Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 104759 / HA ZA 03-1647
Vonnis van 12 juli 2006
in de zaak van
1. de vennootschap naar buitenlands recht
INSTA-BAU DEVELOPMENT GMBH & CO,
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
2. de vennootschap naar buitenlands recht
[eiser sub 1] GMBH,
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats]
eisers in conventie,
verweersters in reconventie,
procureur mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
advocaat prof. mr. Ph.H.J.G. van Huizen te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] HOLDING BV,
gevestigd te I[woonplaats], tevens kantoorhoudende te [woonplaats],
2. [gedaagde],
wonende te I[woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] PRODUCTION SYSTEMS B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
procureur mr. P.J.M. van Wersch,
advocaat mr. drs. P. Bergkamp,
beiden te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en [gedaagde] c.s. genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 december 2004,
- conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie met producties,
- conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie met producties, tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie en een incidentele conclusie tot het treffen van voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 223 Rv.,
- conclusie van dupliek in reconventie tevens conclusie van antwoord in het incident en akte overlegging producties,
- antwoordakte van [gedaagde] c.s. tevens akte uitlating producties,
- akte overlegging producties van [eiser] c.s.,
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De (verdere) beoordeling van het geschil
In conventie
1. Gebleven wordt bij hetgeen in het tussenvonnis van 8 december 2004 is overwogen en beslist.
2. Zoals in het laatste tussenvonnis is overwogen moet beoordeeld worden enerzijds of sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van Factory/Enschede Automation en aansprakelijkheid voor de dientengevolge door [eiser] c.s. geleden schade en anderzijds of [gedaagde] c.s. voor die eventuele schade jegens [eiser] c.s. aansprakelijk zijn. De rechtbank zal allereerst de aansprakelijkheid van [gedaagde] c.s. beoordelen.
3. Volgens [eiser] c.s. zijn [gedaagde] Holding en A. [gedaagde] als bestuurders van Factory/Enschede Automation aansprakelijk uit onrechtmatige daad en uit dien hoofde verplicht tot vergoeding van de (eventuele) door [eiser] c.s. geleden schade.
4. Bij de beoordeling daarvan wordt allereerst overwogen dat de omstandigheid dat de Kranenborg-groep zich bij het aangaan van de overeenkomst met [eiser] c.s. bediende van een verkoopmaatschappij (Factory/Enschede Automation) waarin weinig actief zat, op zichzelf niet onrechtmatig jegens [eiser] c.s. is. Slechts onder bijkomende, door [eiser] c.s. te stellen en zonodig te bewijzen, omstandigheden zou dat een onrechtmatige daad kunnen opleveren.
5. [eiser] c.s. hebben in dat verband aangevoerd dat Factory/Enschede Automation “ondergekapitaliseerd” was, waarmee zij bedoelen dat het geplaatste kapitaal van deze vennootschap, dat slechts het wettelijk minimum bedroeg, te gering was in verhouding tot de commerciële risico’s die werden gelopen, terwijl nadere waarborgen voor de crediteuren, zoals een hoofdelijke aansprakelijkheidstelling van de moedervennootschap in de zin van artikel 2:403 BW, ontbraken.
De genoemde omstandigheden kunnen echter niet leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagde] c.s. in hun hoedanigheid van aandeelhouder of bestuurder. Er bestaat naar Nederlands recht geen regel dat een vennootschap de grootte van de door haar verrichte transacties dient te relateren aan haar eigen vermogen. Zolang het wettelijk voorgeschreven minimumkapitaal en de wettelijk voorgeschreven reserves worden aangehouden, bestaat er geen belemmering om - ook grote - transacties te verrichten. Bovendien kan een bestuurder niet aansprakelijk worden gehouden voor de grootte van het eigen vermogen van de vennootschap waarvan hij bestuurder is en kunnen aandeelhouders niet worden aangesproken wegens de omvang van de transacties die door het bestuur worden verricht.
