Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 115474 / HA ZA 04-1237 & 120607/ HA ZA 04-2189
Datum vonnis: 7 december 2005
Vonnis
in de hoofdzaak met rolnummer 04-1237 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE DUIVEN,
zetelend te Duiven,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur en advocaat mr. D.A.J.M. Melchers,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARJATEX VASTGOED B.V.,
gevestigd te Westervoort,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur en advocaat mr. A.J.B. Ross,
en in de vrijwaringszaak met rolnummer 04-2189
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARJATEX VASTGOED B.V.,
gevestigd te Westervoort,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur en advocaat mr. A.J.B. Ross,
tegen
[gedaagde],
wonende te Westervoort,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. B. Martens te Arnhem.
Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure in de hoofdzaak tot het tussenvonnis van 29 december 2004 wordt naar dat vonnis verwezen, voor de vrijwaring wordt verwezen naar het tussenvonnis van 4 mei 2005. Ter uitvoering van deze tussenvonnissen is gelijktijdig in beide zaken een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
In de hoofdzaak
1.1 Arjatex exploiteert een groothandel in textielproducten en agenturenhandel in textiel. Arjatex is op zoek naar een nieuwe locatie voor de uitbreiding van haar bedrijf, zowel kantoorruimte als opslagruimte. In dat kader heeft de directeur van Arjatex, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), op 18 augustus 2000 in een overleg met de Gemeente interesse getoond voor de aankoop van bouwkavel 10 van het bedrijventerrein Centerpoort-Zuid te Duiven, kadastraal bekend gemeente Duiven, sectie F, nummer 1719. De Gemeente is eigenares van dit bedrijventerrein. Naar aanleiding van dit overleg is afgesproken dat dit kavel tot en met 30 september 2000 voor Arjatex zou worden gereserveerd.
1.2 Op 20 februari 2001 heeft de Gemeente een koopovereenkomst aan [betrokkene 1] gestuurd, gevolgd door een aangepaste versie op 7 maart 2001.
1.3 Bij brief van 11 mei 2001 heeft Arjatex de Gemeente meegedeeld dat zij de koopovereenkomst vooralsnog niet zal ondertekenen in verband met zakelijke onzekerheden.
1.4 Vervolgens zijn de partijen wederom in overleg getreden waarbij is overeengekomen dat de reservering van kavel 10 per 1 juni 2001 werd omgezet in een betaalde reservering lopend tot 1 oktober 2001, waarbij over de koopsom een rentevergoeding van 8% op jaarbasis, exclusief de verschuldigde omzetbelasting van 19% in rekening werd gebracht. Deze afspraak is door de partijen over en weer bij brieven van 31 mei 2001 bevestigd.
1.5 Bij fax van 31 oktober 2001 heeft Arjatex vervolgens meegedeeld over te gaan tot de aankoop van het bedoelde kavel, waarbij is aangegeven dat later zal worden aangegeven op welke naam de koopovereenkomst dient te worden gezet.
1.6 Bij brief van 26 november 2002 heeft de Gemeente Arjatex het volgende meegedeeld: "Op 7 maart 2001 is u de koopovereenkomst aangeboden voor bouwkavel 10, gelegen op het bedrijventerrein Centerpoort-Zuid, tegen een vierkante meterprijs van € 90,76 excl. OB. Een door u ondertekend exemplaar is door ons nooit ontvangen. Inmiddels zijn wij nu ruim anderhalf jaar verder en zijn de gronden nog altijd niet overgedragen. U zult begrijpen dat wij de gronden niet onbeperkt aan u kunnen blijven aanbieden tegen een vierkante meterprijs van € 90,76 excl. OB. Wij verzoeken u daarom met spoed de overeenkomst te ondertekenen en te retourneren, zodat wij een definitief verkoopbesluit kunnen nemen. Wanneer hierop onzerzijds positief besloten wordt, dient u een afspraak te maken met BRS Notarissen te Duiven om voor het eind van dit jaar de akte van levering te passeren. Wanneer het niet lukt om de akte vóór 1 januari 2003 te passeren, zullen wij begin volgend jaar de betaalde reservering heroverwegen en in ieder geval de grondprijs aanpassen aan het prijspeil per 1 januari 2003. Voor de volledigheid wijs ik u erop dat de betaalde reservering inmiddels loopt vanaf 1 juni 2001 tegen de wettelijke rente ad 8% op jaarbasis exclusief de verschuldigde omzetbelasting ad 19%."
1.7 In reactie hierop heeft Arjatex bij brief van 23 december 2002 bevestigd nog altijd geïnteresseerd te zijn in bouwkavel 10 en daarbij een verzoek gedaan een nader uitstel te verlenen tot eind februari/maart 2003.
1.8 De Gemeente heeft hierop op 21 januari 2003 gereageerd: "Wij hebben begrip voor het feit dat, door bedrijfseconomische factoren en de minder gunstige economische situatie, de invulling van de kavel wat langer duurt dan gepland. Dit betekent echter niet dat wij de kavel voor een onbeperkte periode tegen de vierkante meterprijs van € 90,76 excl. OB (prijspeil 2001) voor u kunnen blijven reserveren. (...) Op 13 januari jl. hebben wij echter het volgende besloten: - kavel 10 op Centerpoort-Zuid zal voor Arjatex gereserveerd blijven tot 1 april 2003. Vóór 1 april 2003 dient de akte dan ook gepasseerd te zijn. Als dat niet gebeurt, zien wij ons niet langer gehouden aan de aangeboden koopovereenkomst (die overigens nooit door Arjatex is ondertekend) en eindigt de betaalde reservering; - tot 1 april 2003 wordt de vierkante meterprijs gehanteerd van € 90,76 excl. OB. Vanaf 1 april 2003 is de grondprijs per vierkante meter vastgesteld op € 110,- excl. OB; - de rente die inmiddels over de periode vanaf 1 juni 2001 tot heden wordt berekend, zal bij Arjatex in rekening worden gebracht, ongeacht of de grond wordt afgenomen, omdat het hier een betaalde reservering betreft."
