Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 131691 / KG ZA 05-591
Datum vonnis: 21 september 2005
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOTAL CREATION B.V.,
statutair gevestigd te Arnhem, kantoorhoudende te Ede,
eiseres,
procureur mr. T.J. van Veen,
advocaat mr. C.J. van Dijk,
beiden te Ede,
tegen
mr. W.W. KORTEWEG,
handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tamminga Siegers B.V. te Duiven,
kantoorhoudende te Arnhem,
verweerder,
vrijwillig verschenen,
advocaat mr. S.A.H. Ramele te Arnhem.
Het verloop van de procedure
Total Creation heeft gevorderd als weergegeven in de concept-dagvaarding. De advocaat van Total Creation, de curator en de advocaat van de curator hebben de zaak bepleit. Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht. Na afloop van de mondelinge behandeling en na een schorsing heeft de voorzieningenrechter mondeling uitspraak gedaan en de partijen meegedeeld dat de schriftelijke neerlegging daarvan zal volgen.
De vaststaande feiten
1.1. Tamminga Siegers is bij vonnis van deze rechtbank van 14 september 2005 in staat van faillissement verklaard. Als curator is aangesteld mr. Korteweg.
1.2. De curator is voornemens de activa van Tamminga Siegers in zijn geheel te verkopen. Hij heeft een bod ontvangen van een partij die bestaat uit meerdere personen, waaronder de directeur van Tamminga Siegers en een grootaandeelhouder. Daarbij heeft deze partij de voorwaarde gesteld dat de bieding vervalt indien aan derden bedrijfsinformatie (over Tamminga Siegers) wordt verstrekt.
1.3. Total Creation is, evenals Tamminga Siegers, werkzaam in de grafische branche. Zij is geïnteresseerd in een overname van Tamminga Siegers. Zij heeft daarom aan de curator gevraagd haar informatie te verschaffen over het bedrijf van Tamminga Siegers. Het gaat daarbij om de navolgende informatie: “openstaande debiteuren met naam, Personeelsoverzicht met functie, leeftijd en salarisgegevens, onderhanden werkpositie, kostprijscalculatie, huurovereenkomst pand, dwangsom crediteuren, grootboekuitdraai 2005 en 2005 tot op heden”. De curator heeft aan Total Creation enige informatie verschaft maar niet deze specifiek door Total Creation gevraagde informatie.
1.4. Bij brief van 21 september 2005 heeft de rechter-commissaris aan de curator geschreven dat zij met hem van mening is dat bovenbedoelde specifieke informatie niet aan alle geïnteresseerde potentiële kopers, waaronder Total Creation, behoeft te worden verschaft en de curator voorts toestemming gegeven tot verkoop aan de hiervoor onder 1.2. bedoelde partij, onder de voorwaarde dat de curator het verloop van het onderhavige kort geding afwacht.
De vordering
2. Total Creation heeft gevorderd de curator te gebieden vóór donderdag 22 september 2005 te 12.00 uur haar alsnog te voorzien van alle informatie die redelijkerwijs benodigd is voor het uitbrengen van een gemotiveerde bieding, waaronder in ieder geval begrepen een actuele debiteurenlijst met naam, adres en woonplaatsgegevens. Verder heeft Total Creation gevorderd de curator te verbieden vóór 22 september 2005 te 17.00 uur (of zoveel later als vijf uren zijn verstreken na het tijdstip waarop de curator aan voormeld gebod heeft voldaan) met derden een koopovereenkomst te sluiten met betrekking tot de failliete boedel, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 500.000,--.
Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat haar vitale informatie wordt onthouden waarover de andere bieder wel beschikt. Daardoor wordt het Total Creation onmogelijk gemaakt een gemotiveerde bieding te doen en wordt zij daarvan feitelijk uitgesloten. Dat is volgens haar in strijd met artikel 6 van Pro de Mededingingswet (Mw) Daarnaast heeft Total Creation aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de handelwijze van de curator in strijd is met de zorgvuldigheid die een curator betaamt.
