Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 124951 / HA ZA 05-517
Vonnis van 3 mei 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser]
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur en advocaat mr. A.J.B. Ross,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARFUMERIE DOUGLAS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. P.J.M. van Wersch,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser] en Douglas genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 juni 2005
- het proces-verbaal van comparitie van 30 september 2005
- de akte tevens houdende vermeerdering van eis van [eiser]
- de antwoordakte, tevens houdende bezwaar wijziging eis, tevens houdende overlegging producties van Douglas
- de akte houdende uitlating producties van [eiser].
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Gedurende ruim 15 tot 18 jaar heeft [eiser] in opdracht en voor rekening van Douglas advertentieruimte ingekocht bij diverse landelijke en regionale dagbladen en huis-aan-huisbladen.
In het derde kwartaal van elk jaar werd de planning van Douglas voor het komende jaar tussen partijen besproken. Deze besprekingen hadden betrekking op diverse plaatsingsdata van advertenties in het komende jaar en – onder meer – ook op mediakeuzes en kostenramingen. In aansluiting hierop reserveerde [eiser] de plaatsingen in de geselecteerde dag- en huis-aan-huis-bladen en startte zij de prijsonderhandelingen met de uitgevers daarvan om inkoopkortingen te verkrijgen. De opdrachten voor het daadwerkelijk laten plaatsen van concrete advertenties werden door Douglas vóór de beoogde plaatsing aan [eiser] gegeven. [eiser] bevestigde vervolgens de plaatsing van de advertentie aan de uitgever. Eén week voor de plaatsing daarvan werden de plaatsingskosten van de desbetreffende advertentie door [eiser] aan Douglas gefactureerd.
Het honorarium van [eiser] bedroeg 2% van de advertentiekosten, die zij mocht inhouden op de door haar van de uitgevers bedongen inkoopkortingen. Voor (advies)werkzaamheden die niet direct samenhingen met de inkoop en plaatsing van advertenties declareerde [eiser] op uurbasis bij Douglas.
In het laatste kwartaal van 2003 is tussen Douglas en [eiser] gesproken over de reclamestrategie voor 2004. Douglas heeft toen aan [eiser] kenbaar gemaakt dat zij zich mogelijk meer zou willen gaan richten op televisiereclame en advertenties in tijdschriften. Naar aanleiding hiervan hebben partijen afgesproken voor 2004 geen jaarcontract te sluiten, maar dat Douglas dat jaar zou adverteren op basis van een zogenoemde tariefkaart. Dit hield in dat werd geadverteerd op basis van losse opdrachten.
Op 20 februari 2004 heeft [eiser] aan Douglas een presentatie gegeven voor de mogelijke inkoop van advertentieruimte op televisie en/of in tijdschriften. Douglas heeft [eiser] op dat moment laten weten ook met een andere partij (het mediabureau OMD) in gesprek te zijn.
Op 24 februari 2004 heeft Douglas [eiser] laten weten dat zij de inkoop van advertentieruimte bij OMD zou onderbrengen.
Onder de gedingstukken bevindt zich een brief van [eiser] aan Douglas d.d. 9 maart 2004 (productie 2 bij antwoordakte, tevens houdende bezwaar wijziging eis, tevens houdende overlegging producties). In deze brief is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
“(..)
Met respect voor uw beslissing om uw mediabelangen onder te brengen bij OMD willen wij onze reactie hierop kenbaar maken.
In onderstaand overzicht laten we de argumenten en omstandigheden die tot uw beslissing hebben geleid de revue passeren. De daarbij aan de orde komende onderwerpen zijn gebaseerd op telefoongesprekken tussen [betrokkene] [betrokkene] en ondergetekende.
Wij stellen het volgende vast
A. Al eind vorig jaar ontvingen wij het volledige plaatsingsschema voor 2004 met het verzoek een en ander te reserveren, vooral in verband met de kleurposities. Omdat we wilden kunnen onderhandelen hebben we dat, om de inmiddels bekende redenen, niet verder gedaan dan voor de plaatsingen strikt noodzakelijk was.