1.9 Bij e-mail van 1 mei 2003 heeft Arjatex laten weten dat er zicht is op het passeren van de akte en dat er waarschijnlijk in de loop van mei 2003 groen licht van de bank zou komen, met verzoek aan de Gemeente nog even geduld te betrachten. Verder is in die mail aangegeven dat volgens Arjatex én rentebetaling én (eenzijdige) prijsverhoging moeilijk met elkaar te rijmen zijn.
1.10 Bij brief van 3 juni 2003 heeft de Gemeente Arjatex meegedeeld met verwijzing naar de inhoud van haar eerdere brief van 21 januari 2003 (zie 1.8) dat de betaalde reservering is beëindigd, waarvan spoedig een rekening zal worden gestuurd, en dat kavel 10 niet langer voor Arjatex is gereserveerd. Bovendien wordt meegedeeld dat de vierkante meterprijs is vastgesteld op € 110,- exclusief omzetbelasting.
1.11 Op 8 augustus 2003 heeft [betrokkene 1] telefonisch aan de Gemeente te kennen gegeven de financiering van de kavel rond te hebben. De Gemeente heeft daarbij aangegeven dat zij de kavel opnieuw tegen betaling zou reserveren tot 1 november 2003. Bij brief van 29 augustus 2003 is deze afspraak door de Gemeente schriftelijk bevestigd. Bij brief van 24 september 2003 heeft de Gemeente Arjatex erop gewezen dat de einddatum van deze reserveringstermijn naderde.
1.12 Naar aanleiding van correspondentie van en namens Arjatex aan de Gemeente heeft de Gemeente op 4 november 2003 haar standpunt ten aanzien van de verkoop van de kavel weergegeven. Daarbij heeft zij aangegeven bereid te zijn de over de periode 1 juni 2001 tot en met 31 maart 2003 berekende reserveringsrente te halveren, met handhaving van de reserveringsrente vanaf 8 augustus 2003 en de prijs van € 110,-/m².
1.13 Op respectievelijk 5 januari 2003 (bedoeld zal zijn 2004) en 6 januari 2004 hebben Arjatex als koper en de Gemeente als verkoper een koopovereenkomst met betrekking tot kavel 10 ondertekend. Deze koopovereenkomst bevat (onder meer) de volgende bepalingen:
"IN AANMERKING NEMENDE HET VOLGENDE:
g) verkoper heeft bij brief van 4 november 2003 de verkoop van bouwkavel 10 aan koper tegen een prijs van €110,- excl. OB per m² aangeboden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 augustus 2003 tot aan de dag van betaling;
h) koper is van oordeel dat in 2001 een overeenkomst tot stand is gekomen en dat koper aldus gehouden is tot betaling van een koopprijs van f 200,-, (€90,76) excl. OB per m2, vermeerderd met de rente ad €62.614,-;
i) koper heeft het aanbod van verkoper van 4 november 2003 bij brief van 13 november 2003, onder de hierna onder overwegingen j. en k. neergelegde bedenkingen, aanvaard;
j) koper en verkoper verschillen van mening op welk moment een overeenkomst tot stand is gekomen; (...)
k) koper en verkoper verschillen in dit kader eveneens van mening over het bestaan c.q. de hoogte van de reserveringsrente en/of vertragingsschade die door koper aan verkoper moet worden vergoed, alsmede over de vergoeding van de kosten voor de afvoer van de grond in het geval de overeenkomst in 2001 tot stand is gekomen. Indien komt vast te staan dat de overeenkomst uit 2003 als rechtsgeldig dient te worden beschouwd, geldt ten aanzien van de kosten voor de afvoer van de grond hetgeen in deze overeenkomst is bepaald;
l) teneinde op korte termijn de overdracht te realiseren, hebben verkoper en koper afgesproken op basis van de onderhavige overeenkomst tot overdracht van bouwkavel 10 over te gaan; (...)
Ontbindende voorwaarden
Deze overeenkomst van verkoop en koop komt tot stand op voorwaarde, dat na de ondertekening door koper van deze koopovereenkomst binnen 30 werkdagen door het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente Duiven wordt besloten tot verkoop aan koper van de hierboven omschreven onroerende zaak. (...)
Doorverkoop
2. a. Koper mag niet dan met goedkeuring van verkoper, aan welke goedkeuring voorwaarden kunnen worden verbonden, tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van het gekochte overgaan of het gekochte bezwaren met beperkte rechten en/of kwalitatieve verplichtingen, behalve het recht van hypotheek, alvorens de daarop te stichten opstallen glas- en waterdicht zijn. Verkoper zal, indien door koper wordt verzocht om goedkeuring tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van het gekochte, binnen 14 werkdagen omtrent de goedkeuring en eventueel daaraan te stellen voorwaarden, aan koper berichten. Indien koper binnen de voormelde termijn geen goedkeuring heeft ontvangen, wordt geacht deze goedkeuring, zonder nadere voorwaarden, te zijn verleend. (...)
ARTIKEL VII: NIET NAKOMEN VERPLICHTINGEN
Indien één van de partijen, na bij schriftelijke kennisgeving of mededeling in gebreke te zijn gesteld, gedurende 10 werkdagen - waarbij de dag waarop de ingebrekestelling heeft plaatsgevonden is inbegrepen - met de nakoming van één of meer van haar verplichtingen, nalatig blijft is deze partij in gebreke.
