Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 140161 / KG ZA 06-264
Vonnis in kort geding van 1 juni 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NRG BENELUX B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. H.S.A. Wijnands te Amsterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WAGENINGEN UNIVERSITEIT,
gevestigd te Wageningen,
2. de stichting
STICHTING DIENST LANDBOUWKUNDIG ONDERZOEK,
gevestigd te Wageningen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WAGENINGEN UNIVERSITEIT HOLDING B.V.,
gevestigd te Wageningen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DLO HOLDING B.V.,
gevestigd te Wageningen,
5. de stichting
STICHTING VAN HALL LARENSTEIN,
gevestigd te Velp,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALTERRA BV,
gevestigd te Wageningen,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGROTECHNOLOGY AND FOOD INNOVATIONS BV,
gevestigd te Wageningen,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRAKTIJKONDERZOEK PLANT & OMGEVING BV,
gevestigd te Wageningen,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASG VEEHOUDERIJ BV,
gevestigd te Lelystad,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLANT RESEARCH INTERNATIONAL BV,
gevestigd te Wageningen,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ID-LELYSTAD, INSTITUUT VOOR DIERHOUDERIJ EN DIERGEZONDHEID BV,
gevestigd te Lelystad,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WAGENINGEN MARIEN BV,
gevestigd te Wageningen,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LANDBOUW-ECONOMISCH INSTITUUT (LEI) BV,
gevestigd te Wageningen,
gedaagden,
advocaat en procureur mr. R.J. Kwaak te Arnhem.
Partijen zullen hierna NRG en WUR worden genoemd.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van WUR
- de vermeerdering van eis van NRG
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van NRG
- de pleitnota van WUR.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Gedaagden, die zoals reeds aangegeven hierna gezamenlijk worden aangeduid als WUR, vormen een samenwerkingsverband waarbij mensen worden opgeleid en kennis wordt ontwikkeld op het gebied van life sciences en natural resources.
2.2. WUR heeft door middel van een EG-publicatie, d.d. 19 januari 2006, de Europese aanbesteding uitgeschreven van een raamcontract voor de levering en huur van multifunctionals (print-, kopieer- en scanningsapparatuur, hierna: MFC’s) met daaraan gekoppeld een betalingssysteem (Bestek ten behoeve van de Europese aanbesteding Multifunctionals, 2006/S 12-013370, hierna: het bestek). Als uiterste datum voor het inzenden van de inschrijvingen geldt volgens de aankondiging 3 maart 2006, volgens het bestek 6 maart 2006.
2.3. De gevolgde aanbestedingsprocedure is de openbare aanbestedingsprocedure
volgens de voorschriften van Richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PB 2004, L 134/114 (hierna: de Richtlijn).
2.4. NRG is leverancier en dienstverlener op het gebied van document management systemen, waaronder MFC’s.
2.5. Op 27 januari 2006 heeft WUR het door NRG op 19 januari 2006 opgevraagde bestek aan NRG doen toekomen.
2.6. Bij brief van 7 februari 2006 heeft WUR aan NRG onder andere medegedeeld dat het bij het bestek behorende contract (hierna: leveringsovereenkomst) tezamen met de nota van inlichtingen op 20 februari 2006 wordt toegezonden. Eveneens heeft WUR aangegeven dat de uiterste termijn voor het indienen van vragen met betrekking tot het bestek wordt verschoven van 8 februari 2006 naar 10 februari 2006.
2.7. NRG heeft op 10 februari 2006 een drieëntwintigtal vragen gesteld aan WUR in verband met de onderhavige aanbestedingsprocedure.
2.8. Op 3 maart 2006 heeft WUR per e-mail de nota van inlichtingen en de leveringsovereenkomst aan NRG toegezonden. De nota van inlichtingen bevat zes aanvullingen en 86 vragen en antwoorden. In deze nota van inlichtingen is als uiterste datum voor het inzenden van de inschrijvingen opgenomen 16 maart 2006, 10.00 uur.
2.9. WUR heeft vervolgens op 8 maart 2006 per e-mail een aanvullende nota van inlichtingen aan NRG toegezonden (hierna: addendum nota van inlichtingen).
