverse facturen van Mens|Data naar – met name – Newwws.net B.V. zijn gezonden. Kennelijk zijn die ook voldaan. Dat Mens|Data méér had moeten factureren leidt de curator af uit de door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] over de door hen verrichte werkzaamheden op schrift gestelde verklaringen.
De eerstgenoemde verklaart als redacteur werkzaamheden voor de nieuwssite Newwws.net te hebben verricht. Hij heeft berichten gemaakt, evenals bijvoorbeeld [gedaagde 2]; de ene dag was hij daarmee ‘enige uren’ en soms was hij daarmee ‘een hele dag bezig.’
Zijn opvolger [betrokkene 3] verklaart onder meer het volgende. ‘Mijn werkzaamheden bij Mens|Data waren van tweeërlei aard. Ten eerste verzorgde ik in de ochtend de nieuwsverslaggeving voor newwws.net, de b.v. naar de gelijknamige website. Grofweg was ik hier een flink deel van de ochtend mee bezig, ongeveer van half negen tot half twaalf. Wezenlijk structureel werk voor andere firma’s dan de genoemde, was niet aan de orde.’ Hij noemt dan incidenteel werk voor Mountain View. Dit is verder niet aan de orde omdat er niets concreets wordt gesteld tegenover de stelling van gedaagden dat incidentele werkzaamheden voor deze b.v. aan Mens|Data zijn vergoed.
Wat betreft het betoog dat er door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] voor Newwws.net B.V. is gewerkt, overweegt de rechtbank het volgende. Door de curator is nog steeds niet inhoudelijk gereageerd op het reeds bij antwoord uitgebreid gevoerde betoog dat de b.v. Newwws.net moet worden onderscheiden van de gelijknamige website waaraan Mens|Data al vóór de oprichting van Newwws.net B.V. werkte en ook daarna is blijven werken, kort gezegd onder de druk van de economische omstandigheden. Dit betoog, in de kern erop neer komend dat Mens|Data het bijhouden van de site, het maken van berichten daarvoor, als een van de eigen kernactiviteiten zag, mag juist of onjuist zijn, het eist wél een onderbouwde reactie van de curator. Door die niet te geven, maar slechts te herhalen dat werknemers verklaren voor Newwws.net dan wel Newwws.net B.V. te hebben gewerkt, wat bovendien de mogelijkheid van verwarring tussen b.v. en site, die uit sommige van de verklaringen zelfs blijkt, open laat, heeft de curator zijn stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd.
De rechtbank passeert het betoog dat door andere vennootschappen – kennelijk zijn Mountain View Europe en Hill Knowledge bedoeld – gebruiksvergoedingen betaald hadden moeten worden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet het ervoor worden gehouden dat dit standpunt berust op het in het tussenvonnis onder 34 verworpen betoog van de curator.
De curator beroept zich thans ook op de regel van artikel 2:247 lid 1 BW Pro. Overeenkomsten zoals die waarbij de aandeelhouder van Mens|Data werkzaamheden uitbesteedde aan Hill Knowledge moeten volgens de curator schriftelijk worden vastgelegd in verband met de personele verhouding tussen Mens|Data, haar enig aandeelhouder en bestuurder Mens|Data Holding van wie [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de aandeelhouders en bestuurders zijn, en Hill Knowledge, van wie [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de vennoten zijn. De curator stelt dat de desbetreffende rechtshandelingen vernietigd zijn overeenkomstig de laatste zin van genoemd artikellid.
Voor zover de curator hierop thans de redenering grondt dat nu de overeenkomsten vernietigd zijn, betaling voor de ter beschikking gestelde arbeidskracht kan worden gevorderd, gaat hij ten onrechte voorbij aan het gegeven dat als er al van vernietiging sprake is, ook door Mens|Data terugbetaald zal moeten worden. Zonder nadere toelichting op dit punt, die, mede gezien het faillissement van Mens|Data, noodzakelijk is, moet zijn betoog als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.
De verwijzing door de curator naar de problematiek van het tegenstrijdige belang (het noemen van het Duplicato-arrest) is door hem niet tot een afzonderlijke stelling uitgewerkt en behoeft dus geen bespreking.
Het adressenbestand (37)
Dit onderwerp speelt geen zelfstandige rol meer omdat de curator aangeeft dat het tot de problematiek van de verschoven uren dient te worden gerekend.
De IAS-verbinding (38)
In het tussenvonnis is reeds overwogen dat de rechtbank het betoog van de curator op dit onderdeel verwerpt.
