Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 141769 / KG ZA 06-366
Vonnis in kort geding van 11 juli 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PHOENIX PUBLISHERS B.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. Y.R. Bos te Rijswijk (ZH),
tegen
1. [gedaagde 1]
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats]
3. [gedaagde 3]
wonende te [woonplaats]
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
procureur W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
advocaat mr. G.W.J.M. van Mierlo te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Phoenix Publishers, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte houdende het instellen van vorderingen in reconventie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Phoenix Publishers
- de pleitnota van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald
2. De feiten
2.1. FoodPersonality is een vakblad, gericht op managers van levensmiddelenfabrikanten en retailers.
Het blad wordt gevuld met redactionele artikelen, advertorials en advertenties uit de levensmiddelensector.
2.2. FoodPersonality werd, evenals FoodPersonality Assortiment, FoodPersonality on the Go en Food Introducing, uitgegeven door Mediaset, sinds 2002 Phoenix Mediaset B.V.
De heer [belangheb[belanghebbende] (hierna: [belanghebbende]) was directeur van Phoenix Mediaset B.V.
[gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] waren in loondienst van Phoenix Mediaset B.V. Zij hielden zich uitsluitend bezig met de publicatie van FoodPersonality. [gedaagde 1] als hoofdredacteur, [gedaagde 2] als redacteur en [gedaagde 3] als accountmanager.
2.3. [belanghebbende] heeft op 1 januari 2006 aan Phoenix Publishers bij overeenkomst licentie verstrekt betreffende de uitgaverechten en exploitatie van onder meer FoodPersonality en Food Award.
2.4. Op 1 maart 2006 is Phoenix Mediaset B.V. (waarvan de naam kort te voren was gewijzigd in Amor Fati B.V.) failliet verklaard
2.5. Bij overeenkomst van 17 mei 2006 heeft [belanghebbende] aan [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3], gedrieën handelend onder de naam Shelflife Publishing B.V.(i.o.), de rechten verkocht en geleverd tot de exclusieve uitgave van het blad FoodPersonality.
In de overeenkomst is onder het kopje: In aanmerking nemende dat: onder meer het volgende vermeld:
- Verkoper eigenaar is van alle rechten tot uitgave van FoodPersonality;
- Verkoper deze rechten op basis van een licentie-overeenkomst momenteel ter beschikking heeft gesteld aan Phoenix Publishers B.V. te Malden;
- Verkoper deze rechten aan koper verkoopt en levert, waartoe verkoper de licentie-overeenkomst met Phoenix Publishers B.V. schriftelijk zal beeindigen met ingang van het moment van ondertekening van deze overeenkomst;
- (...)
In artikel 1 van Pro de overeenkomst is bepaald:
Verkoper verkoopt en levert aan koper, die van verkoper heeft gekocht en geleverd heeft gekregen, de volledige rechten tot exclusieve uitgave van het magazine FoodPersonality, waaronder, voor zover van toepassing, begrepen het merk, het woordbeeld, overige intellectuele eigendomsrechten, de titel, het marketingconcept, de marktpositie, de goodwill, de handelsnaam, het controlledcirculationbestand, verzendbestand en adressenbestanden van abonnees, adverteerders en andere betrokkenen, het digitale foto-archief zoals en voor zover dat momenteel in bewaring is bij Rover Media Group B.V., oude jaargangen voor zover beschikbaar, en de exploitatierechten betreffende dit magazine, dit alles in de ruimste zin des woords.
2.6. FoodPersonality was tot mei 2006 het enige magazine waarin berichtgeving plaats vond over de FoodAwards, de FoodAwards met Sterren en de uitverkiezing van Captain of the Category en de FoodManager van het Jaar.
2.7. De FoodAward wordt jaarlijks uitgereikt aan een "uitverkoren" product. Daartoe nomineert het zogenaamde Retailcollege (een jury van inkoopmanagers van de grote supermarkten in Nederland) een aantal nieuwe supermarktproducten in diverse categorieën. De fabrikanten van de genomineerde producten wordt vervolgens verzocht mee te doen aan de FoodAward verkiezing. De nieuwe producten worden vermeld in een overzicht van de nominaties, welk overzicht tot op heden werd gepubliceerd in FoodPersonality en via een twee pagina grote advertentie in (een) landelijke dagblad(en). Op die manier kunnen consumenten hun voorkeur kenbaar maken. De genomineerde fabrikanten worden daarna uitgenodigd voor een avondvullende, feestelijke bijeenkomst waarop de uitreiking van de FoodAwards plaatsvindt. Tot op heden werd na die bijeenkomst in de eerstvolgende uitgave van FoodPersonality uitvoerig aandacht besteed aan de uitreiking van de FoodAward.
