Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 05/3653
Uitspraakdatum: 25 april 2006
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z],
eiseres,
gemachtigde [gemachtigde],
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P],
verweerder,
gemachtigde [gemachtigde].
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij eiseres is door verweerder een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van onder meer de verwerking van de koersresultaten aandelen [A] AG in de aangiften vennootschapsbelasting 1999 tot en met 2001. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in het controlerapport, gedagtekend 12 oktober 2004 en door verweerder in kopie overgelegd als bijlage bij het verweerschrift.
Eiseres heeft op 29 augustus 2002 aangifte vennootschapsbelasting 2001 gedaan van een belastbare winst en belastbaar bedrag van negatief ƒ 10.980.710 (€ 4.982.829).
Verweerder heeft aan eiseres een aanslag (aanslagnummer [00].V.16.0112) vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van negatief
ƒ 8.886.535 (€ 4.032.534) opgelegd.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 augustus 2005 de aanslag gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen per telefax van 16 september 2005 – door de rechtbank eveneens ontvangen op 16 september 2005 – beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2003 te Arnhem.
Namens eiseres is verschenen [gemachtigde]. Namens verweerder is verschenen
[gemachtigde], bijgestaan door [gemachtigde].
2. Feiten
Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast te komen staan.
Enig bestuurder en 100% aandeelhouder van eiseres is de heer [B] (hierna: [B]).
[B] heeft bij [C] N.V. (hierna: de bank) een effectendepot met depotnummer 22.59.02.370 (hierna: depot privé). In het onderhavige jaar bevinden zich aandelen [A] AG in dit depot.
Eiseres heeft eveneens een effectendepot bij de bank met depotnummer 22.59.86.361 (hierna: depot eiseres). Ook in dit depot bevinden zich in het onderhavige jaar aandelen [A] AG.
Het koersverloop van de aandelen [A] AG is als volgt:
? 20 juli 2001: € 5,90 per aandeel;
? 23 juli 2001: € 5,95 per aandeel.
In de aangifte vennootschapsbelasting 2001 worden de volgende transacties met aandelen [A] AG verantwoord:
? verkoop van 800.000 aandelen aan [B] op 23 juli 2001 tegen een koers van € 5,25 per aandeel, en
? aankoop van 805.000 aandelen van [B] op 26 oktober 2001 tegen een koers van € 8,25 per aandeel.
Aanspreekpunt van eiseres bij de bank betreffende haar beleggingsportefeuille is de heer [D], hoofd Special Clients Desk op het hoofdkantoor van de bank. Het logboek van de heer [D] vermeld op 20 juli 2001:
“Gesproken; aandelen [A] overboeken BV naar privé”
In het dossier bevindt zich een op 20 juli 2001 gedateerde telefax van eiseres aan de bank met de volgende inhoud:
“Geachte heer [D],
Naar aanleiding van het telefonisch onderhoud van hedenmiddag 20 juli 2001 tussen u en de heer [B] bevestigen wij hierbij de overboeking van 800.000 aandelen [A] AG van de effectenrekening van [X] B.V. naar de effectenrekening van [B] tegen de laatste dagkoers van vrijdag 20 juli 2001.
(...).”
Op verzoek van verweerder is door de bank onderzoek verricht naar de transactie van 23 juli 2001. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een memo d.d. 23 maart 2004 waarvan de inhoud als volgt luidt.
“1. Inleiding
Ingevolge aanvullende vragen van de fiscus inzake de verkoopnota d.d. 23 juli 2001 van 800.000 aandelen [A] voor [X] BV en de aankoopnota d.d. 23 juli 2001 van 800.000 aandelen [A] voor dhr [B] privé volgen onderstaand de resultaten van het onderzoek naar de betreffende transacties.
2. Bevindingen op basis van gesprekken vastgelegd op tapes
? 23-07-01: Gesprek (geregistreerde tijd 12 uur 12) tussen de heer [D] en de heer [B]
In dit gesprek geeft de heer [B] aan dat hij er aan denkt om de aandelen [A] allemaal in privé te kopen omdat volgens hem de aandelen [A] echt niet meer verder zullen zakken.
Hij zal hierover contact opnemen met zijn fiscaal adviseur.
? 23-07-01: Gesprek (geregistreerde tijd 14 uur 30) tussen de heer [D] en de heer [B]
De heer [B] refereert aan hetgeen op vrijdag 20 juli besproken zou zijn inzake zijn opdracht om 800.000 aandelen over te doen van Beheer naar privé en informeert naar de huidige koers. De heer [D] geeft aan dat de koers momenteel € 5,98 is (noot: op 20 juli zijn geen gesprekken gevonden waarin de heer [B] zulk een opdracht heeft gegeven)
De heer [D] vraagt de heer [B] om de heer [E] een fax op te laten stellen waarin opgenomen “zoals vrijdag telefonisch besproken hierbij officieel de opdracht de stukken over te boeken”.