Cursussen door [gedaagde 2] voor andere vennootschappen gegeven (39 en 40)
De reactie van gedaagden, althans [gedaagde 2], is op dit punt, zoals in het tussenvonnis is overwogen, bij antwoord geweest dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat het haar niet zou zijn toegestaan voor anderen te werken. De rechtbank heeft vervolgens onder meer overwogen dat de holding tekortschiet tegenover Mens?Data als zij [gedaagde 2] ook aan een andere dochter-vennootschap beschikbaar stelt en dat dit in ieder geval is gebeurd in tijd, doordat [gedaagde 2] kennelijk niet full-time voor Mens?Data, maar ook voor anderen werkte. Voorts betekent het volgens het tussenvonnis in beginsel dat als uit de administratie van Mens?Data niet anders kan worden afgeleid dan dat [gedaagde 2] full-time beschikbaar was, in beginsel daaruit ook kan en mag worden afgeleid dat alle resultaten van arbeidsinspanningen van [gedaagde 2] de b.v. ten goede zouden komen.
Het standpunt van gedaagden is thans in zoverre verduidelijkt, dat zij aangeven dat [gedaagde 2] full-time – in de zin waarin dat met de holding overeengekomen was – beschikbaar was voor Mens|Data en dat zij nevenactiviteiten voor andere b.v.’s verrichtte.
Anders dan gedaagden kennelijk menen, gaat het hierbij niet om de vraag of [gedaagde 2] hard werkte. Het gaat ook niet om de vraag of zij nevenwerkzaamheden heeft.
Het gaat om de vraag of de holding haar werkelijk full-time ter beschikking van Mens|Data heeft gesteld dan wel haar ter beschikking van meerdere vennootschappen stelde en of zij in dat verband haar verplichtingen tegenover de holding nakwam, waarbij de aanduiding full-time een nadere uitleg behoeft die in de eerste plaats te vinden moet zijn in de administratie van Mens|Data.
In dit licht moeten dan ook de vragen aan de curator worden gezien om bij akte gespecificeerd te stellen met welke werkzaamheden de holding en/of [gedaagde 2] tekort is geschoten, dan wel gespecificeerd aan te geven ten aanzien van welke werkzaamheden van [gedaagde 2] de administratie van Mens?Data onvoldoende gegevens bevat.
Vooral aan de hand van schriftelijke verklaringen heeft de curator zijn stellingen nader uiteengezet. Het volgende is daarbij naar voren gebracht.
[gedaagde 2] zou (te) veel thuis hebben gewerkt. Dat is op zichzelf niet relevant. Daargelaten dat thuis werken niet ongebruikelijk is, blijkt er namelijk niet uit dat [gedaagde 2] daar niet voor Mens|Data werkte, terwijl bovendien Mens|Data kennelijk met dit thuis werken instemde. Gesteld noch gebleken is namelijk dat overeengekomen was dat zij haar werkzaamheden niet thuis zou verrichten. Op zichzelf is het ongebruikelijk noch onredelijk – hooguit misschien, maar dat is niet aan de orde, onverstandig – dat iemand met de functie en de werkzaamheden als [gedaagde 2] kennelijk had, zonder daarvan opgave te doen, thuis werkt. Van het thuis werken hoeft op zichzelf uit de administratie niet te blijken, tenzij overeengekomen was dat de thuis gewerkte uren geregistreerd zouden worden, hetgeen gesteld noch gebleken is.
Dat [gedaagde 2] bij haar werk thuis en elders moeilijk traceerbaar was en geen direct klantencontact zou hebben gehad en dat het daarom voor anderen moeilijk na te gaan was wat zij deed, is om de hiervoor genoemde redenen evenmin relevant.
Voorts betoogt de curator dat uit verklaringen van [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] blijkt dat cursussen die [gedaagde 2] gaf, uit Mens|Data gehaald en naar Mountain View overgebracht werden. Kennelijk gaat dit om de zogenaamde Masterclass cursussen, waarover Mountain View mailings deed uitgaan. Gedaagden stellen dat voor zover Mens|Data bij de organisatie hiervan betrokken was, zij daarvoor een overeengekomen vergoeding van Mountain View ontving. Mede gelet op het onder 2.14 overwogene duidt dit nog niet op onbehoorlijk bestuur (zie 2.1).
De ex-werknemer [betrokkene 7] verklaart dat [gedaagde 2] voor Newwws.net werkte. Zij schreef vaak berichten voor de site. Niet is verklaard dat zij voor de gelijknamige b.v. werkte en ook is niet uit de verklaringen af te leiden dat zij voor deze b.v. cursussen gaf in de tijd die zij aan Mens|Data had moeten besteden.