2.8. Tot op heden is de voorzitter van het Retailcollege en de presentator van de feestelijke bijeenkomst altijd de hoofdredacteur van FoodPersonality ([gedaagde 1]) geweest en de verantwoordelijke voor de aanschrijvingen van de genomineerde fabrikanten de accountmanager van FoodPersonality ([gedaagde 3]).
2.9. Het logo van FoodAwards bestaat uit de naam FoodAward in hoodletters, waarvan de W extra is uitvergroot en de vorm heeft van een kroontje. De naam is onderstreept, waarbij de W als kroontje de streep onderbreekt. Onder de streep staat de naam FoodPersonality in kleine letters, waarvan Food aan de linkerzijde van de W en Personality aan de rechterzijde.
2.10. De voorbereiding voor de FoodAwards 2006 was in al in gang gezet voor de overdracht van FoodPersonality op 17 mei 2006. De nominaties van de producten in de diverse categorieën was begin 2006 door het Retailcollege bekend gemaakt en genomineerden waren door de accountmanager van FoodPersonality al benaderd voor advertenties en advertorials.
2.11. In het Uitgeefplan 2005 ten behoeve van de uitgave van FoodPersonality is onder meer het volgende vermeld: In 2004 waren bijvoorbeeld de thema's FoodAwards en Captains of de Categorie succesvol en De cijfers laten duidelijk zien dat 2004 geen gemakkelijk jaar is geweest voor FP. Vooral de maanden februari, maart en april zijn moeilijk geweest. In mei was er de klapper met de FoodAwards, gevolgd door de FoodAwards met de sterren in juni, maar deze omzet was min of meer al in de begroting opgenomen.
2.12. In een ongedateerd schrijven van mevrouw [betrokke[betrokkene], voormalig werkneemster van Mediaset Business Events, heeft zij verklaard:
Hierbij verklaar ik, [betrokke[betrokkene], dat ik vanuit Mediaset Business Events jarenlang de feestelijke avond heb georganiseerd van de uitreiking van de FoodAwards voor het vakblad FoodPersonality. Dit hield in: keuze van locatie, keuze food en beverage, keuze en regelen entertainment, het sluiten van de contracten met de locatie en entertainment. De uren die Mediaset Business Events hieraan besteedde, werden aan het eind van het boekjaar doorbelast aan FoodPersonality
2.13. In de advertenties ten behoeve van de FoodAwards zijn onder meer de volgende teksten opgenomen:
- De uitverkiezing van de FoodAwards is een initiatief van het vakblad FoodPersonality (FoodPersonality, 2001),
- FoodPersonaliy verzamelt begin elk jaar zoveel mogelijk gegevens over de in 2002 geïntroduceerde producten in het supermarktkanaal; Phoenix Mediaset, de uitgeefmaatschappij van FoodPersonality, (...); Die Campagne bestaat uit - een extra overzichtsuitgave van genomineerde introducties: "De FoodAward Competition". Die uitgave gaat naar het lezersbestand van FoodPersonality . ( FoodPersonality, 2003),
- Aan het begin van elk jaar maakt FoodPersonality een overzicht van alle introducties door gericht navraag te doen bij fabrikanten. Deze lijst van introducties gaat naar supermarkten, dit jaar waren dat er 1.300. FoodPersonality vraagt van supermarktmanagers en - ondernemers van drie CBL-assortimentscategorieën drie nominaties in te vullen. De lijst nominaties wordt behandeld door het Retailcollege en FoodPersonality. Het retailcollege, dat zijn - sinds jaar en dag nu al - (...), onder voorzitterschap van hoofdredacteur Gé [gedaagde 1] van FoodPersonality. ( FoodPersonality, 2004),
- Elk jaar looft FoodPersonality op basis van de mening van de lezers de Food Awards uit voor de beste introducties.(FoodPersonality, 2005),
- Het levensmiddelenvakblad FoodPersonality wil graag weten wat uw favoriete supermarktartikelen zijn. (...) en stuur uiterlijk 6 april a.s. naar FoodPersonality (...).(Algemeen Dagblad, 29 maart 2005).
