Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 129397 / KG ZA 05-448
Datum vonnis: 27 september 2005
Vonnis in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AQUADANCE B.V.,
gevestigd te Groningen,
eiseres bij dagvaarding van 25 augustus 2005,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. R.J. Skála te Haren,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
kantoorhoudende te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. D. Timmerman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Aquadance en Heineken genoemd worden.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Aquadance heeft Heineken ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals is weergegeven in de dagvaarding.
1.2. Heineken heeft geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
1.3. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig hun overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
2.1. Aquadance heeft bij schriftelijke huurovereenkomst
van 9 augustus 2002, per 1 augustus daarvóór het pand aan
de Parkweg 96-98 te Nijmegen – hierna: het pand – als onderhuurder van Heineken, de huurder, gehuurd. Aquadance heeft het pand gehuurd in verband met de overname door haar van de discotheek
die in het pand gevestigd was. De discotheek werd geëxploiteerd door een derde.
2.2. Met de toenmalige exploitant van de discotheek is Aquadance op 21 juni 2002 een koopovereenkomst aangegaan over de overdracht van de eigendom van de inventaris van de discotheek. In de op 5 juli 2002 ondertekende schriftelijke vastlegging van de koop – hierna:
de koopovereenkomst – staat onder meer:
‘’2. (...) Aquadance (...)
die verklaart te kopen en in eigendom te zullen aanvaarden, het door verkoper voor eigen rekening gedreven bedrijf gevestigd aan de Parkweg 98 te weten Danserij De Revolutie.
De gehele inventaris, zoals omschreven op de aan dit koopkontrakt aangehechte, door partijen geparafeerde staat (...)”
2.3. In de aan de koopovereenkomst gehechte inventarislijst staat onder andere:
“BOVENBAR
1 Bar 5 meter + achterbar + luifel
GROTE ZAAL
(...)
1 Bar + achterwand + bovenluifel ca. 7 mtr”
2.4. De levering van de inventaris heeft blijkens schriftelijke leveringsovereenkomst van 5 augustus 2002 op die datum plaatsgehad.
2.5. Begin augustus 2002 is Aquadance aangevangen met
de exploitatie van de discotheek. Bij brief van 20 december 2002
aan onder andere Heineken, heeft Aquadance geschreven:
“Tot onze spijt moeten wij u mededelen dat wij wegens instortingsgevaar Lounge Danserij De Revo per december 19-12-2002 zullen moeten sluiten.”
De discotheek is sedertdien niet meer open geweest.
2.6. Bij beschikking van de rechtbank, sector kanton, locatie Nijmegen van 8 augustus 2003, is op verzoek van Aquadance een voorlopig deskundigen-onderzoek gelast naar de staat van het pand. Het bouwkundig onderzoek is verricht door Heerkens Architecten
te Nijmegen. In het verslag van 12 oktober 2003 van het onderzoek
dat Heerkens Architecten op 3 oktober 2003 heeft verricht in het pand
– hierna: het bouwkundig verslag – staat onder meer:
“A HET ONDERZOEK
(...)
4 Interieur: plafond en luifels boven de bar
Plafond boven de bar: het plafond is in het midden 235 mm verzakt tov
de oorspronkelijke ophanghoogte. Ca 1 m2 van het plafond is opgebroken om inzicht te krijgen in de samenstelling en constructiewijze (...) De oorspronkelijke balklaag verkeert in een goede staat op de plaats van inspectie. De afmetingen en onderlinge afstanden zijn als te doen gebruikelijk Aan de balklaag zijn latten bevestigd, waarop riet-stucwerk is aangebracht, daterend mogelijk uit de eerste helft van de 20e eeuw. Daaronder is een raster van balkjes en latten aangebracht, dat ondoelmatig is bevestigd aan bovenliggend hout en stucwerk. Tegen dit raster zijn 18 mm dikke multiplex platen geschroefd.
