Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Registratienummer: AWB 05/1432
Uitspraakdatum: 5 december 2005
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[X],
wonende te [Z], eiser,
gemachtigde mr. J.J. Roossien te Elburg,
en
de ontvanger van de Belastingdienst Randmeren, kantoor Apeldoorn,
verweerder,
gemachtigde mr. ing. J.R.M. Kuilman.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft eiser bij beschikking van 2 juni 2004 (kenmerk [00]) aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven aanslagen in de omzetbelasting en de loonbelasting van [A] BV. Het betreft voor de omzetbelasting de tijdvakken van augustus 2003 tot en met februari 2004, met uitzondering van december 2003, en voor de loonbelasting het tweede kwartaal van 2003 tot en met februari 2004. De aansprakelijkstelling betreft een bedrag van
€ 78.511, inclusief invorderingsrente, kosten, heffingsrente en boete.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder bij de uitspraak op bezwaar van 18 maart 2005 het bezwaar afgewezen. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft op 12 oktober 2005 nadere stukken overgelegd; deze zijn aan verweerder doorgezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2005 te Arnhem.
Partijen zijn daar verschenen.
De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
2. De feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
Eiser is enig bestuurder van [A] BV ([A]). Enig aandeelhouder van die BV is [B] Holding BV ([B]). [A] en [B] vormen samen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Eiser is enig aandeelhouder van [B].
[A] betaalde aan [B] in 2001 en 2002 een managementfee; in 2002 bedroeg die vergoeding € 114.000. Eiser ontving zijn salaris in die jaren van [B]. In 2003 ontving eiser van [A] een salaris van € 50.842; [A] betaalde in dat jaar geen managementfee aan [B].
[A] realiseerde in 2001 een winst van € 71.166 en in 2002 een winst van € 1.827. In 2003 was er sprake van een verlies van € 80.152.
Met ingang van de maand augustus 2003 is [A] haar betalingsverplichtingen tegenover verweerder niet meer (tijdig) nagekomen.
Bij telefaxbericht van 2 december 2003 is namens eiser bij verweerder gemeld dat er betalingsproblemen zijn en is uitstel van betaling gevraagd voor een aanslag loonbelasting / premie volksverzekeringen.
[A] heeft in maart 2004 een aantal concurrente schuldeisers betaald.
Op 25 maart 2004 is het faillissement van [A] uitgesproken.
3. Het geschil
In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder eiser terecht op grond van artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 aansprakelijk heeft gesteld voor de onbetaald gebleven loon- en omzetbelasting van [A].
4. Beoordeling van het geschil
Melding betalingsonmacht
Nadat gebleken is dat een lichaam niet tot betaling van loon- en omzetbelasting in staat is, is het op grond van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (IW 1990) verplicht daarvan onverwijld aan de ontvanger mededeling te doen. Onverwijld wil zeggen uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting op aangifte behoort te zijn voldaan (artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990).
Als niet of niet op de juiste wijze is voldaan aan de mededelingsplicht is een bestuurder op grond van het vierde lid van artikel 36 van Pro de IW 1990 aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de mededelingsplicht als bedoeld in het tweede lid van dat artikel 36 heeft Pro voldaan.
[A], dan wel eiser als bestuurder van [A], had haar betalingsonmacht inzake de loonbelasting in beginsel uiterlijk op 15 augustus 2003 en inzake de omzetbelasting op 15 oktober 2003 dienen te melden.
Verweerder heeft het telefaxbericht van 2 december 2003 als eerste melding van betalingsonmacht aangemerkt.
Eiser heeft gesteld dat zijn echtgenote vanaf het eerste moment dat er betalingsproblemen waren, telefonisch contact met verweerder heeft gehad waarbij melding werd gemaakt van die problemen. Eiser heeft de namen van twee medewerkers van verweerder genoemd. Ter zitting heeft eisers echtgenote bevestigd dat er vanaf augustus/september 2003 telefonisch met medewerkers van verweerder is gesproken over de betalingsproblemen van [A].
Verweerder betwist dat er telefonisch contact is geweest over de betalingsproblemen bij [A]. In het verweerschrift is er op gewezen dat het dossier geen aantekeningen bevat van de gestelde telefonische contacten en dat de behandelende ambtenaar zich niet kan herinneren dat sprake is geweest van contacten over de betalingsproblemen bij [A] vóór december 2003. Verweerder erkent dat er contact is geweest over betalingsproblemen bij [B], maar merkt die contacten niet aan als een melding voor [A]. Ter zitting is namens verweerder verklaard dat het dossier over [A] later is aangelegd dan het dossier van [B].