De heer [B] zegt toe dat de heer [D] dit morgen in huis heeft.
? 23-07-01: Gesprek (geregistreerde tijd 15 uur 31) tussen de heer [D] en de heer [E]
De heer [D] geeft aan de fax ontvangen te hebben. De heer [E] zegt dat hij waarschijnlijk vrijdag vergeten is de fax te sturen. De heer [D] wil weten of de opdracht “levering tegen betaling moet zijn”. De heer [E] belt hierover terug.
? 23-07-01: Gesprek (geregistreerde tijd 16 uur 25) tussen de heer [D] en de heer [B]
De heer [D] geeft aan met de heer [E] gesproken te hebben en de fax ontvangen te hebben. De heer [D] begrijpt uit de fax dat de stukken overgeboekt moeten worden zonder een koers eraan. De heer [B] zegt dat ze wel overgeboekt moeten worden maar met de goedkoopste koers van die dag. De heer [D] zegt dat als hij de stukken overboekt er geen koers aanhangt en ze ook niet op de beurs komen, dan gebeurt er niets en worden de stukken gewoon van de BV naar privé overgeboekt. Uiteindelijk wordt besloten de transactie zgn. te “crossen” en via de beurs te doen. Vervolgens passeert een aantal koersen de revue en besloten wordt een koers van € 5,25 te nemen.
? 23-07-01: Gesprek (geregistreerde tijd 16 uur 48) tussen de heer [D] en de[F] (medewerker Retail Desk).
De heer [D] geeft aan de heer [F] aan dat “[G]” hem heeft gevraagd een “cross” te doen; de client had hem dat al afgelopen vrijdag gevraagd maar hij heeft nu pas de fax ontvangen en daar staat in “hedenmiddag 20 juli”. De heer [D] heeft daar verder helemaal niet maar aangedacht omdat hij in eerste instantie dacht dat het een overboeking was maar er moet echt een koers aangehangen worden.
De heer [D] zal allebei de transacties R(eeds)T(elefonisch)D(oorgeven) in het systeem zetten.
De heer [F] zegt dat als de heer [D] de prijs erbij zet hij ze wel uit zal voeren.”
In een brief van 7 april 2004 aan verweerder gaat de bank nader in op voornoemd onderzoek. In deze brief wordt onder meer het volgende medegedeeld:
“(...)
Daarnaast hebben wij ook de omgekeerde transactie van 26 oktober 2001 onderzocht. Deze transactie geeft geen aanleiding tot nadere opmerkingen. De opdracht is telefonisch gegeven en de koers valt binnen de bandbreedte van die betreffende dag. De verwerking heeft plaatsgevonden op dezelfde wijze als de transactie in juli 2001 (als transactie buiten de beurs om).
(...).”
Op onder meer 23 september 2004 is [B] als verdachte gehoord door de Belastingdienst/FIOD-ECD omtrent de aandelentransacties [A] AG. Naar aanleiding van een telefoongesprek op 20 juli 2001 om 12:50 tussen hem en de heer [D] verklaart [B]:
“Ik hoor dat het gaat om aandelen [A], met name over volumes en dat de koers behoorlijk naar beneden gaat.”
en
“Ik hoor uit dit gesprek niet dat er een opdracht wordt gegeven. Ik weet ook niet of er op 20 juli 2001 een opdracht is gegeven tot aan- of verkoop van aandelen.”
Met betrekking tot het telefoongesprek op 23 juli 2001 om 12:12 tussen hem en de heer [D] verklaart [B]:
“Ik hoor ook in dit gesprek geen opdracht tot aan- en verkoop. Ik hoor dat ik zeg dat ik mijn fiscaal adviseur ga bellen (...).”
en
“Uw constatering dat de aandelen [A] op deze datum en op dit tijdstip volgens dit bandje nog in de portefeuille van mijn Beheer BV opgenomen zijn, is juist.”
Voorts verklaart [B]:
“(...). Uit de bandjes zou geconcludeerd kunnen worden dat op 20 juli 2001 geen opdracht tot aan- en verkoop van 800.000 aandelen [A] gegeven is.”
3. Geschil
Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of eiseres zich winst heeft laten ontgaan van ƒ 1.286.987 (€ 584.000) door op 23 april 2001 800.000 aandelen [A] AG te verkopen aan [B] voor een lagere koers (€ 5,25) dan de werkelijke beurskoers (€ 5,98).