2.10. Op 10 maart 2006 heeft NRG nadere vragen gesteld aan WUR over de inhoud van de aanbestedingsstukken en het verloop van de procedure. Daarbij heeft NRG onder meer verzocht het stellen van nadere vragen toe te staan en de termijn voor de ontvangst van inschrijvingen te verlengen.
2.11. WUR heeft op 13 maart 2006 per e-mail het verzoek van NRG om de termijn voor de ontvangst van inschrijvingen te verlengen afgewezen.
2.12. Op 15 maart 2006 heeft NRG gereageerd op de hiervoor genoemde e-mail. Daarbij heeft zij onder meer verzocht over te gaan tot intrekking van de aanbestedingsprocedure. Naar aanleiding hiervan heeft op 16 maart 2006, anderhalf uur na de in de nota van inlichtingen genoemde termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen, een bespreking plaatsgevonden tussen WUR en NRG. Deze bespreking heeft niet tot een oplossing geleid.
2.13. De advocaat van NRG heeft bij brief van 30 maart 2006 WUR gesommeerd over te gaan tot het afbreken van de onderhavige aanbesteding en de opdracht niet te gunnen aan een derde zonder dat aan die gunningsbeslissing ten grondslag heeft gelegen een aanbestedingsprocedure die is verlopen met inachtneming van de toepasselijke rechtsregels.
2.14. Op 3 april 2006 heeft WUR gemotiveerd aangegeven niet voornemens te zijn de aanbesteding in te trekken. Daarbij is NRG tevens een termijn gegeven tot 8 april 2006 voor het uitbrengen van een dagvaarding.
2.15. Vervolgens hebben partijen over en weer nog enkele malen met elkaar gecorrespondeerd. Ook dit heeft niet tot een oplossing geleid.
2.16. Op 18 april 2006 heeft de advocaat van NRG aan WUR bericht dat op korte termijn een dagvaarding zal worden betekend.
2.17. Ten slotte heeft de advocaat van NRG op 20 april WUR verzocht om afschriften van de in het bestek genoemde procedureafspraken en beoordelingsmodellen en een schriftelijk verslag van de wijze waarop door WUR de beoordeling op inschrijvingen is uitgevoerd.
2.18. Op 21 april 2006 heeft WUR NRG bericht niet op voormeld verzoek in te gaan.
Het geschil
NRG vordert - na vermeerdering van eis - dat WUR op straffe van een dwangsom wordt geboden de lopende aanbestedingsprocedure per direct af te breken en WUR te verbieden om alsnog een overheidsopdracht te verlenen aan een derde welke overeenkomt met het voorwerp van de afgebroken aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande (her)aanbesteding, die zal worden uitgevoerd met inachtneming van het aanbestedingsrecht.
Bovendien vordert NRG dat WUR op straffe van een dwangsom wordt geboden binnen 24 uur na betekening van dit vonnis NRG te voorzien van een kopie van de in het bestek genoemde procedureafspraken en beoordelingsmodellen, alsmede het schriftelijk verslag van de wijze waarop de beoordeling is uitgevoerd.
Voor zover de overheidsopdracht reeds door WUR is gegund, vordert NRG subsidiair dat WUR op straffe van een dwangsom:
a. wordt verboden uitvoering te geven aan de overeenkomst;
b. wordt bevolen de overeenkomst op te zeggen;
c. indien en voor zover WUR de overheidsopdracht opnieuw wenst aan te besteden, wordt geboden een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren die zal worden uitgevoerd met inachtneming van het aanbestedingsrecht;
d. wordt geboden binnen 24 uur na betekening van dit vonnis NRG te voorzien van een kopie van de in het bestek genoemde procedureafspraken en beoordelingsmodellen, alsmede het schriftelijk verslag van de wijze waarop de beoordeling is uitgevoerd.