Uit het onweersproken door gedaagden naar voren gebrachte moet overigens worden afgeleid dat binnen Mens|Data zelf besloten was dat ook toen Newwws.net B.V. opgericht was, nog werk voor Newwws.net binnen Mens|Data gedaan kon worden, zoals ook tevoren al gebeurde. Dit blijkt onder meer uit het verslag van de stafvergadering van 23 augustus 1999. Nu niets wordt gesteld dat tot een andere conclusie moet leiden – dus óf dat [gedaagde 2] wél voor Newwws.net B.V. werkte, óf dat Mens|Data het met genoemde activiteiten niet eens was – kan de conclusie van de curator dat zij zonder dat Mens|Data daarmee instemde of daar zicht op had voor de andere b.v. werkte, niet worden gevolgd. Voor zover de curator bedoelt dat mogelijk nevenactiviteiten zijn verricht voor Newwws.net B.V en dat die dan ten koste van Mens|Data zijn gegaan, is het betoog niet onderbouwd met feiten.
Tot slot verklaren de ex-werknemers dat [gedaagde 2] niet hard genoeg werkte. De rechtbank heeft reeds overwogen dat dit niet aan de orde is bij de vraag of zij full-time beschikbaar was. Het wordt kennelijk ook als zelfstandig verwijt aangevoerd. De hier bedoelde verklaringen zijn de meest karakteristieke van de verklaringen. Het gaat in deze verklaringen, waarop de curator zijn betoog bouwt en blijft bouwen, uiteindelijk niet om feiten, maar om conclusies, beoordelingen en bovendien irritaties. Dat die mogelijk op een fout beleid van de holding duiden, en dat is nog geen onbehoorlijk bestuur.
De curator stelt niet dat de holding [gedaagde 2] zodanig ter beschikking van Mens|Data en andere vennootschappen stelde dat daaruit blijkt dat zij [gedaagde 2] minder dan overeengekomen was ter beschikking stelde, of bij het full-time ter beschikking van Mens|Data stellen op een andere wijze wist of behoorde te weten dat dit het geval was. Voor zover bedoeld is, zoals de rechtbank in het tussenvonnis onder 39 waarschijnlijk achtte, dat de holding tekortschoot in de nakoming van de managementovereenkomst, wordt het betoog van de curator derhalve verworpen.
Concluderend is de rechtbank op dit onderdeel van oordeel dat de curator uiteindelijk te weinig heeft gesteld dat mits bewezen tot de conclusie kan leiden dat hetzij de holding hetzij [gedaagde 2] tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen die het full-time ter beschikking stellen van [gedaagde 2] door de holding voor de holding en [gedaagde 2] in het leven riep.
Conclusie
De slotsom uit het voorgaande is, dat nu er ten aanzien van geen van de vier elementen van onbehoorlijk besturen voldoende is gesteld om hetzij de conclusie dat er onbehoorlijk is bestuurd te kunnen dragen, hetzij (daardoor) tot een omkering van de bewijslast te komen op grond van art. 2:248 BW Pro, de primaire vorderingen moeten worden afgewezen.
De beoordeling van de subsidiaire vorderingen
De rechtbank blijft bij wat zij in het tussenvonnis reeds over de subsidiaire vorderingen heeft overwogen. Anders dan gedaagden menen is er naar het oordeel van de rechtbank geen fout gemaakt in rechtsoverweging 45 van het tussenvonnis. Inderdaad wordt daar overwogen dat het bedrag van de koopsom voor toewijzing in aanmerking zal komen. Het gaat immers niet alleen om ontbinding van de koop. Zoals de rechtbank in dezelfde overweging aangeeft, oordeelt zij dat het geheel van handelingen vermeld in het tussenvonnis onder 8, 12 en 13 tot gevolg heeft gehad dat aan de boedel zowel de inventaris als de waarde van de inventaris is onttrokken, zodat hierdoor de schuldeisers benadeeld zijn. De curator roept dus op goede gronden de nietigheid van die handelingen in.
Wat betreft de werkzaamheden voor Hill Knowledge betogen de gedaagden dat al het werk voor haar is verricht door [gedaagde 3]. Daar tegenover staat, gelet op het in het tussenvonnis onder 47 en het in dit vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 overwogene niets dat het betoog van de curator steunt. De vordering tegen Hill Knowledge zal dus moeten worden afgewezen.
Het voorgaande betekent dat de vordering tegen de holding, [gedaagde 2] en [gedaagde 3], zoals in het tussenvonnis onder 45 en 46 overwogen, zal worden toegewezen voor € 20.967,- en € 6.274,87.
Nu beide partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten tussen hen in die zin worden gecompenseerd dat zij ieder haar eigen kosten dragen.
De beslissing
De rechtbank
veroordeelt de holding, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de één betaalt, ook de anderen daardoor gekweten zijn, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen € 27.241,87 (zevenentwintigduizentweehonderd-eenenveertig euro en 87 cent) met de wettelijke rente daarover vanaf 10 augustus 2001,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
verstaat dat iedere partij de eigen kosten van deze procedure draagt,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2005.