De wederpartij heeft alsdan, met inachtneming van het gestelde in de overige artikelen van deze koopovereenkornst, de keus tussen:
a. nakoming van de koopovereenkomst te verlangen, in welk geval de nalatige na afloop van voormelde termijn van tien dagen voor elke sindsdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs, of;
b. de koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs,
onverminderd haar recht tot het vorderen van volledige schadevergoeding met rente en kosten."
1.14 Op 6 januari 2004 heeft het college van burgemeester en wethouders (hierna: B&W) van de Gemeente tot verkoop van kavel 10 besloten.
1.15 Bij aangetekende brief van 5 februari 2004 is Arjatex namens de Gemeente in gebreke gesteld waarbij haar een termijn van 10 werkdagen is gegeven waarbinnen alsnog tot levering kon worden overgegaan. Daarbij is aangegeven dat indien de termijn ongebruikt zou verstrijken, de overeenkomst als ontbonden moest worden beschouwd. Bij brief van 25 februari 2004 is Arjatex door de Gemeente gewezen op de ontbinding van de overeenkomst.
1.16 Op 9 maart 2004 heeft de Gemeente een bedrag van € 161.838,57 inclusief omzetbelasting aan Arjatex gefactureerd voor de reserveringsrente en de boete uit de koopovereenkomst.
1.17 Bij brief namens Arjatex van 2 april 2004 is bevestigd dat de koopovereenkomst niet is nagekomen en is ontbonden, waarbij de Gemeente nogmaals wordt verzocht tot verkoop van kavel 10 over te gaan.
1.18 Namens de Gemeente is bij brief van 7 april 2004 aan Arjatex meegedeeld dat er in beginsel geen bereidheid bestaat om het kavel alsnog aan Arjatex te verkopen. De Gemeente verklaart zich daarbij, eerst nadat het aan Arjatex gefactureerde bedrag (zie 1.16) is betaald, bereid een eventuele verkoop aan Arjatex te overwegen.
1.19 Ondanks herhaalde sommaties is de onder 1.16 vermelde factuur tot op heden onbetaald gebleven. Bij besluit van 1 juni 2004 hebben B&W besloten tot het dagvaarden van Arjatex over te gaan.
1.20 Na daartoe op 3 juni 2004 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, is op 4 juni 2004 conservatoir beslag gelegd onder Arjatex en onder derden (ABN AMRO-bank en ING-bank).
In de vrijwaring
1.21 Arjatex heeft op 5 januari 2004 een overeenkomst gesloten met [gedaagde], met betrekking tot het door haar van de Gemeente aangekochte perceel grond van het bedrijventerrein Centerpoort-Zuid, kavel 10, kadastraal bekend gemeente Duiven, sectie F, nummer 1719 (gedeeltelijk ter grootte van 5158 m²)(zie 1.13).
1.22 De tussen Arjatex en [gedaagde] gesloten koopovereenkomst bevat de volgende bepalingen:
"Artikel 2 Overdracht Pro van een gedeelte van het perceel grond
1. Arjatex zal 50% van de oppervlakte van het perceel grond zoals aangegeven op de aangehechte situatietekening aan [gedaagde] overdragen, zodra dit ingevolge de met de gemeente Duiven gesloten overeenkomst mogelijk is, dat wil zeggen zodra de gemeente Duiven vaststelt, dat het gebouw glas- en waterdicht is of zoveel eerder deze gemeente toestemming geeft tot de ten deze bedoelde overdracht.
2. Het perceel grond wordt bij deze door Arjatex verkocht aan [gedaagde] tegen de prijs (naar rato) die Arjatex daarvoor aan de gemeente Duiven verschuldigd zal zijn, vermeerderd met de wettelijke rente over de door Arjatex aan de gemeente Duiven betaalde koopsom vanaf de datum waarop dit bedrag daadwerkelijk door Arjatex aan de gemeente Duiven (...) betaald is tot de datum waarop [gedaagde] aan Arjatex de koopprijs heeft voldaan.
3. [gedaagde] is bekend met de tussen de gemeente Duiven en Arjatex lopende discussie over de koopprijs van de grond. Indien Arjatex gehouden is om een hogere koopprijs te betalen, verplicht [gedaagde] zich reeds nu voor alsdan die hogere koopprijs (naar rato) aan Arjatex te voldoen.
4. (...)
5. [gedaagde] zal de voor 50% van de oppervlakte van het perceel grond aan Arjatex verschuldigde koopprijs voldoen vóór de ondertekening van de akte tot levering op de bij de overdracht betrokken notaris aan te geven bankrekening, uiterlijk met valutering van de dag van ondertekening van de akte.
Artikel 3 Ingebrekestelling Pro, verzuim, boete
1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na ingebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet met inachtneming van een termijn van 14 dagen schriftelijk geschieden bij aangetekende brief met bericht van ontvangst of bij deurwaardersexploot. (...)
2. (...)
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij, (...), ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren naast en onverminderd diens recht op nakoming. De hoogte van deze boete is € 60.000,- (...) zijnde ongeveer 10% van de maximale, totale koopprijs.
Artikel 7 Bankgarantie Pro
[gedaagde] verstrekt aan Arjatex als zekerheid voor de betaling van de door hem verschuldigde koopprijs en voor de door hem eventueel verschuldigde boetes en rentes per heden de aangehechte bankgarantie tot een bedrag van € 300.000,- (...)."