3. De curator heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken.
De beoordeling van de vordering
4. Ingevolge artikel 6, eerste lid, Mw zijn (onder meer) verboden overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dergelijke overeenkomsten zijn, ingevolge lid 2 van dit artikel, van rechtswege nietig. In dit geval gaat het om een overeenkomst tussen de curator en een potentiële koper van de failliete boedel. Niet valt in te zien dat een zodanige overeenkomst, ook al is daar een voorwaarde van geheimhouding aan verbonden, onder de werking van artikel 6 Mw Pro valt. Als een dergelijke overeenkomst al in strijd zou zijn met artikel 6 Mw Pro en nietig zou zijn, dan blijft de vraag of dat een grond zou kunnen zijn voor de onderhavige vorderingen, strekkende tot (kort gezegd) het verschaffen van de door Total Creation gewenste informatie. Dat kan voorshands niet worden aangenomen. Juist is wel dat de potentiële koper feitelijk een kennisvoorsprong heeft maar dat is, zo staat vast, enerzijds veroorzaakt omdat die koper eerder, al voor het faillissement, fusiebesprekingen met Tamminga Siegers heeft gevoerd en uit dien hoofde reeds beschikte over bedrijfsinformatie, en anderzijds omdat van de kopers deel uitmaken de directeur en een grootaandeelhouder van het gefailleerde bedrijf. Die kennisvoorsprong valt de curator derhalve niet aan te rekenen en die kan hij niet ongedaan maken. Dat zou alleen kunnen door aan iedere geïnteresseerde koper, waaronder Total Creation, diezelfde gedetailleerde en bedrijfsgevoelige informatie te verschaffen. Een rechtsplicht daartoe vloeit niet voort uit artikel 6 Mw Pro.
5. Rest de vraag of de curator onzorgvuldig en dus onrechtmatig jegens Total Creation heeft gehandeld door haar de gevraagde bedrijfsinformatie te onthouden. Daarbij staat het belang van de boedel voorop. Dat belang lijkt voorshands gediend bij een zo snel mogelijke transactie tegen een behoorlijke prijs. Dat kan worden gerealiseerd door verkoop aan de bedoelde potentiële koper. Vast staat dat de door die koper geboden prijs goed is en dat de verkoop op korte termijn kan plaatsvinden. Door het verschaffen aan Total Creation van de door haar gevraagde informatie bestaat weliswaar de kans dat een hogere prijs kan worden gerealiseerd, maar dat is onzeker en het is bovendien niet zeker of Total Creation uiteindelijk wel een bod zal willen uitbrengen. Als dat niet gebeurt staat de curator met lege handen, want hoogstwaarschijnlijk vervalt dan de bieding van de potentiële koper, gezien de door deze gestelde voorwaarde. In dat geval zou de verkoop van de boedel (ernstige) vertraging kunnen oplopen. Dat is onwenselijk omdat als onweersproken moet worden aangenomen dat de voordelen van een “going-concern-verkoop” in een branche waarom het hier gaat betrekkelijk snel verdampen, zeker indien concurrenten, zoals Total Creation, op de hoogte komen van bedrijfsgegevens. Onder deze omstandigheden is het alleszins gerechtvaardigd dat de curator kiest voor het zekere en behoorlijke bod en zich niet in het ongewisse begeeft door aan Total Creation de bedoelde informatie te verschaffen enkel met het oog op een mogelijk hogere opbrengst. Het handelen van de curator kan dan ook niet als onrechtmatig jegens Total Creation worden bestempeld. Daarbij moet ook worden bedacht dat de curator zich niet alleen door een zo hoog mogelijke opbrengst hoeft te laten leiden maar ook met andere belangen rekening mag en moet houden, zoals de maatschappelijke belangen verbonden aan de continuïteit van het over te dragen bedrijf en de daaraan verbonden werkgelegenheid. Dat laatste speelt hier zeker een rol. De curator heeft daarover onweersproken gesteld dat bij verkoop aan de potentiële koper de werkgelegenheid van een aanzienlijk deel van het personeel van de gefailleerde onderneming is gewaarborgd, terwijl dat bij een mogelijke verkoop aan Total Creation onzeker is.
6. De slotsom is dat de voorziening moet worden geweigerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Total Creation de kosten van deze procedure moeten dragen.
De beslissing
De voorzieningenrechter
weigert de gevorderde voorziening,
veroordeelt Total Creation in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op € 816,-- voor salaris en op € 244,-- wegens vast recht,
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E. Davelaar op 21 september 2005, terwijl de motivering van voormelde beslissing op 23 september 2005 afzonderlijk op schrift is gesteld.
de griffier de rechter