[eiser] c.s. hebben voorts aangevoerd dat vanwege het geringe eigen vermogen van Facory/Enschede Automation op het bestuur en op de aandeelhouder een verwaarde zorgplicht lag met betrekking tot de belangen van derden, in het bijzonder schuldeisers. Een dergelijke verzwaarde zorgplicht kan echter niet enkel worden aangenomen op de grond dat de vennootschap aan het economisch verkeer heeft deelgenomen met een eigen vermogen dat niet veel hoger was dan het wettelijk vastgestelde minimumkapitaal. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan Factory/Enschede Automation zich de belangen van speciaal [eiser] c.s. moest aantrekken zijn gesteld noch gebleken. Het enkele feit dat [eiser] c.s. een grote opdracht had geplaatst is daarvoor in elk geval onvoldoende.
Ook het feit dat Factory/Enschede Automation de aanbetaling van haar opdrachtgever heeft aangewend om haar toeleveranciers aan te betalen kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangemerkt als een daad van onbehoorlijk bestuur of leiden tot aansprakelijkheid jegens deze opdrachtgever.
6. [eiser] c.s. hebben verder aangevoerd dat onder verantwoordelijkheid dan wel met medeweten van [gedaagde] Holding en A. [gedaagde] het vermogen van Factory/Enschede Automation is “weggesluisd” als gevolg waarvan deze verkoopmaatschappij in een zodanig deplorabele financiële positie is geraakt dat zij niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen.
[eiser] c.s. hebben evenwel niet concreet aangegeven (en desgevraagd ook niet kunnen aangeven) wanneer en op welke wijze Factory/Enschede Automation gelden zou hebben weggesluisd. Uit de door [gedaagde] c.s. overgelegde jaarstukken van Factory/Enschede Automation over de jaren 1998 tot en met 2001 en de concept jaarrekening over 2002 (waarvan de inhoud onweersproken is gebleven) volgt in elk geval niet dat daarvan sprake is geweest. [eiser] c.s. hebben concreet slechts aangevoerd dat winsten als dividend zijn uitgekeerd. Op zichzelf is er met het uitkeren van winst als dividend niets mis. Dat zou mogelijk onder omstandigheden (bijvoorbeeld in het in het zicht van een faillissement en/of een claim) jegens derden onrechtmatig kunnen zijn, maar dat daarvan hier sprake is is niet gebleken. Evenmin is gebleken dat door de winstuitkeringen een deplorabele financiële toestand is ontstaan. Uit de jaarrekeningen blijkt veeleer dat de slechte balanspositie in 2001 is ontstaan door (enkel) de voorziening voor een claim van [eiser] Werf. Vanaf dat moment is geen winst meer uitgekeerd.
7. Ook de omstandigheid dat Enschede Automation op eigen verzoek bij vonnis van de rechtbank Almelo van 21 mei 2003 failliet is verklaard kan het voorgaande niet anders maken. Enschede Automation had een grote schuld aan een van haar werkmaatschappijen (die in haar opdracht werkzaamheden ten behoeve van [eiser] c.s. had verricht en waarvan [eiser] c.s. de factuur onbetaald liet), en een (geringe) schuld aan de fiscus. Op 22 april 2003 werd Enschede Automation geconfronteerd met een schadeclaim van [eiser] c.s. van meer dan € 10 miljoen. Om tegen die claim in een procedure verweer te kunnen voeren had Enschede Automation omvangrijke financiële middelen moeten aanwenden, terwijl, gelet op hetgeen hiervoor en in rechtsoverweging 5 is overwogen duidelijk was dat die procedure, indien [eiser] c.s. daarin in het gelijk zouden worden gesteld, nimmer tot enig verhaal van die schade bij Enschede Automation kon leiden. Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat het niet onrechtmatig jegens [eiser] c.s. was dat Enschede Automation haar eigen faillissement heeft aangevraagd.
8. [eiser] c.s. hebben vervolgens aangevoerd dat de jaarrekening van Factory/Enschede Automation over het boekjaar 2001 niet binnen de door art. 2:394 BW voorgeschreven termijn bij de Kamer van Koophandel is gepubliceerd, zodat er sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur.