3.2. NRG legt - kort gezegd - het volgende aan haar vordering ten grondslag. Gelet op de inhoud van de aankondiging, het bestek, de nota van inlichtingen, de leveringsovereenkomst en het addendum nota van inlichtingen, alsmede op de termijn waarop deze beschikbaar zijn gemaakt, handelt WUR in strijd met het aanbestedingsrecht. Op de eerste plaats zijn door WUR de termijnen als voorgeschreven in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO) niet in acht genomen. Bovendien is het voorwerp van de overheidsopdracht waarop moet worden ingeschreven niet eenduidig bepaalbaar. Verder voldoet de beoordelingssystematiek volgens NRG niet aan de eisen die daaraan worden gesteld door het BAO en op grond van het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel. Daarbij speelt ook een rol dat WUR als onderdeel van de beoordeling op het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving een daartoe ongeschikt criterium hanteert dat gericht is op de beoordeling van de geschiktheid van inschrijvers. Ten slotte is er sprake van diverse andere gebreken in de onderhavige aanbestedingsprocedure zoals ongelijke kansen voor ondernemingen in verband met de nog lopende contracten met bestaande leveranciers en de aan inschrijvers gevraagde uitfasering dan wel uitkoop daarvan.
3.3. WUR voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
De beoordeling
NRG niet-ontvankelijk?
WUR is van mening dat NRG niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. Zij stelt daartoe dat:
a. NRG in strijd heeft gehandeld met een van de in het bestek opgenomen voorwaarden door contact op te nemen met iemand anders dan de aangewezen contactpersoon. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel;
b. NRG zich onvoldoende heeft ingespannen om de door haar gevraagde informatie boven water te krijgen. NRG heeft haar vragen te laat gesteld. In het bestek is opgenomen dat tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden door de inschrijver per ommegaande schriftelijk kenbaar moeten worden gemaakt. Dit heeft NRG niet gedaan;
c. de door NRG gestelde norm, dat de beoordelingssystematiek voldoende transparant moet zijn, met name een norm betreft die bedoeld is ter bescherming van daadwerkelijke inschrijvers. NRG heeft zich aan de bescherming van het transparantiebeginsel evenwel onttrokken door zelf niet in te schrijven.
4.2. Met betrekking tot de onder 4.1. sub a weergegeven stelling van WUR wordt het volgende overwogen. In § 3.4 van het bestek is het volgende opgenomen: “Alle communicatie met betrekking tot deze aanbesteding dient te verlopen via [voornaam] [betrokkene 3] (…). Het is niet toegestaan andere functionarissen te benaderen. (…) Het benaderen van andere functionarissen dan de genoemde contactpersoon kan uitsluiting tot gevolg hebben.”
Vaststaat dat de heer [betrokkene 1] van NRG (hierna: [betrokkene 1]) op 13 maart 2006 contact heeft gezocht met mevrouw [betrokkene 2] van WUR (hierna: [betrokkene 2]). Dit in verband met het feit dat NRG grote zorgen had of de aanbestedingsprocedure conform de regels was en dat zij daarin (in ieder geval tot op dat moment) geen gehoor vond bij de aangewezen contactpersoon, mevrouw [betrokkene 3]. [betrokkene 1] heeft zijn zorgen overgebracht aan [betrokkene 2], waarvan ter zitting is gebleken dat zij al geruime tijd contactpersoon was voor NRG voor reeds lopende contracten. Vooralsnog is uit niets gebleken dat [betrokkene 1] contact heeft gezocht met [betrokkene 2] om haar te beïnvloeden in de later te maken keuze voor de economisch meest voordelige inschrijving. Omdat hierna zal blijken dat de bezwaren van NRG ten dele gegrond zijn zou uitsluiting - gelet op de geciteerde passage uit § 3.4. van het bestek een discretionaire bevoegdheid van WUR - in deze context, als NRG zou hebben ingeschreven, in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel, ook nu NRG niet heeft ingeschreven. Daarom faalt dit betoog van WUR.
4.3. De onder 4.1. sub b weergegeven stelling van WUR leidt voorhands geoordeeld niet tot niet-ontvankelijkheid. NRG heeft haar vragen op 10 februari 2006 ingediend en dus tijdig. WUR heeft immers op 7 februari 2006 aangegeven dat de uiterste termijn voor het indienen van vragen is verschoven van 8 februari 2006 naar 10 februari 2006. Zoals hierna zal blijken heeft WUR in deze aanbestedingsprocedure een aantal termijnen overschreden en de inschrijvers telkens een minimale termijn gegeven om te reageren. NRG heeft vanaf 15 maart 2006 aangedrongen op heraanbesteding. Dat zij in die fase niet meteen en niet alle vragen heeft gesteld, impliceert niet dat zij nu niet-ontvankelijk is.
