Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 128137 / KG ZA 05-365
Datum vonnis: 22 juli 2005
Vonnis in kort geding
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
V.O.F. DROGISTERIJ [eiser],
gevestigd te Malden,
2. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser 3],
wonende te [woonplaats],
eisers bij dagvaarding van 22 juni 2005,
procureur mr. J.F.E. van Halder,
advocaat mr. T.L. Hemrica te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Malden,
gedaagde,
procureur mr. H.M.G. van Lotringen,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2] BOUW B.V.,
gevestigd te Wijchen,
gedaagde,
procureur en advocaat mr. W.J.G.M. van den Broek.
Eisers zullen hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk [eiser] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk respectievelijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1. Het verloop van de procedure
1.1. [eiser] heeft gedaagden ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals is weergegeven in de dagvaarding, met dien verstande dat zij ter zitting haar eis heeft vermeerderd zoals hierna vermeld.
1.2. Gedaagden hebben zich niet verzet tegen de eisvermeerdering. Zij hebben geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
1.3. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeen-komstig hun overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
2.1. [eiser] exploiteert in het winkelcentrum van Malden een drogisterij. [eiser] is lid van de Coöperatieve Vereniging van Eigenaren in het Winkelcentrum “Malden” u.a. en van de Vereniging tot Beheer van het Openbaar Gebied Winkelcentrum “Malden” (VBOG). Het winkelcentrum is in of omstreeks 1975 gebouwd.
2.2. Het winkelcentrum wordt in opdracht van de coöperatieve vereniging van eigenaren en de VBOG gerenoveerd. [gedaagde 1] is een van de deelplanontwikkelaars van de renovatie en heeft [gedaagde 2] aangetrokken als aannemer.
2.3. Begin mei 2005 is [gedaagde 2] begonnen met het vervangen van de puien van de winkels die in het winkelcentrum aan de overdekte passage – hierna: de passage – gevestigd zijn waar ook de drogisterij van [eiser] is gevestigd. Ook de pui van [eiser] is in die periode vervangen. In verband daarmee is door [gedaagde 2] bij [eiser] een brandwerende plaat die zich in de koof boven de pui bevond,
tot stukken gemaakt en verwijderd. Een dergelijke plaat zit of zat ook boven de puien van de andere winkels aan de passage.
2.4. Op 27 mei 2005 is onder meer in de drogisterij van [eiser] astbesthoudend stof aangetroffen – hierna: het asbestincident.
In de avond van 27 mei 2005 en de daaropvolgende nacht zijn eerst de passage en andere daaaraan gevestigde winkels dan de drogisterij van [eiser] door een gespecialiseerd ontdaan van vrijgekomen asbeststof en in de daarop volgende dagen de drogisterij van [eiser].
2.5. De drogisterij van [eiser] is in verband met het asbestincident leeggehaald. (Een gedeelte van) de verwijderde winkelvoorraad is elders opgeslagen. Sinds 27 mei 2005 is de drogisterij van [eiser] gesloten.
2.6. De asbeststof die in de drogisterij is aangetroffen is in ieder geval afkomstig uit de verwijdere brandwerende plaat in de koof boven de pui van de drogisterij en mogelijk uit brandwerende platen die boven de puien van andere winkels aan passage zitten of hebben gezeten.
3. Het geschil
3.1. Zakelijk weergegeven vordert [eiser] na vermeerdering van eis hoofdelijke veroordeling van gedaagden om haar € 100.000,00 te betalen als voorschot op de schadevergoeding in verband met het asbestincident. Zij legt aan haar eis ten grondslag dat gedaagden jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld door asbesthoudend stof te (laten) verspreiden. Volgens [eiser] hadden gedaagden als respectievelijk projectontwikkelaar en aannemer moeten weten dat een brandwerende plaat zoals die in de koof boven de winkelpuien, mogelijk van asbesthoudend materiaal was gemaakt. Desondanks heeft [gedaagde 2] zonder voorzorgsmaatregelen in ieder geval de plaat boven
de drogisterij gesloopt om hem te kunnen verwijderen en heeft [gedaagde 1] dit laten gebeuren, aldus [eiser]. Zij stelt een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen te hebben omdat zij sinds de gedwongen sluiting van de drogisterij op 27 mei 2005 geen inkomsten heeft en zij zonder voorschot op de schadevergoeding financieel niet in staat is om de winkel opnieuw te bevoorraden. [eiser] stelt dat zij zonder volledig nieuwe winkelvoorraad de winkel niet hoeft te openen omdat niemand in een drogisterij producten koopt waar mogelijk door de cliëntele als kankerverwekkend beschouwd asbeststof op heeft gelegen.