B. In het derde en vierde kwartaal van 2003 hebben wij onderhandelingen gevoerd over de tarieven 2004.
C. (..)
D. (..)
E. Voor het eerst op 23 december werden wij geconfronteerd met de vraag naar tijdschriften (..). Het antwoord is op 20 februari jl. gegeven.
F. Zowel in de laatste maanden van 2003 als op 23 december jl. is er nooit sprake geweest dat OMD bij het printtraject betrokken zou worden. Sterker nog, uitlatingen van Berry gaven aan dat het feit, dat wij (..) ook TV konden inkopen, beslist nuttig is. (..).
G. Ons uitgangspunt bij de presentatie op 20 februari is geweest, aan te tonen welke kennis wij in huis hebben en op basis van de aangegeven doelgroepen een verantwoord voorstel te doen voor de media-inschakelingen. Er zijn argumenten aangedragen voor de keuze vóór of tegen tijdschriften en inzage gegeven in onze inkoopkracht.
H. Doordat wij niet op de hoogte waren van de mogelijkheid die OMD kreeg om zijn tarieven neer te leggen, hebben wij ons beperkt tot het aangeven van de mogelijkheden tot financiële besparingen. (..).
(..)
Al is onze relatie niet vastgelegd in een contract, aan de meer dan 15 jaar lange relatie menen wij enige rechten te mogen ontlenen. De bedongen zeer korte beëindiging/overdracht veroorzaakt een aanzienlijke inkomstenderving en dus schade, nog afgezien van de daadwerkelijk gemaakte kosten. Schade waar wij een redelijke compensatie voor willen ontvangen.
(..)”.
Met ingang van 1 april 2004 is de relatie tussen partijen feitelijk geëindigd. Per die datum heeft Douglas haar advertentie-inkoop ondergebracht bij OMD.
Het geschil
in conventie
[eiser] heeft – na vermeerdering van eis – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
1. voor recht zal verklaren dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is geëindigd;
2. Douglas zal veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 55.000,-- (exclusief btw) per jaar, vanaf 1 april 2004 tot aan de dag dat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
3. Douglas zal veroordelen tot betaling van de door [eiser] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
4. Douglas zal veroordelen om ten titel van voorschot op het totale schadebedrag aan [eiser] een bedrag te voldoen van EUR 100.000,--;
subsidiair
5. Douglas zal veroordelen tot betaling van de door [eiser] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
primair en subsidiair
6. Douglas zal veroordelen in de proceskosten
[eiser] baseert haar vordering op de vaststaande feiten. Zij heeft primair aangevoerd dat de overeenkomst tussen partijen nog voortduurt, nu Douglas de overeenkomst niet heeft opgezegd en de overeenkomst ook niet met wederzijds goedvinden is beëindigd. Door haar advertentie-inkopen desondanks onder te brengen bij OMD, schiet Douglas jegens [eiser] toerekenbaar tekort in de nakoming van de overeenkomst. Douglas is gehouden de schade die zij daardoor lijdt te vergoeden.
Subsidiair heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat Douglas jegens haar geen (redelijke) opzegtermijn in acht heeft genomen. Gelet op de langdurige samenwerking tussen partijen had het lopende advertentiejaar (2004) normaal door Douglas behoren te worden uitgediend en had vervolgens een opzegtermijn van een jaar (2005) in acht moeten worden genomen. De door Douglas gehanteerde beëindigingstermijn van één maand is in ieder geval volstrekt onvoldoende. Ook op deze grond is Douglas schadeplichtig jegens de Vlieger.