1.23 Arjatex heeft [gedaagde] bij brief van 19 januari 2004 het volgende meegedeeld: "U hebt zich verplicht om per direct (bij de ondertekening van de overeenkomst) een bankgarantie aan Arjatex te verstrekken van € 500.000,-. Zoals u wist of kon weten - gelet op de gezamenlijke voorgeschiedenis - zou mijn cliënte niet, althans niet op korte termijn, het gehele perceel gefinancierd kunnen krijgen. Uw garantie was en is dus voor cliënte onontbeerlijk om de grond van de gemeente Duiven af te kunnen nemen, dat wil zeggen, te kunnen betalen. (...) Ik sommeer u om uiterlijk vóór maandag 19 januari a.s. te 16.00 uur de met u overeengekomen bankgarantie ad € 500.000,- te (doen) stellen, bij gebreke waarvan u in verzuim bent en aansprakelijk voor alle schade die mijn cliënt mocht gaan lijden."
1.24 Bij fax van eveneens 19 januari 2004 heeft [gedaagde] meegedeeld dat de overeengekomen bankgarantie van € 300.000,- diezelfde dag zal worden afgegeven. Daarbij heeft hij eveneens aangegeven dat de bankgarantie die Arjatex moest afgeven aan de Gemeente, los staat van de bankgarantie die hij moest afgeven, zodat van verzuim volgens hem in zijn geheel geen sprake is. Voorts heeft hij meegedeeld Arjatex aansprakelijk te stellen voor alle schade die [gedaagde] mocht gaan lijden in geval Arjatex haar verplichtingen niet zal nakomen.
1.25 Op 19 januari 2004 heeft de Rabobank ten behoeve van [gedaagde] aan Arjatex een bankgarantie tot een bedrag van € 300.000,- afgegeven, die strekt tot zekerheid van de overeenkomst tussen deze partijen van 5 januari 2004. In de bankgarantie is het volgende bepaald: "De bankgarantie kan worden geclaimd na overdracht van 50% van het perceel grond op het bedrijventerrein Centerpoort-Zuid, bouwkavel 10, kadastraal bekend gemeente Duiven, sectie F, nummer 1719 gedeeltelijk, totaal groot 5.185 m² met daarop een kadastraal gesplitste, geschakelde bedrijfsruimte."
1.26 Op 4 februari 2004 en 9 februari 2004 is namens Arjatex aan de Rabobank en [gedaagde] een kopie van een brief van de ABN Amro van 4 februari 2004 gestuurd, waarin door de bank onder meer het volgende is meegedeeld: "Het is juist dat ik u heb aangegeven dat op basis van een onvoorwaardelijke bankgarantie van EUR 300.000,-- de grondtransactie zou kunnen doorgaan. Op zich is er ook geen bezwaar tegen als de heer [gedaagde] de middelen fourneert voor "zijn gedeelte" van de nieuwbouw; wij zullen de kredietaanbieding aan [betrokkene 1] Holding B.V. dan dienovereenkomstig verlagen. Echter in mijn beleving hebben wij erover gesproken dat, doordat ABN AMRO recht van hypotheek op de grond krijgt, door natrekking ook het deel dat ten behoeve van [gedaagde] wordt gebouwd eveneens onder onze hypothecaire dekking zal vallen. In de telefoongesprekken met de heer [betrokkene 2] van de Rabobank is mij duidelijk gemaakt dat Rabobank hypothecaire zekerheid wenst als zij de middelen aan [gedaagde] beschikbaar stelt."
1.27 Bij brief van 5 februari 2004 heeft [gedaagde] aan de advocaat van Arjatex meegedeeld dat zowel hij als de Rabobank Beekbergen zich aan de overeenkomst tussen Arjatex en [gedaagde] zullen houden en dat de Rabobank geen tweede hypothecaire inschrijving noch een gemeenschappelijke eerste inschrijving wenst, omdat er een groot aantal hiaten in de overeenkomst tussen Arjatex en de Gemeente zit.
1.28 Bij aangetekende brief van 31 januari 2005 is Arjatex namens [gedaagde] in gebreke gesteld, waarin haar een termijn is gesteld om schriftelijk te verklaren dat zij haar verplichtingen uit de onder 1.22 genoemde overeenkomst zal nakomen, bij gebreke waarvan die overeenkomst zal worden ontbonden. Bij aangetekende brief van 11 februari 2005 is namens [gedaagde] de bedoelde overeenkomst ontbonden.
Het geschil
In de hoofdzaak
2. De Gemeente vordert in conventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Arjatex te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 164.846,21 dan wel € 161.838,67, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldag van de laatste aanmaning, althans één juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, met haar veroordeling in de kosten van deze procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan, daarover tevens wettelijke rente zal zijn verschuldigd. Aan haar vordering legt zij de - hiervoor onder 1.4 en 1.11 van de vaststaande feiten bedoelde - reserveringsrente en de boete op grond van artikel VII van de - onder 1.13 geciteerde - koopovereenkomst ten grondslag. Het primair gevorderde bedrag is berekend aan de hand van het standpunt van Arjatex (de overeenkomst is reeds in 2001 tot stand gekomen) en het subsidiaire bedrag is berekend op basis van de in 2004 tot stand gekomen koopovereenkomst, waarop in de beoordeling van het geschil nader zal worden ingegaan.
3. Arjatex voert gemotiveerd verweer. In reconventie vordert zij, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis mee te werken aan de verkoop en levering van het perceel grond gelegen op het bedrijventerrein Centerpoort-Zuid, kavel 10, kadastraal bekend gemeente Duiven, sectie F, nummer 1719 (gedeeltelijk), ter grootte van 5.158 m², alsmede medewerking te verlenen aan alle daartoe benodigde rechtshandelingen tegen betaling van de koopprijs van € 90,76 per m² exclusief omzetbelasting, vermeerderd met de hierover verschuldigde reserveringsrente, dan wel tegen een grondprijs van € 110,- per m², dan wel tegen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. Subsidiair vordert zij, de Gemeente te veroordelen met Arjatex in overleg te treden over de verkoop en levering van het bouwkavel waarbij gesplitste verkoop en een andere partij uitdrukkelijk wordt toegestaan, tegen een grondprijs van € 110,- per m² exclusief omzetbelasting, vermeerderd met de door de Gemeente verzonden factuur van € 161.838,67 binnen acht dagen na betekening van het vonnis, met de veroordeling van de Gemeente in de kosten van de beide procedures.