3.2. Gedaagden voeren gemotiveerd verweer.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Niet in geding is dat [gedaagde 2] de brandwerende plaat in de koof boven de pui van de drogisterij tot stukken heeft gemaakt om die te kunnen verwijderen en dat daarbij asbesthoudend stof is vrijgekomen dat zich in de drogisterij heeft verspreid. De eerste vraag is of deze werkwijze van [gedaagde 2] als een onrechtmatige daad van [gedaagde 2] jegens [eiser] heeft te gelden. [gedaagde 2] stelt van niet omdat volgens haar [eiser] als eigenaar van het pand wist of had moeten weten dat de plaat in de koof van asbesthoudend materiaal was gemaakt en zij zelf niet op de aanwezigheid van asbest in de pla(at(en) bedacht hoefde te zijn. Volgens [gedaagde 2] had [eiser] haar moeten melden dat de plaat asbesthoudend was, te meer omdat het slecht te zien is of een plaat van asbesthoudend materiaal is gemaakt en zij zelf niet op de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal bedacht hoefde te zijn.
4.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient een aannemer te weten dat in de jaren zeventig van de vorige eeuw asbesthoudende platen juist om hun (brandwerende) eigenschap aangebracht werden in gebouwen. Nu [gedaagde 2] zelf stelt dat het moeilijk te zien is of een plaat van asbesthoudend materiaal is gemaakt, had zij er niet op mogen vertrouwen, zoals zij stelt te hebben gedaan, dat [eiser] wel zou weten of de plaat asbesthoudend materiaal bevatte en dat [eiser] het haar zou melden als de plaat van asbest was. Daarbij komt dat de locatie van de plaat, in de koof boven de pui, voor [gedaagde 2] als aannemer een aanwijzing had moeten zijn, toen zij op de plaat stuitte bij de afbraak van de koof, dat de plaat mogelijk een brandwerende functie had en daarom, gelet op de periode waarin het winkelcentrum was gebouwd, zeer waarschijnlijk asbesthoudend materiaal zou bevatten. [gedaagde 2] had de plaat dan ook niet zonder nader onderzoek in stukken mogen breken/zagen/boren om hem te kunnen verwijderen. Jegens [eiser] is de handelwijze van [gedaagde 2] dan ook onrechtmatig.
4.3. Als gevolg daarvan is [gedaagde 2] aansprakelijk voor de schade die daaruit voortvloeit. Alsvorens in te gaan op de schade zal eerst beoordeeld worden of met betrekking tot het verwijderen van de plaat ook [gedaagde 1] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld.
4.4. Hoewel volgens [gedaagde 1] de vervanging van de puien in de passage niet tot haar werkzaamheden als deelplanontwikkelaar behoorde, heeft zij de vervanging van de puien wel op zich genomen. Maar het was niet [gedaagde 1] die de plaat boven de pui van de drogisterij (en mogelijk ook dergelijke platen boven puien van andere winkels aan de passage) tot stukken heeft gemaakt waarbij asbeststof is verspreid. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde 1] [gedaagde 2] heeft opgedragen om de plaat boven de pui van de drogisterij (en mogelijk ook platen boven andere winkels aan de passag) zonder onderzoek naar asbest in stukken te breken, zagen en/of boren. Daarom kan niet gezegd worden dat [gedaagde 1] zelf in de zin van artikel 6:162 BW Pro jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld. Voor aansprakelijkheid krachtens artikel 6:170 BW Pro of artikel 6:171 BW Pro bestaat voorshands geen grond nu niet aannemelijk is dat [gedaagde 2], al dan niet als ondergeschikte, werkte aan de uitvoering van de werkzaamheden door [gedaagde 1]. Immers [gedaagde 1] is van die werkzaamheden niet de uitvoerder geweest, maar de opdrachtgever. Dit leidt ertoe dat voor zover de vordering is ingesteld tegen [gedaagde 1], de vordering zal worden afgewezen en dat [eiser] in de proceskosten van [gedaagde 1] zal worden veroordeeld.