Als deze bepaling al zou zijn geschonden dan betekent dat nog niet dat onrechtmatig jegens derden, zoals [eiser] c.s., is gehandeld. Deze bepaling heeft immers betrekking op de verhouding van de bestuurder(s) jegens de vennootschap en ziet op onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder waarbij de geschonden norm de vennootschap betreft en in beginsel niet de individuele schuldeiser. Wel is het zo dat onbehoorlijk bestuur onder bepaalde omstandigheden tegenover anderen dan de rechtspersoon een onrechtmatige daad kan opleveren, maar dat daarvan hier sprake zou zijn is onvoldoende gesteld of gebleken.
9. [eiser] c.s. hebben Kranenborg Holding en A. Kranenborg ten slotte verweten dat zij in naam van Factory/Enschede Automation verplichtingen zijn aangegaan, terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door [eiser] c.s. te lijden schade (de in HR 6-10-1989, NJ 1990/286 geformuleerde zogenoemde Beklamel-norm).
Dat geval doet zich hier evenwel niet voor, omdat Factory/Enschede Automation haar verplichtingen jegens [eiser] c.s. wél is nagekomen. Zij heeft immers de productie profiellijn geleverd en gemonteerd en [eiser] c.s. hebben deze vervolgens in gebruik genomen. De enkele omstandigheid dat [eiser] c.s. Factory/Enschede Automation verwijten dat zij deze overeenkomst niet goed is nagekomen en op grond daarvan gehouden is tot vergoeding van schade kan dat niet anders maken. Op zulk een vorm van tekortschieten, waaromtrent niet gesteld is dat Factory/Enschede Automation zich niet naar behoren heeft ingespannen datgene te verrichten waartoe zij contractueel gehouden was, ziet de hiervoor genoemde norm niet. Het enkele feit dat de bestuurders van Factory/Enschede Automation in abstracto hebben kunnen voorzien dat tengevolge van niet goed functioneren van de profiellijn [eiser] c.s. aanmerkelijke schade zouden kunnen leiden waarvoor Factory/Enschede Automation geen verhaal zou bieden, leidt niet tot een doorbraak van aansprakelijkheid.
10. Voor het overige hebben [eiser] c.s. geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats.
11. De aansprakelijkheid van [gedaagde] Production hebben [eiser] c.s. daarop gegrond dat [gedaagde] Production en Factory/Enschede Automation moeten worden vereenzelvigd.
12. Vooropgesteld wordt dat in het geval van vereenzelviging voorbij dient te worden gegaan aan het identiteitsverschil tussen een bij een geval betrokken rechtspersoon en een of meer andere bij die rechtspersoon betrokken (rechts)personen, in die zin dat gedragingen van de een aan de ander worden toegerekend. Op grond van vaste jurisprudentie (onder meer HR 9 juni 1995, NJ 1996/213) is er slechts onder bijzondere omstandigheden sprake van vereenzelviging. De omstandigheid dat [gedaagde] Production is opgericht op 3 februari 2003 en Enschede Automation kort daarop (op 21 mei 2003) failliet is verklaard is daartoe, mede gelet op hetgeen daarover in rechtsoverweging 7 is overwogen, onvoldoende. [eiser] c.s. hebben verder aangevoerd dat die verwevenheid blijkt uit het feit dat (fax) brieven/offertes met briefhoofden van [gedaagde] Production en Factory/Enschede Automation door elkaar heen zijn gebruikt. Dat is, indien juist, van onvoldoende gewicht om tot vereenzelviging te concluderen. Voor het overige hebben [eiser] c.s. geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats.
13. De slotsom is dat de vorderingen van [eiser] c.s. moeten worden afgewezen, omdat aangenomen moet worden dat [gedaagde] c.s. op grond van onrechtmatige daad niet aansprakelijk zijn voor de eventuele schade die [eiser] c.s. hebben geleden als gevolg van de mogelijke toerekenbare tekortkoming van Factory/Enschede Automation. Of dat laatste het geval is kan daarom in deze procedure in het midden blijven.