4. De Gemeente heeft op haar beurt gemotiveerd verweer gevoerd.
5. In de vrijwaring vordert Arjatex in conventie, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad ook voor wat betreft de proceskosten, [gedaagde] te veroordelen, mogelijk gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak om aan Arjatex te betalen datgene waartoe zij als gedaagde in de hoofdzaak jegens de Gemeente mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling, met haar veroordeling in de kosten van deze vrijwaring.
6. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en vordert in de vrijwaring in reconventie, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Arjatex te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen een bedrag van € 60.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 februari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, met haar veroordeling in de kosten van de procedure, zowel in de conventie als in de reconventie.
Arjatex heeft op haar beurt in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
De beoordeling van het geschil
In de hoofdzaak
7. Niet gesteld of gebleken is dat de Gemeente overeenkomstig artikel 721 Rv Pro. de dagvaarding binnen de wettelijke termijn aan ABN Amro Bank N.V. en ING Bank N.V. heeft overbetekend, zodat niet duidelijk is of de wettelijke termijnen en formaliteiten van het derdenbeslag in acht zijn genomen.
In conventie
8. In dit geschil draait het allereerst om de vraag of tussen de Gemeente en Arjatex reeds op 31 oktober 2001 een koopovereenkomst met betrekking tot bouwkavel 10 tot stand is gekomen, zoals Arjatex heeft betoogd, dan wel eerst op 5 januari 2004 zoals de Gemeente heeft gesteld.
9. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Arjatex heeft zich op het standpunt gesteld dat zij met haar fax van 31 oktober 2001 het aanbod van de Gemeente zoals neergelegd in de koopovereenkomst van 7 maart 2001 heeft aanvaard. De aanvaarding moet echter inhoudelijk met het aanbod overeenstemmen. Deze fax kan niet worden gezien als een aanvaarding van het aanbod waarmee de overeenkomst tot stand is gekomen, omdat hierin in feite slechts wordt aangegeven dat de intentie bestaat de kavel aan te kopen maar dat nog niet duidelijk is welke vennootschap tot aankoop over zal gaan omdat de adviseurs van Arjatex daarover nog advies moeten uitbrengen. Nu het aanbod van de Gemeente was gericht aan Arjatex Vastgoed B.V. en vervolgens niet duidelijk is of deze vennootschap dit aanbod heeft aanvaard, is van totstandkoming van de overeenkomst geen sprake. Daar komt nog bij dat het aanbod van de Gemeente in 2001 is gedaan onder de opschortende voorwaarde dat B&W, binnen 30 dagen na ondertekening van de koopovereenkomst door koper, besluiten tot verkoop van het kavel. Van een door koper ondertekende koopovereenkomst in 2001, noch van een besluit van B&W naar aanleiding daarvan, is sprake zodat ook reeds op grond daarvan moet worden geconcludeerd dat de koopovereenkomst in 2001 niet tot stand is gekomen.
10. In 2004 hebben de partijen uiteindelijk, na uitvoerige correspondentie en overleg, de onder 1.13 geciteerde koopovereenkomst met betrekking tot het kavel gesloten. Arjatex heeft erkend dat zij deze koopovereenkomst niet is nagekomen en dat daarmee in beginsel de boete op grond van artikel VII is verbeurd. De oorzaak van de niet-nakoming was volgens Arjatex echter gelegen in het halsstarrige standpunt van de Gemeente dat het perceel grond niet mocht worden gesplitst vóórdat de daarop te bouwen opstallen glas- en waterdicht waren. Deze omstandigheid komt volgens Arjatex niet voor haar rekening, waarmee zij kennelijk betoogt dat de niet-nakoming haar niet kan worden toegerekend en zij de boete niet heeft verbeurd. Arjatex kan hierin niet worden gevolgd. Vooropgesteld zij dat het al dan niet verkrijgen van financiering voor risico komt van Arjatex. De voorwaarde voor doorverkoop van het kavel was Arjatex reeds vanaf het begin van de onderhandelingen duidelijk gemaakt en is ook in alle (concept)koopovereenkomsten terug te vinden. Dat deze voorwaarde een financiële constructie voor de bouw van de opstal in samenwerking met een andere partij ingewikkeld maakt is aannemelijk, maar dat moest Arjatex in 2004 toen zij deze overeenkomst aanging inmiddels - zij was toen al een paar jaar bezig de zaak rond te krijgen - wel duidelijk zijn. Bovendien heeft Arjatex geen enkele officiële poging gedaan, door middel van een schriftelijk verzoek daartoe (eventueel gezamenlijk met [gedaagde]) aan B&W, om de grond (toch) gesplitst aan te kunnen kopen. Arjatex heeft die voorwaarde dus geaccepteerd. De stelling dat de Gemeente geen enkel belang heeft om deze voorwaarde te stellen, kan evenmin worden onderschreven. De Gemeente heeft aangegeven dat zij met zo min mogelijk partijen te maken wil hebben en dat zij daarom alle kavels ongesplitst heeft verkocht. Daarmee is haar belang gegeven. Het is overigens bij gemeentelijke grondtransacties in het kader van ongewenste speculaties ook geen ongebruikelijk beding. Het betoog van Arjatex moet gezien het vorenstaande worden verworpen en de boete is als gevolg van het verwijtbaar niet nakomen van Arjatex dan ook verschuldigd.