4.4. Met betrekking tot de onder 4.1. sub c weergegeven stelling van WUR wordt het volgende overwogen. NRG vordert - kort gezegd - staking van de aanbestedingsprocedure omdat volgens haar ernstige gebreken kleven aan het bestek c.a. en procedurele regels zijn overtreden. Voor NRG zijn deze gebreken zo ernstig dat zij niet tot een offerte heeft kunnen komen. In dit licht bezien brengt het feit dat NRG niet heeft ingeschreven vanzelfsprekend niet mee dat zij niet kan worden ontvangen in haar vordering.
4.5. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van NRG.
4.6. De stellingen van NRG en de verweren van WUR zullen worden getoetst aan de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en het daarop gebaseerde Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO).
termijnen
4.7. NRG stelt dat WUR verschillende termijnen als voorgeschreven in het BAO niet in acht heeft genomen. Zij doelt dan op de artikelen 38 lid 2 en 39 lid 1 en 2 BAO. Deze artikelen luiden als volgt.
“Artikel 38
2. Voor openbare procedures bedraagt de termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen minimaal 52 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging.
Artikel 39
1. Wanneer een aanbestedende dienst bij openbare procedures niet langs elektronische weg vrije, rechtstreekse en volledige toegang biedt tot het beschrijvend document en alle aanvullende stukken, zendt de aanbestedende dienst het beschrijvend document en de aanvullende stukken binnen zes dagen na ontvangst van de aanvraag aan de ondernemers toe, mits deze aanvraag tijdig voor de uiterste datum voor de indiening van de inschrijvingen is gedaan.
2. Een aanbestedende dienst verstrekt nadere inlichtingen over het beschrijvend document en de aanvullende stukken uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen, mits deze aanvraag tijdig voor de uiterste datum voor de indiening van de inschrijvingen is gedaan.”
Voorts is nog van belang artikel 38 lid 7 BAO Pro . Dit artikellid luidt, voor zover van belang, als volgt.
“Artikel 38
7. Een aanbestedende dienst kan wanneer de aankondiging langs elektronische weg overeenkomstig het model in het derde punt van bijlage VIII van richtlijn nr. 2004/18/EG wordt opgesteld en verzonden, de termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen bij openbare procedures, genoemd in het tweede en vijfde lid, (…) met zeven dagen verkorten.”
4.8. Vaststaat dat de aankondiging van de onderhavige aanbestedingsprocedure op 19
januari 2006 is gepubliceerd in het Publicatieblad en op de TED-gegevensbank (dit is de elektronische gegevensbank van de Europese Unie voor overheidsopdrachten). In de aankondiging is als uiterste datum voor ontvangst van de inschrijvingen in artikel IV.3.4. opgenomen 3 maart 2006. In het bestek is de uiterste datum in § 2.1. bepaald op 6 maart 2006. Op grond van de hiervoor weergegeven leden 2 en 7 van artikel 38 BAO Pro geldt voor de ontvangst van de inschrijvingen een minimumtermijn van 45 dagen. Rekenend vanaf 19 januari 2006 eindigt deze minimale termijn derhalve op 5 maart 2006. Aangezien dit een zondag is, geldt maandag 6 maart 2006 als uiterste inzenddatum. Dit leidt tot de conclusie dat WUR, uitgaande van de aankondiging, een te korte termijn heeft gehanteerd als uiterste datum voor ontvangst van de inschrijvingen. Niet gesteld is immers dat de aanpassing van 3 maart 2006 (in de aankondiging) naar 6 maart 2006 (in het bestek) op een passende wijze is bekend gemaakt. Bekendmaking in het bestek is niet passend omdat het bestek alleen degenen bereikt die om toezending van het bestek hebben gevraagd.
4.9. Nu WUR een te korte termijn voor ontvangst van de inschrijvingen heeft gehanteerd, en daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 38 lid 2 juncto Pro lid 7 BAO, is reeds om die reden sprake van een ongeldige aanbestedingsprocedure en ligt het eerste deel van de vordering van NRG voor toewijzing gereed. Hetgeen hierna zal worden overwogen, is dan ook slechts ten overvloede.