In reconventie
14. [gedaagde] c.s. hebben hun vordering vermeerderd in die zin dat zij tevens hebben gevorderd [eiser] c.s. te veroordelen tot schadevergoeding als gevolg van de door [eiser] c.s. ten laste van [gedaagde] c.s. gelegde beslagen, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
[eiser] c.s. hebben zich niet verzet tegen de vermeerdering van eis door [gedaagde] c.s., zodat de vermeerderde vordering moet worden beoordeeld.
15. De vordering van [gedaagde] c.s. [eiser] c.s te veroordelen aan hen te betalen het restant factuurbedrag ad € 1.278.853,87 is toewijsbaar. Het enkele feit dat Factory/Enschede Automation mogelijk toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [eiser] c.s.- en meer hebben [eiser] c.s. niet opgeworpen - betekent niet dat laatstgenoemden van hun eigen verplichting tot betaling zijn bevrijd. Andere verweren tegen de verschuldigdheid als zodanig hebben [eiser] c.s. niet opgeworpen. Het verweer van [eiser] c.s. tegen de hoogte van het factuurbedrag gaat niet op. [eiser] c.s. hebben opgeworpen dat het factuurbedrag ziet op de laatste termijnbetaling van 10% van de koopprijs ad € 6.111.500,--, zodat de vordering niet meer kan bedragen dan € 611.150,--. [gedaagde] c.s. hebben echter, onder overlegging van de desbetreffende facturen, gesteld dat het factuurbedrag niet alleen ziet op de laatste betaling van 10% van het “main contract” ad € 611.150,--, maar ook op de uitvoering van de “change order” en “Incurred additional work”. [eiser] c.s. hebben dat niet (meer) weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Ook de over de hoofdsom gevorderde contractuele rente is toewijsbaar. [gedaagde] c.s. hebben deze rente gebaseerd op haar algemene (Smecoma) voorwaarden. [eiser] c.s. hebben wel betwist dat deze voorwaarden van toepassing zijn, maar op de door Factory/Enschede Automation aan [eiser] c.s. gezonden offertes van 25 januari 2000, 12 mei 2000 en 23 oktober 2000 is telkens vermeld dat op de overeenkomst(en) de Smecoma-voorwaarden van toepassing zijn. [eiser] c.s. hebben deze offertes schriftelijk geaccepteerd. Daarmee is voldaan aan de vereisten voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. De omstandigheid dat deze algemene voorwaarden niet aan [eiser] c.s. ter hand zijn gesteld kan daaraan niet afdoen.
16. Ook de vordering van [gedaagde] c.s. [eiser] c.s. te bevelen de ten laste van [gedaagde] Holding en A. [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen op te heffen en daarvan mededeling te doen aan de betrokken vennootschappen is toewijsbaar nu, zo volgt uit hetgeen hiervoor in de conventie is overwogen, de vorderingen waarvoor de beslagen zijn gelegd zullen worden afgewezen. Wel is er aanleiding het totaal van de gevorderde dwangsommen aan een maximum te binden. De in dit verband door [gedaagde] c.s. ingestelde incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 223 Rv., strekkende tot opheffing van de beslagen, moet worden afgewezen omdat [gedaagde] c.s. daarbij geen belang meer hebben, aangezien daarover in dit vonnis reeds in de hoofdzaak zal worden beslist.
17. Nu de vordering waarvoor [eiser] c.s. beslag hebben doen leggen niet bestaat, moet tevens worden aangenomen dat die beslagen onrechtmatig zijn gelegd. Dat [gedaagde] c.s. als gevolg van (een of meer) van die beslagen schade hebben geleden is voldoende aannemelijk. Dat betekent dat ook de daarop betrekking hebbende vordering (als hiervoor onder 14 vermeld), zal worden toegewezen.