11. Vervolgens heeft Arjatex aan de orde gesteld dat de door de Gemeente gevorderde reserveringsrente niet is verschuldigd omdat deze in 2001 werd berekend over de koopsom van de grond als gevolg van de uitgestelde juridische levering. Zoals hiervoor onder 9 overwogen was er in 2001 nog geen koopovereenkomst tot stand gekomen, zodat van een "uitgestelde juridische levering" in die zin ook geen sprake kon zijn. In de brief van 31 mei 2001 wordt namens de Gemeente bevestigd dat de (aanvankelijk gratis) reservering wordt omgezet in een betaalde reservering. Daarbij gaat het om een vergoeding voor het exclusief voor één partij voor koop beschikbaar houden van een kavel. De Gemeente heeft dit ter comparitie een soort optievergoeding genoemd. De reserveringsrente is daarmee verschuldigd, ongeacht of de grond uiteindelijk wordt afgenomen. Dit heeft de Gemeente in haar (onder 1.8 genoemde) brief aan Arjatex nog eens bevestigd.
12. Arjatex heeft nog aangevoerd dat de Gemeente niet én een reserveringsrente kan berekenen én de koopprijs per m² wegens tijdsverloop marktconform kan aanpassen. Zoals eerder overwogen staat de reserveringsrente in feite los van de uiteindelijke totstandkoming van de koop. Het aanbod van het kavel tegen een vierkante meterprijs van € 90,76 heeft de Gemeente ruim 2,5 jaar gehandhaafd. Anders dan Arjatex beweert, kon van haar niet worden gevergd dat zij - zo lang Arjatex reserveringsrente betaalde - dat oorspronkelijke prijspeil zou handhaven. De Gemeente heeft al op 26 november 2002 laten weten dat zij per 1 januari 2003 haar aanbod zou aanpassen aan het prijspeil per die datum, waarbij zij Arjatex zelfs nog een uitstel heeft gegund tot 1 april 2003. Daarmee heeft de Gemeente laten weten dat het door haar gedane aanbod bij niet tijdige aanvaarding zou vervallen, waarna zij vervolgens een nieuw aanbod heeft gedaan. Het stond Arjatex dan ook vrij vóór 1 april 2003 op het oude aanbod in te gaan, bij gebreke waarvan zij genoegen had te nemen met de nieuwe vierkante meterprijs.
13. Arjatex heeft zich voorts nog op het standpunt gesteld dat zij over de periode 8 augustus 2003 tot en met 1 september 2004 geen reserveringsrente is verschuldigd, omdat zij met het in rekening brengen daarvan niet heeft ingestemd. Ter comparitie heeft zij echter erkend dat de Gemeente in augustus 2003 telefonisch heeft aangegeven dat zij bij een hernieuwde reservering weer reserveringsrente zou berekenen en dat zij dat heeft geaccepteerd om het contract voor elkaar te krijgen. Ook de reserveringsrente over deze periode is dan ook verschuldigd.
14. De gevorderde vertragingsrente op basis van de koopovereenkomst van 9 januari 2004 tot en met 19 februari 2004 is door Arjatex erkend. Zij heeft zowel ten aanzien van deze vertragingsrente als ten aanzien van de gevorderde boete (zie hiervoor onder 10) een beroep gedaan op matiging. De rechtbank kan een boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.
15. In dit verband is van belang de schade die de Gemeente door het niet nakomen van de koopovereenkomst heeft geleden. Nog geen twee maanden nadat de koopovereenkomst is gesloten, heeft de Gemeente deze ontbonden. Gezien de voorgeschiedenis was het op zich te begrijpen dat de Gemeente niet heeft gekozen voor de ook in artikel VII geboden mogelijkheid op straffe van een boete nakoming te verlangen. Niet duidelijk is geworden welke schade de Gemeente concreet door de ontbinding heeft geleden. Dit neemt evenwel niet weg dat er aan de zijde van de Gemeente zeker sprake zal zijn van schade van enige omvang door de hele gang van zaken. In aanmerking nemende dat de kosten voor het braakliggen van de kavel waren gedekt door de reserveringsrente, is de rechtbank van oordeel dat in dit geval de billijkheid klaarblijkelijk eist dat zij de overeengekomen boete matigt. De Gemeente heeft gesteld dat over de boete omzetbelasting is verschuldigd. Dit is door Arjatex verder niet betwist, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan. Een boete van € 15.000,- exclusief omzetbelasting oordeelt zij in dit geval billijk. Voor een matiging van de verschuldigde vertragingsrente ziet de rechtbank geen aanleiding.
16. De hoogte van de gevorderde bedragen aan reserveringsrente en vertragingsrente ad in totaal € 79.260,70 exclusief omzetbelasting zijn door Arjatex niet betwist, zodat deze bedragen naast de gematigde boete ad € 15.000,- exclusief omzetbelasting zullen worden toegewezen. Ditzelfde geldt voor de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de vervaldag van de factuur van 11 maart 2004, namelijk 25 maart 2004.
In reconventie
17. Arjatex heeft aan haar vorderingen in reconventie ten grondslag gelegd dat de partijen in 2001 een koopovereenkomst met betrekking tot kavel 10 hadden gesloten. Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, volgt dat deze koopovereenkomst eerst in 2004 is gesloten en door het tekortschieten aan de zijde van Arjatex vervolgens weer is ontbonden, zodat thans geen koopovereenkomst meer tussen de partijen bestaat. De vordering tot medewerking aan verkoop en levering van de kavel op basis van een koopovereenkomst kan reeds daarom niet worden toegewezen. De subsidiaire vordering tot (door)onderhandelen ligt eveneens voor afwijzing gereed, nu de partijen na de ontbinding van de koopovereenkomst niet opnieuw met elkaar in onderhandeling zijn getreden zodat er van een precontractuele fase op grond waarvan de Gemeente verplicht zou zijn verder te onderhandelen geen sprake kan zijn.