4.10 Met betrekking tot artikel 39 lid 1 BAO Pro is de voorzieningenrechter van oordeel dat WUR ook deze termijn heeft overschreden. NRG heeft immers op 19 januari 2006 het bestek opgevraagd, terwijl WUR op 27 januari 2006, derhalve twee dagen te laat, het bestek aan NRG heeft doen toekomen. De bij het bestek behorende leveringsovereenkomst is eerst op 3 maart 2006 aan NRG gezonden, terwijl NRG daar al op 6 februari 2006 om heeft gevraagd. Omdat WUR vervolgens de termijn voor het stellen van vragen ook met twee dagen heeft verlengd, is aan de bezwaren tegemoet gekomen.
4.11. Ten slotte stelt NRG dat gelet op de inhoud van de nota van inlichtingen, het addendum nota van inlichtingen en de leveringsovereenkomst, die diverse wijzigingen en afwijkingen bevatten ten opzichte van de inhoud van het bestek, en op de zeer late beschikbaarstelling daarvan, WUR een te korte termijn heeft gehanteerd voor de indiening van inschrijvingen en bovendien een te korte termijn heeft gehanteerd voor het stellen van (nadere) vragen. Deze klachten falen. NRG heeft op 15 maart 2006, te weten één dag voor de uiterste datum voor ontvangst van de inschrijvingen, aanvullende vragen gesteld over het verloop van de aanbesteding en het voorwerp van de overheidsopdracht en voorts nog opmerkingen gemaakt over de inhoud van de leveringsovereenkomst. WUR kan niet worden verweten dat zij daarop niet meer (tijdig) heeft gereageerd.
bepaalbaarheid van de opdracht
4.12. NRG stelt dat gelet op de omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht in de aankondiging, de inhoud van het bestek, de nota van inlichtingen, het addendum nota van inlichtingen en de leveringsovereenkomst het voorwerp van de overheidsopdracht onvoldoende bepaalbaar is.
4.13. Deze klacht faalt. Het gaat in de onderhavige aanbestedingsprocedure om een raamovereenkomst (zoals in artikel 32 lid 1 BAO Pro is bepaald). In zo’n geval is het aanvaardbaar dat WUR in het bestek niet precieze aantallen van het aantal te leveren MFC’s bekend heeft gemaakt en dat WUR in de verschillende stukken opmerkingen heeft gemaakt over zich wijzigende aantallen studenten en reorganisaties en rekening wenst te houden met nieuwe ontwikkelingen in MFC’s.
4.14. NRG stelt voorts dat niet eenduidig bepaalbaar is wat behoort tot het (functionele/technische) basispakket waaraan de MFC’s dwingend moeten voldoen, en wat onderdeel moet uitmaken van de opties nu, gelet op de oorspronkelijke inhoud van het bestek en de antwoorden op de vragen als opgenomen in de nota van inlichtingen en het addendum nota van inlichtingen, de functionele specificaties tussentijds zijn aangepast.
4.15. NRG heeft deze klacht onvoldoende nader onderbouwd om in het kader van dit kort geding te kunnen beoordelen. De voorzieningenrechter is met WUR van oordeel dat NRG slechts uitvoerig heeft geciteerd uit het bestek en de nota van inlichtingen, maar daarbij niet concreet heeft aangegeven waarom op die punten het voorwerp van de aanbestedingsprocedure onbepaalbaar is. Dit geldt evenzeer voor de klachten dat het aantal apparaten (lezers), interfaces, technische specificaties en locaties voor het betaalsysteem niet eenduidig bepaalbaar zijn en dat er wezenlijke verschillen bestaan tussen de inhoud van het bestek en de leveringsovereenkomst met betrekking tot (onder meer) het voorwerp van de overheidsopdracht, de geformuleerde eisen inzake onderhoud en het onderwerp ‘pilotfase’/finale verificatie’.
4.16. NRG stelt ten slotte dat de looptijd van vier jaar met een optionele verlenging van eenmaal twee jaar van de leveringsovereenkomst in strijd is met de in artikel 32 lid 5 BAO Pro opgenomen maximumtermijn voor raamovereenkomsten van vier jaar, behoudens uitzonderingsgevallen die deugdelijk zijn gemotiveerd.
4.17. Ook deze klacht faalt. De looptijd van de onderhavige raamovereenkomst bedraagt vier jaar. De optie van verlenging van eenmaal twee jaar maakt dat niet anders. Bovendien is deze optie in het belang van de inschrijver gesteld; op deze manier kan hij zijn apparatuur die hij na 2006 heeft geïnstalleerd, gunstiger afschrijven.