Het geluidwerend plafond (15 cm schuimrubber en dubbele gipsplaten) is hieraan bevestigd met uitsluitend lijmverbindingen. Aan dit geluidwerend plafond zijn twee luifels opgehangen. De geluidwerende gelijmde constructie is niet berekend op het dragen van extra belastingen. Mede door de slechte constructie van het lattenraster is het plafond bezweken onder de last van
de aan het geluidwerend plafond opgehangen luifels. De lijmverbindingen zijn grotendeels verbroken. Het plafond staat op instorten. (...) Tijdens het onderzoek is een ondersteuning aangebracht met schroefdrempels om veilig onderzoek te kunnen doen. Vanwege instortingsgevaar is besloten deze ondersteuning voorlopig te laten staan. Een van de luifels is met een staaf ijzer (schroefdraad) door het gehele dakpakket heen opgehangen aan het dakbeschot: een klos hout is op het dak aangebracht, en afgedekt met dakbedekking. Duidelijk is dat deze ophangconstructie is aangebracht nadat het plafond al verzakt was.”
2.7. De kamer van Koophandel en Fabrieken voor Groningen
heeft bij beschikking, gericht aan Aquadance, van 2 september 2005, Aquadance op grond van art. 2:19a van het Burgerlijk Wetboek (BW) per die datum ontbonden. In de beschikking staat daarover:
“Op deze datum (2 september 2005, vzr) deden zich nog de volgende van
de in onze brief van 14 september 2004 genoemde omstandigheden voor:
- het voor de inschrijving in het handelsregister verschuldigde bedrag is gedurende tenminste een jaar na de datum waarop dat voldaan had moeten zijn niet voldaan;
- de rechtspersoon heeft tenminste een jaar geen gevolg gegeven aan een aanmaning tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting;
- de rechtspersoon is meer dan een jaar in gebreke met de nakoming van de verplichting tot het openbaarmaken van zijn jaarstukken.
Volgens de ons ter beschikking staande gegevens beschikt de rechtspersoon niet over baten. Daardoor is de rechtspersoon op het moment van ontbinding opgehouden te bestaan. Wij hebben dit eveneens in het handelsregister ingeschreven, waarmee de registratie van deze rechtspersoon is vervallen.
Indien u bezwaar wenst te maken tegen deze ontbindingsbeschikking, dient u dit schriftelijk te doen waarbij u de reden(en) van uw bezwaar aangeeft.
Dit bezwaar dient uiterlijk op 15 oktober 2005 door ons ontvangen te zijn.”
1.8. Bij brief van 13 september 2005 aan de Kamer van Koophandel Groningen heeft de advocaat van Aquadance bezwaar gemaakt tegen de ontbinding van Aquadance omdat er volgens Aquadance wel baten zijn, in de vorm van een vordering op Heineken, begroot op
€ 1.000.000,00 uit hoofde van wanprestatie als verhuurder van
het pand.
3. Het geschil
3.1. Aquadance vordert een voorschot ten bedrage van € 160.000,00
op vergoeding van schade van ruim € 1.000.000,00 die zij stelt te lijden omdat Heineken voor exploitatie van een discotheek geen deugdelijk pand aan haar verhuurt, vooral omdat het plafond op instorten staat. Aquadance steunt haar vordering op het bouwkundig verslag en op een in opdracht van haar door financieel adviesbureau G.N. van Dijk
te Groningen gemaakte schadeberekening. De schadeberekening is
bij brief van 2 juni 2005 aan Aquadance verzonden. Aquadance heeft
de berekening in het geding gebracht.
3.2. Als eerste verweer voert Heineken aan dat Aquadance
niet-ontvankelijk is in haar vordering omdat Aquadance ontbonden is. Als inhoudelijk verweer voert Heineken aan dat niet het pand
gebreken vertoont die exploitatie van de discotheek in de weg staan, maar dat de belasting van het plafond door met name de luifels boven
de bar(s) gevaar oplevert, waar zij niet aansprakelijk voor is.
Daarbij betwist Heineken de juistheid van de in het geding gebrachte schadeberekening.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Aquadance is bij beschikking op 2 september 2005 door
de Kamer van Koophandel Groningen ontbonden ex art. 2:19a BW. Omdat er op dat moment bij de Kamer van Koophandel geen baten bekend waren die vereffend konden worden, had zo volgt uit art. 2:19 lid 4 BW Pro, de ontbinding tot gevolg dat Aquadance direct heeft opgehouden te bestaan, zoals de Kamer van Koophandel heeft aangetekend in het handelsregister, juist omdat uit de parlementaire geschiedenis van Boek 2 BW volgt dat de wetgever over het wel of niet bestaan van een rechtspersoon geen onduidelijkheid wil hebben.