3. Het geschil in conventie en reconventie
3.1. Phoenix Publishers vordert samengevat - dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zullen worden veroordeeld om onjuiste mededelingen alsmede activiteiten met betrekking tot de organisatie van het evenement te staken en gestaakt te houden, aan de advocaat van Phoenix Publishers een schriftelijke opgave te doen van de namen, adressen, faxnummers en e-mailadressen van alle partijen die door [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] onjuist zijn geïnformeerd, dan wel zijn benaderd voor deelname aan het evenement, alsmede die partijen een te naamgestelde aangetekende brief, dan wel een fax met faxbevestiging te zenden, met als inhoud de mededeling dat de organisatie van de FoodAwards in handen is van Phoenix Publishers
3.2. [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] voeren in conventie gemotiveerd verweer en vorderen in reconventie samengevat - dat Phoenix Publishers zal worden veroordeeld iedere bemoeienis met betrekking tot de organisatie en de uitreiking van de Food Awards, Food Awards met Sterren en de verkiezing van Captain of the Category en de FoodManager van het jaar te staken en gestaakt te houden, aan [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] af te geven een lijst met (potentiële) adverteerders, welke door Phoenix Publishers zijn benaderd in het kader van deelname aan een of meerdere van de hiervoor genoemde activiteiten, inclusief adresgegevens, namen van contactpersonen, faxnummer en e-mailadressen, alsmede die adverteerders een bericht te sturen met als inhoud de mededeling dat de organisatie van de FoodAwards en de FoodAwards van de Sterren en de verkiezing van Captain of the Category en de FoodManager van het jaar in handen is van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
3.3. Tussen partijen is in de kern in geschil of FoodAwards als een zelfstandig evenement, dan wel als het marketingconcept van FoodPersonality moet worden aangemerkt.
Phoenix Publishers stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat de FoodAward een zelfstandig evenement is dat los gezien kan en moet worden van het magazine FoodPersonality. Door de verkoop van FoodPersonality aan [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] is in haar visie dus niet tevens de organisatie van de FoodAwards overgegaan. [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen dat de organisatie van de FoodAwards al sedert haar bestaan (circa 20 jaar) verbonden was aan FoodPersonality en daar onderdeel van uitmaakt. Het is in haar visie het marketingconcept van FoodPersonality.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling in conventie en reconventie
4.1. De spoedeisendheid van de vorderingen blijkt voldoende uit de stellingen van partijen.
Beëindiging Licentieovereenkomst
4.2. Phoenix Publishers stelt dat haar door [belanghebbende] een licentie is verstrekt om FoodAward te organiseren en nergens uit af te leiden is dat deze licentie op [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zou zijn overgegaan. [belanghebbende] zou in haar visie derhalve FoodAwards niet rechtsgeldig hebben kunnen overdragen.
Uit de koopovereenkomst van 17 mei 2006 (zie hiervoor 2.6.) en de verklaring van [belanghebbende] ter zitting is echter voldoende vast is komen te staan dat de licentieovereenkomst tussen hem en Phoenix Publishers is komen te vervallen met het tot stand komen van de koopovereenkomst tussen Phoenix Publishers en [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op 17 mei 2006. Daarmee staat voorshands geoordeeld voldoende vast dat [belanghebbende] op 17 mei 2006 FoodPersonality inclusief FoodAwards rechtsgeldig kon overdragen.
Onderhandelingen
4.3. Zowel Phoenix Publishers als [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen dat de FoodAwards tijdens de onderhandelingen over de overname van FoodPersonality ter sprake is gekomen. Phoenix Publishers stelt echter dat de overname van de FoodAwards uitdrukkelijk niet is overeengekomen, terwijl [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen dat deze uitdrukkelijk wel is overeengekomen.
4.4. Hoewel voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op advies c.q. uitnodiging van [belanghebbende] contact hebben opgenomen met de heer [betrok[betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), accountmanager van PCM-Media, waarmee reeds vergevorderde besprekingen waren gevoerd over de kosten van de jaarlijks te plaatsen twee pagina's grote advertentie, blijkt daaruit vooralsnog niet dat dus de FoodAwards mee zijn overgegaan met FoodPersonality.