Beoordelingssystematiek
4.18. NRG stelt dat gelet op de inhoud van de verschillende aanbestedingsdocumenten het volstrekt onduidelijk dan wel onbegrijpelijk is op welke wijze WUR de beoordeling van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving met inachtneming van het BAO en de op grond van het aanbestedingsrecht in acht te nemen algemene beginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel, kan uitvoeren.
4.19. Deze klacht is gegrond. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Het Europese Hof van Justitie heeft in de zaak ‘Succhi di Frutta’ (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99) onder meer het volgende overwogen: “Het beginsel van doorzichtigheid (…) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 november 2005, NJ 2006, 204, bij de vraag of sprake is van schending van het transparantiebeginsel, het hiervoor weergegeven oordeel van het Europese Hof van Justitie, ook als uitgangspunt voorop gesteld.
4.20. Een en ander betekent kort gezegd dat een aanbestedende dienst, zoals in het onderhavige geval WUR, in het bestek het relatieve gewicht van de afzonderlijke gunningscriteria dient te specificeren. Dit heeft WUR in haar bestek echter niet gedaan. In het bestek worden negen aandachtsgebieden (gunningscriteria) genoemd en het aantal punten dat voor ieder aandachtsgebied kan worden behaald. Daarenboven bevat het bestek een groot aantal vragen - 94 in totaal en niet gelijkelijk verdeeld over de negen aandachtsgebieden - die zijn te kenschetsen als vraag, wens of minimumeis. In meer dan de helft van deze vragen gaat het om een open vraag die variërend van een half A4-tje tot twee A4-tje’s dient te worden beantwoord. Hoe op deze vragen wordt gescoord is echter op geen enkele wijze uit het bestek af te leiden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee niet voldaan aan het hiervoor omschreven transparantiebeginsel. Een inschrijver heeft geen duidelijk inzicht in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Dit leidt voorshands tot de conclusie dat de aanbestedingsprocedure ook om deze reden dient te worden afgebroken en dat een verdere toelichting op het verkrijgen van punten is vereist.
4.21. NRG stelt verder dat onderdeel van de beoordeling op het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving uitmaakt een criterium dat is gericht op de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers. WUR hanteert daarmee een oneigenlijk gunningscriterium. Een van de negen aandachtsgebieden is namelijk de ‘bedrijfspresentatie’, waarin de onderwerpen ‘kennismaking organisatie’, ‘demonstratie’ en ‘toelichting implementatie’ aan de orde dienen te komen.
4.22. In het bestek is in § 4.7 het volgende opgenomen: “Om een duidelijk beeld te krijgen van de geboden apparatuur in combinatie met het betaalsysteem wil Wageningen UR bedrijfsbezoeken afleggen bij de 3 hoogst geëindigde leveranciers.”
Voorshands geoordeeld is het geoorloofd om als aanbestedende dienst in de praktijk te kijken naar de werking van de te leveren machines, het betaalsysteem en het implementatieplan. Voor zover daarbij ook wordt gekeken naar de inschrijver zelf (‘de organisatie’) is dit evenwel niet toegestaan. Weliswaar stelt WUR dat met betrekking tot de ‘kennismaking organisatie’ enkel is gedoeld op het inleidende praatje dat bij een dergelijke presentatie altijd wordt gehouden en dat daarvoor geen aparte punten worden toegekend, maar dit volgt op geen enkele wijze uit het bestek. In die zin is dan ook sprake van een oneigenlijk gunningscriterium.
Dat alleen de drie hoogst geëindigde inschrijvers worden beoordeeld op het aandachtsgebied ‘bedrijfspresentatie’ (in feite: een demonstratie van de apparatuur) is voorshands geoordeeld geoorloofd. Het betreft in feite het tweede stadium van gunning van de aanbestedingsprocedure en is vanuit praktisch en financieel oogpunt voor de inschrijvers niet te bezwarend, omdat de demonstratie plaatsvindt op het bedrijf van de inschrijver en niet langer dan een uur duurt.
Ten slotte wordt nog opgemerkt dat een inschrijver het bezwaarlijk zou kunnen vinden om een presentatie te houden over een te leveren dienst die (deels) nog dient te worden ontwikkeld (het betaalsysteem), maar daarover heeft NRG niet geklaagd.