18. Resteert de vordering [eiser] c.s. te veroordelen tot het bedrag van de door [gedaagde] c.s. gemaakte juridische kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ook deze vordering is gebaseerd op de Smecoma-voorwaarden (art. 17.8 ). Daarin is neergelegd:
“If the contractor is held to be in the right in legal proceedings, all costs which he has incurred in conection with the proceedings shal be borne by the customer”.
[eiser] c.s. hebben tegen deze vordering geen ander verweer gevoerd dan dat de Smecoma-voorwaarden niet van toepassing zijn. Dat verweer gaat echter, zo is hiervoor overwogen, niet op. Nu voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] c.s. die kosten heeft gemaakt, maar zij deze nog niet heeft geconcretiseerd, is deze vordering toewijsbaar.
19. [eiser] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij zowel in de conventie als in de reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagde] c.s. de kosten van het incident in reconventie moeten dragen.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst de vorderingen af,
veroordeelt [eiser] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] c.s. tot op heden begroot op € 3.863,-- wegens vast recht en op € 25.688,-- voor salaris procureur,
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
veroordeelt [eiser] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [gedaagde] c.s. te betalen een bedrag van € 1.278.853,87 (een miljoen tweehonderdachtenzeventigduizend achthonderd drieënvijftig euro en zevenentachtig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 10% per jaar daarover vanaf 1 juni 2002 tot de dag van volledige betaling,
veroordeelt [eiser] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [gedaagde] c.s. te betalen de in verband met deze procedure gemaakte kosten van rechtsbijstand, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, maar slechts voor zover deze meer bedragen dan de in conventie en in reconventie neergelegde proceskostenveroordelingen,
beveelt [eiser] c.s. binnen een week na betekening van dit vonnis:
a. op te heffen de door hen ten laste van A. [gedaagde] op 28 mei 2003 gelegde conservatoire beslagen op de navolgende onroerende zaken:
-kantoor en erf te [woonplaats], S[adres], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [kadastraal nummer],
-huis, schuur en tuin te I[woonplaats], [adres], kadastraal bekend gemeente I[woonplaats], [kadastraal nummer]
-landhuis, tuin, atelier en werkplaats c.a. te [woonplaats], [adres] 2, kadastraal bekend gemeente [woonplaats], s[kadastraal nummer],
b. op te heffen de door hen ten laste van [gedaagde] Holding op 2 juni 2003 gelegde conservatoire beslagen op alle aandelen die [gedaagde] Holding houdt in de besloten vennootschappen [gedaagde] Industriële Automatisering BV, [gedaagde] Factory Automation BV, A. [gedaagde] Pensioen BV, K.P.S. Japan BV, [gedaagde] Software Products BV, K.P.S. Germany BV, K.P.S. Denmark BV, [gedaagde] Personeel BV, [gedaagde] Group [woonplaats] BV, [gedaagde] Industrial Services BV, [gedaagde] Production Systems BV, en [gedaagde] Beheermaatschappij BV,
c. aan de onder b bedoelde vennootschappen mee te delen dat de conservatoire beslagen op de aandelen zijn opgeheven,
veroordeelt [eiser] c.s. om ingeval zij in gebreke mochten blijven aan de onder a t/m c genoemde bevelen te voldoen, aan [gedaagde] c.s. een dwangsom te betalen van € 1.000,-- per bevel per dag, echter tot een maximum van in totaal € 1.000.000,--,
veroordeelt [eiser] c.s. aan [gedaagde] c.s. te betalen de schade die laatstgenoemde hebben geleden als gevolg van de hiervoor onder a en b bedoelde conservatoire beslagen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
veroordeelt [eiser] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] c.s. tot op heden begroot op € 8.830,25 voor salaris procureur,
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
in het incident
weigert de gevorderde voorzieningen,
veroordeelt [gedaagde] c.s. in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [eiser] c.s. bepaald op € op 452,-- voor salaris van de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. G. Noordraven en mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2006.
coll.: ED