Haar schade bestaat uit het verlies van Douglas, voorheen één van haar grootste klanten. De in de dagvaarding begrote schade van EUR 55.000,-- (exclusief btw) bedraagt de gederfde bruto jaaromzet zonder aftrek van de kosten. Daarnaast heeft [eiser] schade geleden doordat Douglas ten onrechte conservatoir derdenbeslag heeft gelegd onder een andere grote klant van [eiser]. Hierdoor is deze klant eveneens weggegaan bij [eiser], als gevolg waarvan bij haar liquiditeitsproblemen zijn ontstaan. Dit heeft er weer toe geleid dat de ROTA-erkenning (Raad voor Orde en Tucht voor het Advertentiewezen) van [eiser] met ingang van 1 juni 2005 is komen te vervallen. Als gevolg hiervan krijgt zij geen zogenoemde bureaucommissie meer voor haar relaties, waardoor deze relaties opstappen of de misgelopen commissie op andere wijze verdisconteerd wensen te zien. Ter nadere onderbouwing van haar schade heeft [eiser] verwezen naar de rapporten d.d. 30 december 2005 en 21 februari 2006 van de registeraccountant P.T.S. Nass van Nass Accountants (productie 2 bij akte tevens houdende vermeerdering van eis en productie 3 bij akte houdende uitlating producties).
Douglas heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
Douglas heeft – na mondelinge eiswijziging – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] zal veroordelen tot betaling van EUR 26.782,65 (inclusief btw) wegens ten onrechte niet afgedragen door haar geïncasseerde kortingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
[eiser] heeft deze vordering erkend.
De beoordeling
in conventie
Het verzet van Douglas tegen de vermeerdering van eis door [eiser] is ongegrond. Uit hetgeen hierna zal worden overwogen volgt dat er geen strijd is met de eisen van een goede procesorde, omdat een vertraging van het geding niet behoeft te worden gevreesd.
Tussen partijen bestaat – onder meer – verschil van mening over de vraag of hun overeenkomst (rechtsgeldig) is geëindigd. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Vooropgesteld wordt dat partijen gedurende ten minste 15 jaar op dezelfde wijze zaken met elkaar hebben gedaan. Douglas heeft dus voor de plaatsing van voornoemde advertenties gedurende lange tijd gebruik gemaakt van de diensten van [eiser]. Overleg met betrekking tot het komende jaar werd steeds al gevoerd in de maanden juli tot september van het lopende jaar. Op deze wijze heeft [eiser] zich gedurende 15 jaar verzekerd gezien van de opdracht tot inkoop van advertentieruimte voor meer advertenties per jaar. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat tussen partijen een bestendige zakelijke relatie is ontstaan. Daarbij kan in het midden blijven of hun rechtsverhouding moet worden aangemerkt als een duurovereenkomst, zoals [eiser] meent, of, in de opvatting van Douglas, als een serie losse opdrachten.
In beginsel komt aan Douglas de bevoegdheid toe om deze bestendige zakelijke relatie te beëindigen. Met haar (telefonische) mededeling aan [eiser] van 24 februari 2004, dat zij de inkoop van advertentieruimte elders zou onderbrengen en dat er geen nieuwe opdrachten zouden worden gegeven, heeft Douglas de overeenkomst tussen partijen ook daadwerkelijk beëindigd. De rechtbank kan deze mededeling, anders dan door [eiser] is betoogd, niet anders uitleggen dan als een opzegging. Bovendien volgt uit de brief van 9 maart 2004 dat ook [eiser] die mededeling heeft opgevat als een beëindiging van de samenwerking. De primaire vorderingen in conventie stuiten hierop af.
Dit neemt niet weg dat de opzegging dient plaats te vinden met inachtneming van de eisen van de redelijkheid en de billijkheid, die kunnen meebrengen dat van de bevoegdheid tot opzegging slechts gebruik kan worden gemaakt indien daarbij een redelijke opzegtermijn wordt gehanteerd. Hierbij kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen, waaronder ook de aard van de overeenkomst en de daarbij betrokken belangen van partijen.
Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, bestond tussen partijen een bestendige zakelijke relatie. [eiser] heeft bovendien onweersproken gesteld dat Douglas één van haar grootste klanten was en zelfs de grootste klant op mediagebied. Dit laatste betekent dat het ook voor Douglas duidelijk moet zijn geweest dat het verlies van haar bedrijf als klant voor [eiser] zekere – verstrekkende – gevolgen moet hebben gehad, in ieder geval wat betreft de omzet van [eiser]. Reeds op deze grond moet worden geoordeeld dat de door Douglas in acht genomen opzegtermijn tot 1 april 2004 te kort was om [eiser] een redelijke termijn te gunnen het verlies van Douglas als klant op enigerlei wijze te compenseren, bijvoorbeeld door nieuwe klanten te werven. De enkele omstandigheid dat de advertentiebranche het bedrijfsrisico met zich mee brengt dat klanten verloren gaan, maakt dit niet anders. Dit risico geldt doet niet af aan het feit dat partijen gedurende lange tijd zaken met elkaar hebben gedaan en dat Douglas in die periode is uitgegroeid tot één van de grootste klanten van [eiser].
Douglas heeft aangevoerd dat zij al op 26 juni 2003 aan [eiser] heeft aangegeven dat zij ontevreden was over de huidige inzet van dagbladen en dat zij zich aan het bezinnen was op welke manier zij met de advertenties in de media verder moest gaan. Zij wilde zich meer richten op tv-reclame en advertenties in tijdschriften. Om die reden is er voor 2004 ook geen jaarcontract gesloten. [eiser] wist dus dat “haar positie op de tocht stond”.
Uit de verklaringen van beide partijen op de comparitie van partijen en uit de brief van 9 maart 2004 volgt dat in 2003 op de normale wijze de onderhandelingen voor 2004 zijn gestart. Uit de stellingen van [eiser] op dit punt volgt echter dat zij wist dat Douglas haar advertentiebeleid aan het heroverwegen was. Vanaf dat moment (zomer/najaar 2003) had [eiser] rekening kunnen houden met de mogelijkheid dat zij Douglas als klant zou gaan verliezen.
Vervolgens rijst de vraag welke opzegtermijn Douglas in acht had moeten nemen. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat het lopende advertentiejaar (2004) had moeten worden afgemaakt en dat Douglas vervolgens een opzegtermijn van 12 maanden in acht had behoren te nemen. Feitelijk zou dit dus neerkomen op een opzegtermijn van 22 maanden. [eiser] heeft daarvoor een beroep gedaan op de langdurige samenwerking tussen partijen. De enkele omstandigheid dat partijen gedurende lange tijd zaken met elkaar hebben gedaan, is echter onvoldoende om een opzegtermijn van een dergelijke duur te rechtvaardigen.
Tussen partijen was het gebruikelijk om jaarcontracten af te sluiten. Indien in het derde kwartaal van 2003 op de normale wijze een jaarcontract voor 2004 zou zijn tot stand gekomen, had Douglas op dat moment ook kenbaar kunnen maken de overeenkomst tussen partijen te willen opzeggen. Het lopende advertentiejaar (2004) zou dan zijn “uitgediend” en partijen hadden met ingang van 1 januari 2005 uit elkaar kunnen gaan. Niet valt in te zien dat [eiser] gedurende die periode niet in staat zou zijn geweest om zich op haar beurt te bezinnen op haar positie. Het voorgaande in aanmerking nemende en voorts gelet op de overige omstandigheden van het geval, hadden partijen in redelijkheid hun zakelijke relatie tot 1 januari 2005 behoren voort te zetten.
Daaraan doet niet af dat [eiser], zoals Douglas heeft aangevoerd, aanvankelijk niet de kortingen over 2004 aan haar heeft afgedragen. Het is in elk geval onvoldoende om het oordeel te rechtvaardigen dat Douglas slechts een zeer korte opzegtermijn (tot 1 april 2004) in acht behoefde te nemen. Nog daargelaten dat [eiser] op de comparitie van partijen heeft gesteld dat één en ander berustte op een misverstand dat inmiddels is recht gezet, komt in een langdurige relatie als tussen partijen heeft bestaan aan een dergelijke fout niet het gewicht toe dat Douglas daaraan toegekend wenst te zien.
Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat Douglas jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen door jegens [eiser] niet een opzegtermijn tot 1 januari 2005 in acht te nemen. Dit betekent dat Douglas in beginsel de schade die [eiser] hierdoor heeft geleden aan haar moet vergoeden.