4.23. NRG stelt voorts dat WUR een oneigenlijke uitgangspositie creëert voor inschrijvers en daardoor in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel. Uit het bestek volgt dat onderdeel van het voorwerp van de overheidsopdracht tevens uitmaakt het afkopen dan wel uitfaseren van lopende (onderhouds)overeenkomsten voor multifunctionals met uiteenlopende expiratiedata tussen 2006 en 2010. Uit het bestek blijkt ook dat vanaf september 2006 tegen de negentig procent van de kopieën worden gemaakt op door Océ geleverde MFC’s. De voorwaarden van de betreffende overeenkomsten zijn niet bekend gemaakt, maar van inschrijvers wordt wel een voorstel verwacht. Océ beschikt als enige over de benodigde informatie om een passende inschrijving ter zake te kunnen doen en heeft dusdoende een oneigenlijk concurrentievoordeel.
4.24. De in het bestek opgenomen bijzondere voorwaarde, dat inschrijvers moeten ingaan op de diversiteit van de lopende overeenkomsten en de expiratiedata daarvan, en dat zij voorstellen moeten doen omtrent het uitfaseren dan wel afkopen van die overeenkomsten, is discriminerend ten opzichte van andere inschrijvers dan Océ. Zoals door NRG is aangegeven behoren immers op dit moment zestig en over enkele maanden zelfs negentig procent van de bestaande contracten die tussen 2006 en 2010 aflopen toe aan Océ. Daarmee heeft Océ een voorsprong bij het doen van een voorstel op dit gebied. Door het opnemen van een dergelijke voorwaarde in het bestek handelt WUR voorshands geoordeeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het is WUR niet toegestaan een dergelijke voorwaarde te stellen.
4.25. Uit al het voorgaande volgt dat WUR de lopende aanbestedingsprocedure per direct dient af te breken. Het eerste deel van de vordering van NRG wordt daarom toegewezen.
Het tweede deel van de vordering, dat WUR wordt verboden om alsnog een overheidsopdracht te verlenen aan een derde welke overeenkomt met het voorwerp van de afgebroken aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande (her)aanbesteding, zal worden afgewezen nu dit reeds volgt uit het eerste (toe te wijzen) deel van de vordering.
4.26. Ten slotte vordert NRG op grond van artikel 843 Rv Pro. dat WUR wordt geboden binnen 24 uur na betekening van dit vonnis NRG te voorzien van een kopie van de in het bestek genoemde procedureafspraken en beoordelingsmodellen, alsmede het schriftelijk verslag van de wijze waarop de beoordeling is uitgevoerd.
4.27. Zoals hiervoor is overwogen dient WUR de lopende aanbestedingsprocedure per direct af te breken. Daaruit vloeit voort dat WUR een nieuwe aanbestedingsprocedure dient te starten. Aangenomen mag worden dat WUR, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen, elementen uit de volgens haar niet openbare procedureafspraken en beoordelingsmodellen zal opnemen in het nieuwe bestek. Daarmee heeft NRG geen voldoende processueel belang om de procedureafspraken en beoordelingsmodellen in te zien.
Ten aanzien van het schriftelijk verslag heeft WUR ter zitting aangegeven dat een dergelijk verslag tot op heden niet is opgemaakt. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat dit deel van de vordering dient te worden afgewezen.
4.28. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding de ten behoeve van de vordering gevorderde dwangsommen met betrekking tot het toe te wijzen deel daarvan toe te wijzen. Er zijn geen aanwijzingen dat WUR dit rechterlijk oordeel niet zal naleven.
4.29. De voorzieningenrechter ziet ten slotte aanleiding de kosten van dit kort geding tussen partijen te compenseren nu beide partijen ten dele in het ongelijk zijn gesteld. De voorzieningenrechter laat daarbij meewegen dat aannemelijk is dat WUR een nieuwe aanbestedingsprocedure zal starten en NRG op grond van die nieuwe aanbestedingsprocedure een offerte zal indienen.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. gebiedt WUR de lopende aanbestedingsprocedure per direct af te breken;
5.2. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat
iedere partij haar eigen kosten draagt;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 1 juni 2006.