4.5. Derhalve zal moeten worden beoordeeld of deze vraag aan de hand van de overige, door partijen aangevoerde, omstandigheden is te beantwoorden.
FoodAwards en overige thema's
4.6. Uit de door [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] overgelegde PowerPoint presentatie van Phoenix Mediaset bv 2005 blijkt dat FoodPersonality voorziet in management informatie en thematische actualiteit. In die PowerPoint presentatie worden FoodAwards, Food Awards met Sterren en Captains of the Category gepresenteerd als thema's van FoodPersonality voor 2006. Niet in geschil is dat deze laatste twee thema's, alsmede de verkiezing van de FoodManager van het jaar mee zijn overgegaan met FoodPersonality. Phoenix Publishers stelt dat de FoodAwards wezenlijk verschilt van de hiervoor genoemde andere thema's en reeds daarom een op zichzelf staand evenement is. Het wezenlijke verschil zou met name daarin zitten dat de organisatie van FoodAwards veel duurder is dan van de andere thema's en dat een veel groter beroep op connecties moet worden gedaan. De voorzieningenrechter oordeelt deze argumenten op voorhand niet overtuigend. Prijs en connecties zijn immers uiterlijkheden die de organisatie van een thema niet wezenlijk doen verschillen van de organisatie van een ander thema. Daarmee is onvoldoende komen vast te staan dat FoodAwards zich onderscheidt van de andere, wel met FoodPersonality overgegane, thema's.
De financiering van FoodAward
4.7. Phoenix Publishers stelt dat de kosten van FoodAwards (financiering en begroting) geheel los staan van FoodPersonality, zoals zou blijken uit de grootboekkaarten.
[gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen dat de kosten van FoodAwards als kosten van FoodPersonality worden geboekt. FoodAwards is in hun visie een advertentieverkoopondersteunend instrument voor FoodPersonality. Zij verwijzen ter onderbouwing van hun stelling naar het Uitgeefplan 2005 ten behoeve van de uitgave van FoodPersonality (zie hiervoor 2.11.) en naar de verklaring van mevrouw van [betrokkene] (zie hiervoor 2.12.)
4.8. Phoenix Publishers heeft de verklaring van mevrouw Van [betrokkene] inhoudelijk niet betwist. Zij stelt alleen dat deze verklaring niet zegt hoe zij als licentienemer de activiteiten heeft ingericht.
Voorshands geoordeeld is uit het Uitgeefplan 2005, de verklaring van mevrouw Van [betrokkene] en het verhandelde ter zitting, voldoende aannemelijk geworden dat, vóórdat [belanghebbende] op 1 januari 2006 de licentieovereenkomst met Phoenix Publishers sloot, de omzet van FoodPersonality mede behelsde de omzet van FoodAwards. Dat in de boekhouding door middel van grootboekkaarten werd bijgehouden aan welk onderdeel van de bedrijfsvoering welke opbrengsten c.q. kosten konden worden toegerekend, doet daaraan niet af.
Voorlopig is dus de slotsom dat de omzet van FoodAwards steeds tot de omzet van FoodPersonality werd gerekend. De cijfers wijzen uit dat zij daarvan een aanzienlijk deel uitmaakte.
Uitingen in de media
4.9. [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen dat in verschillende media-uitingen de samenhang tussen FoodAwards en FoodPersonality naar voren komt, zoals bijvoorbeeld in het logo van FoodAwards en de advertenties voor FoodAwards in de dagbladen.
4.10. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de naam FoodPersonality niet zonder meer weg te laten uit het logo van FoodAward, zoals Phoenix Publishers stelt, nu deze naam op speelse wijze in het logo, namelijk opgesplitst aan weerzijde van het kroontje, de hoofdletter W uit de naam FoodAward, is geïncorporeerd. De naam FoodPersonality maakt daarmee onderdeel uit van het logo.
4.11. Ook uit de verschillende advertenties voor (deelname aan) de FoodAwards (zie hiervoor 2.13.) blijkt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van de samenhang tussen FoodPersonality en FoodAwards doordat met name FoodPersonality als organisator en presentator van de FoodAwards en als opsteller/afzender van de advertentie wordt opgevoerd.