4.5. [eiser] stelt dat zij voor meer dan € 176.000,00 aan bedrijfsschade heeft geleden als gevolg van de verspreide asbeststof in de drogisterij. Zij baseert zich op een rapport van 29 juni 2005 dat naar aanleiding van een in haar opdracht uitgevoerd onderzoek door Zuid-Nederlands Expertisebureau B.V. te Breda is opgesteld. Een kopie van het rapport is in het geding gebracht. [gedaagde 2] betwist de juistheid
van dat rapport. Zij beroept zich op het in haar opdracht door Ernst & Young Accountants gedane onderzoek naar de schadeclaim van [eiser]. Een kopie van het rapport van 15 juni 2005 dat Ernst
& Young van dat onderzoek heeft gemaakt, is ook in het geding gebracht. In dat rapport wordt de theoretische winkelvoorraad
per 27 mei 2005 berekend op € 55.000,00 tot € 60.000,00. [gedaagde 2] stelt dat [eiser] niet de gehele winkelvoorraad had hoeven laten verwijderen en dat zij in zoverre haar schade niet heeft beperkt. Daarbij vindt [gedaagde 2] dat in ieder geval een gedeelte van de gereinigde en opgeslagen voorraad gewoon verkocht moet kunnen worden in de drogisterij. [gedaagde 2] is verder van mening dat van herinrichtingskosten niet of nauwelijks sprake kan zijn. Mocht de voorzieningenrechter een voorschot op schadevergoeding toekennen, dan vraagt [gedaagde 2] om een bankgarantie omdat zij in verband met de financiële situatie van [eiser] vreest voor een restitutierisico als naar aanleiding van een bodemprocedure blijkt dat (een deel van) het voorschot terugbetaald moet worden.
4.6. Omdat de door partijen in het geding gebrachte rapporten verschillen over de omvang van de schade die [eiser] heeft geleden door de asbeststof in de drogisterij, zal er naar de omvang van de schade nader onderzoek verricht moeten worden. Zo’n onderzoek hoort niet thuis in een kort gedingprocedure. Dat [eiser] schade heeft geleden is wel duidelijk en ook dat [eiser] een voorschot op vergoeding ervan nodig heeft om de drogisterij weer te kunnen openen. De voorzieningenrechter deelt niet de visie van [gedaagde 2]
dat [eiser] niet de hele winkelvoorraad weg had hoeven laten halen. [eiser] mocht zich verlaten op het advies hierover van de heer [betrokkene 1], directeur van Certichem Laboratory B.V. die
op 27 mei 2005 geconstateerd heeft dat zich in de gehele winkel asbeststof had verspreid. De voorzieningenrechter is het ook niet met [gedaagde 2] eens dat een gedeelte van de verwijderdere goederen weer terug kunnen in de schappen. Het is een feit van algemene bekendheid dat de vrees gerechtvaardigd is dat het publiek geen producten uit een drogisterij koopt wetende dat er asbeststof op heeft gelegen, ook al zijn de producten zelf of de verpakking ervan gereinigd.
[eiser]s stelling dat zij de gehele winkelvoorraad moeten vernieuwen alvorens zij de drogisterij weer kan openen, is om die reden niet op voorhand onaannemelijk. Aannemelijk is dat [eiser] als gevolg van de asbeststof in meer of mindere mate schade heeft aan de inventaris van de winkel. Ex aequo et bono zal de voorzieningen-rechter, gelet op al het door partijen op dit punt aangevoerde,
het voorschot op de vergoeding van schade aan de winkelvoorraad en de inventaris bepalen op € 70.000,00. [gedaagde 2] zal worden veroordeeld om dat bedrag aan voorschot op schadevergoeding te betalen aan [eiser]. Voor wat betreft het door [gedaagde 2] gestelde restitutierisico en het verzoek om in dat verband [eiser] een bankgarantie te laten stellen, heeft te gelden dat dit risico moet wijken voor het belang van [eiser] bij een voorschot op de vergoeding van de schade, vrij van kosten en rente.
4.7. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde 2] in de proceskosten van [eiser] worden veroordeeld, voor zover die niet zien op de tegen [gedaagde 1] ingestelde vordering, en met dien verstande dat het griffierecht van [eiser] waarin [gedaagde 2] wordt veroordeeld, gerelateerd is aan de hoogte van het toe te wijzen bedrag. Daardoor blijft een gedeelte van het griffierecht van [eiser]
(te weten € 770,00) voor rekening van [eiser].
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde 2] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis € 70.000,00 bij wijze van voorschot op schadevergoeding te betalen aan [eiser];
5.2. veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten van [eiser], tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.501,93 voor verschotten (te weten
€ 71,93 voor het uitbrengen van de dagvaarding en € 1.430,00 voor griffierecht) en op € 816,00 voor salaris procureur;
5.3. weigert het anders of meer door [eiser] gevorderde;
5.4. veroordeelt [eiser] in de proceskosten van [gedaagde 1], tot aan deze uitspraak bepaald op € 244,00 voor griffierecht en op € 816,00 voor salaris procureur;
5.5. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen
onder 5.1., 5.2. en 5.4. uitvoerbaar bij voorrraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2005.