Het betoog van de zijde van Aquadance dat als gevolg van het op 13 september 2005 tegen de ontbindingsbeschikking van de Kamer van Koophandel ingediende bezwaarschrift, de werking van de beschikking is opgeschort en dat Aquadance daarom weer bestaat, kan niet worden gevolgd. Art. 6:16 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat bezwaar of beroep de werking van het besluit waartegen het is gericht niet opschort, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Een dergelijk wettelijk voorschrift is er niet ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een beschikking ex art. 2:19a BW.
Dit betekent dat Aquadance ten tijde van het aanhangig maken van
dit kort geding bij dagvaarding van 25 augustus 2005 nog bestond,
maar ten tijde van de zitting op 13 september 2005, niet meer.
Als niet meer bestaande rechtspersoon is Aquadance in dit kort geding niet-ontvankelijk en zal zij in de proceskosten worden veroordeeld,
ook al kunnen die kosten zolang Aquadance niet bestaat, niet bij haar worden ingevorderd.
4.2. Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter erop dat iedere gerechtigde tot mogelijk toch aanwezig vermogen van Aquadance,
dus niet alleen (bijvoorbeeld) de voormalig directeur en enig aandeelhouder van Aquadance, maar ook schuldeisers van Aquadance, op grond van art. 2:23c BW heropening van de vereffening van
het vermogen van Aquadance kunnen verzoeken bij de rechtbank Groningen. Als dat verzoek gehonoreerd wordt, zal Aquadance voor
de afwikkeling van de vereffening weer bestaan. Evenwel geeft
de voorzieningenrechter de voormalig bestuurder en enig aandeelhouder van Aquadance, die ter zitting aanwezig was, mee dat voor het geval hij heropening van de vereffening van het vermogen
van Aquadance verzoekt teneinde in kort geding een voorschot
op schadevergoeding te kunnen vorderen, het zeer waarschijnlijk is
dat de vordering om (een van) de navolgende redenen afgewezen
zal worden.
4.3. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet
het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Daarbij mag het risico van onmogelijkheid van terugbetaling
– bij afweging van de belangen van partijen – niet aan toewijzing in de weg staan.
4.4. Voor het bestaan van de vordering is in dit geval noodzakelijk dat Heineken aansprakelijk is voor het geconstateerde instortings-gevaar van het plafond, nu de discotheek kennelijk om die reden is
gesloten. Uit het bouwververslag komt met betrekking tot het plafond naar voren dat het instortingsgevaar vooral te wijten is aan de extra belasting van het plafond, kennelijk vooral door de luifels. Heineken is daar niet verantwoordelijk voor. De luifels zijn immers eigendom van Aquadance. Als over de aansprakelijkheid van Heineken voor het instortingsgevaar van het plafond en daarmee over het bestaan van
de vordering anders geoordeeld zal worden dan hier gemeld,
is toewijzing van de vordering die Aquadance in dit kort geding heeft willen instellen zeer waarschijnlijk ook niet mogelijk omdat de omvang van de vordering niet in hoge mate aannemelijk is. De door Aquadance in het geding gebrachte schadeberekening wordt door Heineken betwist en is niet met stukken onderbouwd die de juistheid van
de aantallen en cijfers in de berekening aannemelijk maken. Ten slotte zal waarschijnlijk ook het risico dat Aquadance een van Heineken ontvangen voorschot niet terug kan betalen als in een bodem-procedure zou komen vast te staan dat het voorschot ten onrechte is ontvangen, aan toewijzing in de weg staan omdat er kennelijk geen ander postief vermogen is dan de gestelde vordering op Heineken
en van de zijde van Aquadance niet is weersproken dat er nog diverse schuldeisers van Aquadance zijn.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart Aquadance niet-ontvankelijk in dit kort geding;
5.2. veroordeelt Aquadance in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Heineken bepaald op € 244,00 voor griffierecht en op € 816,00 voor salaris procureur;
5.3. verklaart de proceskostenveroordeling sub 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde uitgesproken op 27 september 2005.