Overgang onderneming
4.12. Hoewel Phoenix Publishers stelt dat uitsluitend de uitgaverechten van FoodPersonality zijn overgegaan en niet de onderneming, zoals de werknemers en de lopende verplichtingen, heeft zij ter zitting de stelling van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] dat in het najaar van 2005 zij nog de enige medewerkers waren van Phoenix Mediaset B.V. die zich bezig hielden met FoodPersonality, en zij daarnaast ook geen ander werk voor FoodPersonality deden, niet weersproken. Dat zij uit dien hoofde in ieder geval verantwoordelijk waren voor het overgrote deel van de werkzaamheden ten behoeve van de FoodAwards, zoals ook hiervoor onder de feiten onder 2.9. en 2.11. is weergegeven, is evenmin weersproken. Daarmee is de stelling van Phoenix Publishers dat er voor de overdracht van de FoodAwards meer werknemers c.q. ondernemingsactiviteiten hadden moeten worden overgedragen, onvoldoende aannemelijk geworden.
Slotoverwegingen
4.13. Het bovenstaande leidt tot het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat FoodAwards niet als een van FoodPersonality losstaand evenement is aan te merken.
4.14. Nu door Phoenix Publishers niet is weersproken dat door [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] reeds acties ten behoeve van de organisatie van FoodAwards zijn ondernomen, kunnen op grond van het hiervoor overwogene de vorderingen in reconventie worden toegewezen voor zover betrekking hebbend op de FoodAward. Nu Phoenix Publishers zelf stelt dat de FoodAwards met sterren en de verkiezingen van de Captain of the Category en FoodManager van het jaar vallen onder de verantwoordelijkheid van FoodPersonality bestaat er geen aanleiding de vordering van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ten aanzien van deze thema's toe te wijzen. Voorts zal de gevorderde dwangsom aan een maximum worden verbonden. Als in het ongelijk gestelde partij zal Phoenix Publishers ook in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
Proceskosten
4.15. Bovenstaande leidt tot ertoe dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen en de vordering in reconventie zullen worden toegewezen. Zowel in conventie als in reconventie zal Phoenix Publishers als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden veroordeeld. Nu de vordering in reconventie onlosmakelijk voortvloeit uit de vordering in conventie, zullen de kosten van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in reconventie op nihil worden gesteld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
Ten aanzien van de vorderingen in conventie
5.1. weigert de gevorderde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Phoenix Publishers in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bepaald op € 816,00 voor salaris en op € 248,00 voor verschotten,
Ten aanzien van de vorderingen in reconventie
5.3. beveelt Phoenix Publishers om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere bemoeienis met betrekking tot de organisatie en de uitreiking van de FoodAwards te staken en gestaakt te houden,
5.4. veroordeelt Phoenix Publishers om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] af te geven een lijst met (potentiële) adverteerders welke door Phoenix Publishers tot de datum van dit vonnis zijn benaderd in het kader van deelname aan de FoodAwards, inclusief de adresgegevens, namen van contactpersonen, faxnummers en emailadressen van deze (potentiële) adverteerders,
5.5. veroordeelt Phoenix Publishers binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan de onder 5.4. bedoelde (potentiële) adverteerders een bericht te versturen met de navolgende inhoud:
"Op last van de Voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem, rechtsprekende in kort geding, delen wij u mede dat de organisatie van de uitreiking van de FoodAwards voortaan in handen is van Shelflife B.V. (i.o.), zijnde sedert 17 mei 2006 de uitgever van het vakblad FoodPersonality. Shelflife B.V. (i.o.) is gevestigd aan de Molenveldlaan 104 te 6523 RM Nijmegen eb bereikbaar onder telefoonnummer 06-41331667.
Hoogachtend,
Phoenix Publishers"
5.6. veroordeelt Phoenix Publishers tot het betalen van een dwangsom van € 50.000,00 voor zover niet tijdig aan de veroordeling onder 5.3 en/of 5.4. en/of 5.5. is voldaan, te vermeerderen met € 2.500,00 per dag of iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Phoenix Publishers weigert aan een of meerdere veroordelingen als genoemd nder 5.3. en/of 5.4. en/of 5.5. te voldoen, met een maximum van € 75.000,00,
5.7. veroordeelt Phoenix Publishers in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3], welke kosten op nihil worden gesteld,
5.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.A. van Gemert op 11 juli 2006.