18. Arjatex heeft nog aangevoerd dat de Gemeente gezien haar publieke functie de eisen van redelijkheid en billijkheid als ook het zorgvuldigheids- en rechtszekerheidsbeginsel in haar onderhandelingen met kopers in acht moet nemen. Dat heeft zij volgens Arjatex niet gedaan omdat zij ten eerste, eenzijdig een prijsverhoging heeft doorgevoerd; ten tweede, heeft bedongen dat de te bouwen opstallen glas- en waterdicht moesten zijn vóórdat sprake kon zijn van doorverkoop en ten slotte, omdat de Gemeente na de ontbinding van de koopovereenkomst heeft geweigerd mee te werken aan het sluiten van een nieuwe koopovereenkomst, waarbij zij misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie, aldus telkens Arjatex.
19. Zoals in conventie reeds is overwogen is de éénzijdige prijsverhoging waar Arjatex over klaagt, niets anders dan het marktconform aanpassen van de vraagprijs en dus van het aanbod van de Gemeente om tot grondverkoop over te gaan. Van een koopovereenkomst was op dat moment nog geen sprake zodat de Gemeente voor die prijsverhoging geen instemming van Arjatex nodig had. De prijsverhoging als zodanig was niet dermate ingrijpend dat zou moeten worden geoordeeld dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De tweede klacht met betrekking tot het handelen van de Gemeente betreft het "glas- en waterdichtbeding". De Gemeente mag met het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten een publiekrechtelijke regeling niet op onaanvaardbare wijze doorkruizen. Dat hiervan sprake zou zijn is niet gesteld noch anderszins gebleken. De door de Gemeente bedongen voorwaarde is in conventie uitvoerig besproken (zie 10) en daaruit volgt dat de Gemeente met het opnemen van dit beding in de koopovereenkomst evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft gehandeld.
20. Ten slotte moet worden beoordeeld of de Gemeente misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie en aldus in strijd met de redelijkheid en billijkheid, in strijd met de zorgvuldigheid en in strijd met de rechtszekerheid heeft gehandeld door haar weigering om mee te werken aan een koopovereenkomst met Arjatex, zoals zij heeft gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is ook hiervan geen sprake. Vooropgesteld zij dat het niet zo is dat een gemeente als grondeigenaar uit hoofde van haar publieke karakter geen enkele koper zou mogen weigeren. Zo'n weigering staat de Gemeente echter niet vrij indien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de gegeven omstandigheden is daarvan bepaald geen sprake. Het standpunt van de Gemeente dat men pas weer aan eventueel overleg met Arjatex over een hernieuwde verkoop zou toekomen als de reeds verschuldigde bedragen (die in conventie zijn gevorderd) door haar zouden zijn betaald, is gezien de moeizame voorgeschiedenis begrijpelijk. Dat de Gemeente niet veel vertrouwen meer had in Arjatex als koper had zij dan ook aan zichzelf te wijten. Voorts is niet gesteld noch anderszins gebleken dat de Gemeente met haar weigering deze overeenkomst te sluiten een publiekrechtelijke regeling op een onaanvaardbare wijze heeft doorkruist.
21. De slotsom uit het vorenstaande is dat de vorderingen in reconventie moeten worden afgewezen.
In conventie en in reconventie
22. Als de in conventie en in reconventie in het ongelijk gestelde partij zal Arjatex worden veroordeeld in de kosten van de beide procedures, die van het beslag onder Arjatex daaronder begrepen. De kosten van de derdebeslagen zullen niet worden toegewezen, gezien hetgeen hiervoor onder 7 reeds is overwogen.
In de vrijwaring
23. In de vrijwaring is in geschil of [gedaagde], zoals Arjatex heeft gesteld, is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de tussen deze partijen gesloten koopovereenkomst door niet op 5 januari 2004 een onvoorwaardelijke bankgarantie van € 300.000,- te verstrekken.
24. Cruciaal is in dat verband of tussen de partijen is afgesproken dat de bankgarantie van [gedaagde] als onderdeel van de totale financiering van de grond door Arjatex had te gelden, dan wel dat [gedaagde] (slechts) zekerheid moest stellen voor het feit dat hij uiteindelijk, bij de doorverkoop aan hem van de helft van het perceel en de opstal, de koopsom zou kunnen betalen. Anders dan Arjatex kennelijk heeft betoogd, volgt uit de tekst van de door haar raadsman opgestelde koopovereenkomst niet dat een onvoorwaardelijke bankgarantie als onderdeel van de totale financiering was overeengekomen. In artikel 7 staat Pro immers dat [gedaagde] als zekerheid voor de door hem verschuldigde koopprijs en voor de door hem eventueel verschuldigde boetes en rentes een bankgarantie dient te verstrekken. Uit artikel 2 lid 5 van Pro de koopovereenkomst (zie hiervoor onder de vaststaande feiten 1.22) volgt dat [gedaagde] deze koopprijs dient te voldoen vóór de ondertekening van de akte tot levering, uiterlijk met valutering van de dag van de ondertekening van de akte. Hieruit volgt overigens dat de namens [gedaagde] door de Rabobank verstrekte bankgarantie wat dat betreft inderdaad niet voldeed, omdat deze slechts was in te roepen ná de overdracht van de grond. De levering van de grond is op grond van artikel 3:89 BW Pro pas voltooid door inschrijving in de openbare registers van de daartoe bestemd notariële akte, terwijl uit de hiervoor opgenomen bepaling volgt dat de koopsom op dat moment reeds moest zijn voldaan.