De rechtbank is op grond van de verklaringen van eiser in de stukken en ter zitting van oordeel dat aannemelijk is dat eiser(s echtgenote) vanaf augustus 2003 telefonisch contact met verweerder heeft gehad over de betalingsproblemen van [A]. De rechtbank acht aannemelijk dat tijdens die contacten voldoende specifieke mededelingen zijn gedaan over de achtergrond van de betalingsproblemen. Bij dat oordeel heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat ten tijde van de telefonische contacten nog geen dossier over [A] was aangelegd, zodat niet ondenkbaar is dat mededelingen van eisers echtgenote over [A] niet in een notitie zijn vastgelegd, dan wel dat notities niet in het dossier zijn terecht gekomen.
Uit het voorgaande volgt dat tijdig en rechtsgeldig de betalingsonmacht van [A] is gemeld en dat op eiser niet het wettelijke vermoeden van artikel 36, vierde lid, van de IW 1990, rust dat het niet betalen aan hem is te wijten.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur
Op grond van artikel 36, derde lid, van de IW 1990 is eiser aansprakelijk als aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
Op verweerder rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat eiser op grond van voormelde bepaling aansprakelijk gesteld kan worden.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder een aantal omstandigheden genoemd op grond waarvan sprake zou zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser.
In de eerste plaats heeft verweerder er op gewezen dat eiser op 20 december 2001 een bankopname heeft gedaan die niet in de kas is gestort en dat hij op 5 november 2002 een kasopname heeft gedaan die niet op de bankrekening is gestort. Naar aanleiding van eisers brief van 12 oktober 2005 heeft verweerder ter zitting verklaard dat eiser voldoende duidelijkheid heeft gegeven over voormelde kas- en bankopnames en dat deze opnames niet meer aan eiser worden tegengeworpen.
Voorts heeft verweerder aangevoerd dat eiser voorafgaand aan het faillissement concurrente schuldeisers heeft betaald in weerwil van de fiscale preferentie terwijl op dat moment duidelijk was dat een faillissement onafwendbaar was. Deze omstandigheid kan op grond van artikel 36, derde lid, van de IW 1990 echter niet aan eiser worden tegengeworpen omdat het geen handeling is die heeft plaats gevonden in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling van betalingsonmacht.
Ten slotte heeft verweerder gesteld dat eiser heeft nagelaten tijdig maatregelen te treffen om een dreigend faillissement af te wenden. Volgens verweerder blijkt uit de jaarcijfers over 2001 en 2002 dat daartoe mogelijkheden aanwezig waren. Het door eiser opgevoerde reddingsplan acht verweerder niet toereikend om te weerleggen dat eiser er alles aan heeft gedaan om het faillissement af te wenden. In de bestreden uitspraak is verder overwogen: “De door [B] Holding (en uw cliënt) bedongen managementvergoeding heeft er voor gezorgd dat een goed lopende onderneming in feite met veel te grote financiële lasten werd opgescheept. Dat die financiële lasten de onderneming uiteindelijk fataal zijn geworden is evident”.
Hetgeen verweerder heeft aangevoerd is ontoereikend om aannemelijk te achten dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan augustus 2003.
De stelling van verweerder dat eiser reeds in 2002 kon zien aankomen dat [A] failliet zou gaan en dat het in 2003 opgestarte reddingstraject te laat was, is zonder nadere onderbouwing en zonder analyse van de jaarcijfers en eisers handelwijze in 2002 en 2003 onvoldoende gemotiveerd. Uit de stukken blijkt niet dat verweerder op dit punt een onderzoek heeft ingesteld. Aangezien op verweerder de bewijslast rust, had hij een dergelijk onderzoek niet achterwege mogen laten.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de stelling dat de managementvergoeding die aan [B] is betaald [A] onaanvaardbaar heeft belast. Hoewel de omvang van die vergoeding op het eerste gezicht hoog lijkt, ontbreekt ook ten aanzien van deze vergoeding een nadere analyse van de financiële verhouding tussen [A] en [B], en de consequenties daarvan voor de exploitatie van [A]. Het door verweerder opgeroepen beeld dat [A] door [B] is leeggezogen, is niet onderbouwd.
Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van de belastingschuld van [A] het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan augustus 2003.
Het beroep is dan ook gegrond. De bestreden uitspraak op bezwaar wordt vernietigd evenals de beschikking van 2 juni 2004 omdat zij in strijd zijn met de artikelen 3:2 van de Awb en artikel 36 van Pro de IW 1990.
5. Proceskosten
In de omstandigheden van het geval vindt de rechtbank aan¬lei¬ding op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). De rechtbank wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de beschikking van 2 juni 2004;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 644, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) die deze kosten aan eiser dient te vergoeden;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 37 vergoedt.
Deze uitspraak is vastgesteld door mr. J.J. Catsburg, als voorzitter, en mrs. J.H.M. Delnooz-Engels en I. Linssen, als rechters. De beslissing is in tegenwoordigheid van mr. J.J. Gankema, griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 december 2005.
Afschrift aangetekend
verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem; dan wel
- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.
N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.