Eiseres beantwoordt deze vraag ontkennend en stelt hiertoe dat de opdracht tot verkoop reeds op 20 juli 2001 is gegeven. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van negatief
ƒ 10.173.502 (€ 4.616.534). Verweerder beantwoordt voornoemde vraag bevestigend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Subsidiair houdt partijen verdeeld de hoogte van de beurskoers van de aandelen [A] AG op moment van verkoop aan [B]. Eiser bepleit een koers van
€ 5,75 per aandeel terwijl verweerder uitgaat van een koers van € 5,98 per aandeel.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
4. Beoordeling van het geschil
Primair standpunt eiseres
Eiseres stelt zich op het standpunt dat de opdracht tot verkoop van de 800.000 aandelen [A] AG door eiseres aan [B] reeds is gegeven op 20 juli 2001 en dat op 23 juli 2001 nog slechts de verdere afhandeling van de transactie heeft plaatsgevonden. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst eiseres naar de aantekening in het logboek van de heer [D] op 20 juli 2001 alsmede op de telefax van 20 juli 2001 zoals door eiseres verzonden aan de bank.
Ten slotte stelt eiseres dat door de onvolledigheid van de op tape vastgelegde telefoongesprekken door de bank en het grote tijdsverloop het niet mogelijk is een juist en volledig beeld te vormen van het geheel van instructies dat heeft geleid tot de onderhavige transactie.
De rechtbank overweegt als volgt.
De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat de opdracht tot verkoop reeds is gegeven op 20 juli 2001 en dat op 23 juli 2001 vervolgens de verdere afhandeling van de transactie heeft plaatsgevonden. Uit de stukken van het geding kan naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid geen andere conclusie worden getrokken dan dat de opdracht heeft plaatsgevonden op 23 juli 2001. De rechtbank wijst in dit kader met name op de inhoud van het memo van de bank van 23 maart 2004 alsmede op de op 23 september 2004 door [B] afgelegde verklaring bij de Belastingdienst/FIOD-ECD.
De stelling van eiseres dat uit de aantekening in het logboek van de heer [D] blijkt dat de opdracht reeds op 20 juli 2001 is gegeven kan haar niet baten. De opmerking in het logboek wordt immers op geen enkele wijze ondersteund door andere bewijsmiddelen. Weliswaar heeft op 20 juli 2001 telefonisch overleg plaatsgevonden tussen de heren [D] en [B], echter niet is gebleken dat tijdens dit overleg een opdracht tot verkoop is gegeven. De juistheid van de betreffende aantekening in het logboek is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet komen vast te staan.
Met betrekking tot de verwijzing van eiseres naar de telefax van 20 juli 2001 merkt de rechtbank op dat is gebleken dat deze telefax pas op maandagmiddag 23 juli 2001 aan de bank is verzonden zodat hieraan geen steun kan worden ontleend dat de opdracht reeds op 20 juli 2001 is gegeven.
Ten slotte acht de rechtbank hetgeen door eiseres is aangevoerd omtrent de volledigheid van de op tape vastgelegde telefoongesprekken en het grote tijdsverloop van onvoldoende gewicht om te concluderen dat geen juist en volledig beeld gevormd kan worden van het geheel van instructies dat heeft geleid tot de onderhavige transactie. De stukken van het geding alsmede het verhandelde ter zitting maken naar het oordeel van de rechtbank de gang van zaken voldoende inzichtelijk.
Subsidiair standpunt eiseres
Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat verweerder aannemelijk maakt dat de beurskoers van de aandelen [A] AG ten tijde van de transactie hoger is dan de gehanteerde koers.
Verweerder stelt dat bij de vaststelling van de koers op het moment van de transactie aansluiting is gezocht bij de koers zoals door de bank – bij monde van de heer [D] – op 23 juli 2001 om 14:30 uur – zijnde het moment dat de opdracht tot verkoop van de aandelen definitief werd – heeft doorgegeven aan [B]
(€ 5,98).
De rechtbank acht dit uitgangspunt juist. Eiser heeft tegenover de gemotiveerde stelling van verweerder geen gegevens aangedragen waaruit kan worden opgemaakt dan wel afgeleid dat de waarde van de aandelen ten tijde van de verkoop lager was dan voormeld bedrag. Ook anderszins is dit niet gebleken. Het enkele feit dat de laagste beurskoers op 23 juli 2001 € 5,75 was kan hem niet baten. Doorslaggevend is immers de daadwerkelijke koers van het aandeel op het moment van de transactie.
Het vorenstaande voert tot het oordeel dat eiseres zich winst heeft laten ontgaan ter grootte van ƒ 1.286.987 (€ 584.000) door op 23 april 2001 800.000 aandelen [A] AG te verkopen aan [B] voor een koers van € 5,25 in plaats van de werkelijke beurskoers van € 5,98.
Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is vastgesteld door mr. A.M.F. Geerling, voorzitter, mr. M.M. Bijker-Veen en mr. J.H.M. Delnooz-Engels, rechters. De beslissing is in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. drs. J.A. Vriezen, griffier, op 25 april 2006.
De griffier De voorzitter
Afschrift aangetekend
verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem; dan wel
- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.
N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.