25. De door Arjatex gestelde onvoorwaardelijke bankgarantie, als onderdeel van de totaalfinanciering voor de aankoop van de kavel door Arjatex, heeft [gedaagde] gemotiveerd betwist. Arjatex heeft ter comparitie nog eens gesteld dat men met die bepalingen in de koopovereenkomst de afspraak wilde vastleggen dat Arjatex naar de Gemeente als partij zou optreden maar dat zij intern de risico's gelijkelijk zouden verdelen en dat ieder dus vanaf het begin de helft van het te bouwen project zou financieren. Arjatex zal deze stelling, gezien de gemotiveerde betwisting, op grond van de gewone regels van bewijslastverdeling moeten bewijzen. De vraag is echter of aan die bewijslevering wordt toegekomen.
26. Vooropgesteld moet worden dat artikel 6:74, tweede lid, BW bepaalt dat, voor zover de nakoming niet blijvend onmogelijk is, het eerste lid (de schadevergoedingsplicht) slechts toepassing vindt met inachtneming van de artikelen 6:81-87 BW betreffende het verzuim van de schuldenaar. Veronderstellenderwijs aangenomen dat de bankgarantie onvoorwaardelijk inroepbaar moest zijn, dus onafhankelijk van enige prestatie van de zijde van Arjatex, is niet gebleken dat [gedaagde] in verzuim is geraakt. Het feit dat in artikel 7 is Pro bepaald dat de bankgarantie was aangehecht, brengt niet met zich dat reeds bij het ontbreken daarvan verzuim is ingetreden door het verlopen van de zogenoemde fatale termijn (6:83 sub a BW), zoals Arjatex kennelijk heeft betoogd. Ter comparitie heeft [betrokkene 1] namens Arjatex verklaard dat [gedaagde] hem bij de ondertekening van de koopovereenkomst heeft meegedeeld dat hij met deze overeenkomst bij de bank de bankgarantie zou gaan regelen. Aangenomen moet worden dat Arjatex met die gang van zaken heeft ingestemd, nu zij daar verder niet op is ingegaan en toen aan [gedaagde] evenmin alsnog een termijn heeft gesteld. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde] op een ander moment op de in de wet voorgeschreven wijze in gebreke is gesteld. Er is weliswaar bij brief van 9 februari 2004 een kopie van een brief van de ABN Amro gestuurd en nogmaals meegedeeld dat een onvoorwaardelijke bankgarantie moest worden gesteld, maar daargelaten de vraag of daarmee de tekortkoming van [gedaagde] voldoende duidelijk is omschreven, is hem daarbij geen termijn voor nakoming gegeven. Niet kan worden gezegd dat uit de brief van [gedaagde] van 5 februari 2004 reeds voldoende duidelijk was dat hij zou tekortschieten (6:83 sub c BW). Uit deze brief volgt veeleer dat het [gedaagde] volstrekt niet duidelijk was waarom de door hem afgegeven bankgarantie door Arjatex dan wel de ABN Amrobank niet werd geaccepteerd. In dat licht bezien had de genoemde brief van de raadsvrouwe van Arjatex naast een termijn tot nakoming, ook met betrekking tot de verlangde bankgarantie specifieker moeten aanmanen. Deze brief levert dus niet een ingebrekestelling in de zin van 6:82 BW op. Nu evenmin sprake is van één van de gevallen als bedoeld in artikel 6:83 BW Pro, is de conclusie dat het verzuim van [gedaagde] niet is ingetreden. Daaruit volgt dat [gedaagde] jegens Arjatex niet gehouden is tot vergoeding van enige schade, zodat de vordering in conventie in de vrijwaring voor afwijzing gereed ligt.
In reconventie
27. [gedaagde] heeft Arjatex bij aangetekende brief van 31 januari 2005 op de in de overeenkomst voorgeschreven wijze verzocht schriftelijk te verklaren dat zij haar verplichting tot levering van de grond zou nakomen. Bij brief van 11 februari 2005 heeft de raadsman van [gedaagde] meegedeeld dat hem is gebleken dat Arjatex niet in staat zou zijn de overeenkomst na te komen. Uit hetgeen in de hoofdzaak is overwogen, volgt dat dit echter eerst op 25 februari 2005 (1.15) door de ontbinding van de koopovereenkomst door de Gemeente het geval was. Vanaf dat moment was het voor Arjatex immers blijvend onmogelijk de koopovereenkomst met [gedaagde] na te komen nu deze voortbouwde op deze koopovereenkomst. Daaruit volgt dat hij op 25 februari 2005 in verzuim is geraakt, zodat [gedaagde] ingevolge artikel 3 lid 3 van Pro de koopovereenkomst op de overeengekomen boete van € 60.000,- aanspraak kan maken, zoals hij in reconventie heeft gedaan. Nu Arjatex ten aanzien van deze boete geen beroep op matiging heeft gedaan, komt de rechtbank niet toe aan het oordeel of de billijkheid matiging klaarblijkelijk eist.
In conventie en in reconventie
28. Als de in conventie en in reconventie in het ongelijk gestelde partij zal Arjatex worden veroordeeld in de kosten van de beide procedures.
De beslissing
De rechtbank,
In de hoofdzaak
In conventie
veroordeelt Arjatex tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 94.260,70 exclusief omzetbelasting te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 maart 2004 tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeelt Arjatex in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Gemeente c.s. bepaald op € 3.949,21 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris procureur, met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
wijst de vorderingen af,
veroordeelt Arjatex in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Gemeente c.s. bepaald op € 894,- aan salaris procureur, met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis,
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de vrijwaring
In conventie
wijst de vordering van Arjatex af,
veroordeelt Arjatex in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op €1.088,- wegens griffierecht en € 1.788,- voor salaris van de procureur,
in reconventie
veroordeelt Arjatex tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 60.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 februari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeelt Arjatex in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Gemeente c.s. bepaald op € 894,- aan salaris procureur,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en uitge-spro-ken in het openbaar op 7 december 2005.
de griffier de rechter