[eiser] heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Het is voldoende aannemelijk dat [eiser] schade heeft geleden doordat zij in 2004 Douglas heeft moeten missen als klant. Voorts valt niet op voorhand uit te sluiten dat ook de door [eiser] opgevoerde posten “extra kosten media advies 2004” en “gemaakte kosten inkoopcombinatie” hierbij moeten worden betrokken. In zoverre is de vordering van [eiser], tot schadevergoeding op te maken bij staat, derhalve toewijsbaar.
[eiser] heeft tevens aangevoerd dat zij schade heeft geleden doordat Douglas onrechtmatig conservatoir derdenbeslag heeft gelegd, onder meer onder een andere grote klant van [eiser]. Dit beslag was gelegd in verband met de niet-afgedragen kortingen, zo begrijpt de rechtbank uit de stellingen over en weer. Ter toelichting op haar vordering op dit punt heeft [eiser] aangevoerd – samengevat – dat zij ten tijde van de beslaglegging niet in verzuim was en dat er geen grond was om de beslagen te leggen. Het beslag is volgens haar uitsluitend gelegd om als drukmiddel te dienen of om haar de mond te snoeren ter zake van eventuele schadeclaims in verband met de feitelijke beëindiging van de samenwerking tussen partijen.
De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt. Hierbij mag ook worden betrokken of (een substantieel gedeelte van) het door de beslaglegger gevorderde is toegewezen (Hoge Raad 11 april 2003, NJ 2003, 440). Ingevolge artikel 3:13, tweede lid, BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend.
De stellingen van [eiser] komen er op neer dat Douglas haar bevoegdheid tot beslaglegging heeft misbruikt doordat het beslag lichtvaardig is gelegd. [eiser] heeft echter niet weersproken dat zij de niet-afgedragen kortingen wel aan Douglas verschuldigd was en dat zij het verschuldigde bedrag uiteindelijk ook aan Douglas heeft betaald. In de onderhavige procedure heeft [eiser] bovendien de (gewijzigde) reconventionele vordering van Douglas, die eveneens betrekking heeft op de niet-afgedragen kortingen, erkend. [eiser] heeft haar stelling, dat Douglas uitsluitend beslag heeft gelegd om haar ervan te weerhouden aanspraak te maken op schadevergoeding, niet nader toegelicht, terwijl dat, gezien het voorgaande, wel op haar weg had gelegen. Onder deze omstandigheden is onvoldoende komen vast te staan dat Douglas onrechtmatig beslag heeft gelegd. Dit betekent dat Douglas niet aansprakelijk is voor de daardoor – beweerdelijk – door [eiser] geleden schade. Hetzelfde geldt voor de door [eiser] geclaimde gevolgschade in verband met het verlies van de ROTA-erkenning.
Op grond van het voorgaande is er geen plaats voor het door [eiser] gevorderde voorschot van EUR 100.000,--. Onvoldoende is komen vast te staan dat [eiser] schade van een dergelijke omvang heeft geleden.
In conventie zijn de partijen over en weer deels in het ongelijk gesteld. Dat rechtvaardigt het ieder de eigen kosten van de procedure te laten dragen.
in reconventie
[eiser] heeft de reconventionele vordering van Douglas erkend. Deze vordering kan derhalve worden toegewezen.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Douglas worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 579,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 579,00
De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt Douglas tot vergoeding aan [eiser] van de door haar geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 maart 2005 tot aan de dag der algehele voldoening
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
veroordeelt partijen ieder de eigen kosten van de procedure te dragen,
ontzegt het meer of anders gevorderde,
in reconventie
veroordeelt [eiser] om aan Douglas tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van EUR 26.782,65 (zesentwintig duizend zevenhonderd tweeëntachtig euro en vijfenzestig eurocent),
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Douglas tot op heden begroot op EUR 579,00,
verklaart de veroordelingen onder 5.5 en 5.6 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.G. Nicholson en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2006.