Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Wageningen
zaakgegevens 409227 \ CV EXPL 05-3299 \ 163/PH
uitspraak van 30 augustus 2006
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap Passoa Informatiesystemen B.V.
gevestigd te Leeuwarden
eisende partij in conventie
verwerende partij in reconventie
gemachtigde mr. E.J.A.M. van den Akker
tegen
de besloten vennootschap [M] Beheer B.V.
gevestigd te Hoevelaken
gedaagde partij in conventie
eisende partij in reconventie
gemachtigde mr. A.A. Beekman
Partijen worden hierna Passoa en MB genoemd.
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 mei 2005 met producties
- de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie met producties
- de conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie met producties
- de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie met producties
- de conclusie van dupliek in reconventie met een productie.
De vaststaande feiten
De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
Verschillende onderwijsinstellingen gebruikten begin deze eeuw voor hun geautomatiseerde personeelsadministraties het software programma PSA+. Zij hadden zich verenigd in de gebruikersvereniging A20. Eén van de gebruikers was het onderwijsbureau Metrium, oprichtster en enig aandeelhoudster van eiseres in conventie, Passoa Informatiesystemen (verder: Passoa). In opdracht van A20 heeft de directeur van gedaagde in conventie, de heer [M] van [M] Beheer (ook genaamd Germid; verder: MB) leiding gegeven aan een studie van een werkgroep van A20 om een Informatieplan op te stellen. Doel was te onderzoeken hoe PSA+ in de toekomst vervangen kon worden. In november 2001 was het plan gereed.
In de loop van 2002 heeft [M] leiding gegeven aan de werkgroep bij de uitwerking van het Informatieplan in een Definitiestudie die op 29 oktober 2002 gereed was.
Metrium wenste de realisatie van de software ter hand te nemen en richtte daartoe Passoa op.
Op 18 april 2003 hebben Passoa en MB een projectmanagementovereenkomst gesloten. Het project diende ertoe om het “voorkeursalternatief” uit de Definitiestudie te realiseren. [M] werd de projectleider. De eigenlijke ontwikkeling van de nieuwe software werd uitbesteed aan Truston.
Eind 2003 ontstond onvrede over de prestaties van Truston en een ander softwarebedrijf, VX Company, kreeg opdracht om een audit op het project uit te voeren met het oog op het uitbrengen van een offerte om de softwareontwikkeling over te nemen.
Op 22 januari 2004 hebben Passoa en MB een marketingovereenkomst gesloten die onder meer het volgende inhoudt.
(aanhef:)
in aanmerking nemende,
dat PASSOA BV een softwaretoepassing voor personele administratie voor onderwijsinstellingen heeft ontwikkeld, gebruik makend van moderne technologieën zoals op de terreinen van database en werkstroombesturing (workflow)…
(komen overeen:)
dat Germid BV namens Passoa BV exclusief de verkoop van de personele toepassing … voor haar rekening zal nemen
Product:
De PASSOA Personele toepassing (gedetailleerde beschrijving in bijlage A) wordt aangeboden met de noodzakelijke software voor databasegebruik (ORACLE, ORCA, Human Inference) workflow (FLOWer) en rapportage (Business Objects). In al deze gevallen betreft het een licentie, ofwel het recht om de software voor de overeengekomen periode te gebruiken. De eigendomsrechten blijven bij de respectievelijke leveranciers.
Marketingrechten
Germid BV zal de verkoop van de personele toepassing conform in deze overeenkomst is bepaald verzorgen.
Op 9 februari 2004 heeft VX Company het resultaat van haar audit aan Passoa gepresenteerd; kort samengevat: broddelwerk. Op verzoek van Passoa presenteerde zij enkele dagen later, op 13 februari, een oplossing, die inhield dat het uitgangspunt van het voorkeursalternatief verlaten moest worden.
VX Company was niet bereid om het ontwikkelwerk over te nemen.
[M] vond een nieuwe leverancier: Inter Access. Na 10 maart 2004 is [M] niet meer betrokken geweest bij het overleg tussen Passoa en Inter Access.
Bij brief van 14 juli 2004 heeft Passoa de marketingovereenkomst ontbonden.
Eind 2004 heeft Passoa het door Inter Access ontwikkelde softwarepakket op de markt geïntroduceerd.
Op verzoek van MB heeft de kantonrechter te Leeuwarden de marketingovereenkomst (een agentuurovereenkomst) ontbonden per 1 september 2005, echter zonder toekenning van enige vergoeding die door MB was verzocht.
De vordering en het verweer in conventie
Passoa vordert - uitvoerbaar bij voorraad -
primair verklaring voor recht dat de marketingovereenkomst is vernietigd op grond van de artikelen 6:228 en/of 229 BW;
subsidiair vernietiging van deze overeenkomst op de genoemde gronden;
en, zowel primair als subsidiair, veroordeling van MB in de proceskosten.
MB heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
De vordering en het verweer in reconventie
MB vordert - bij voorraad uitvoerbaar –
• verklaring voor recht dat de marketingovereenkomst niet is geëindigd doordat Passoa ten onrechte een beroep heeft gedaan op buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst;
• veroordeling van Passoa, primair op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, dan wel subsidiair op grond van onrechtmatige daad jegens Germid (lees: MB; de kantonrechter), tot vergoeding van de door Germid hierdoor geleden schade, welke zowel primair als subsidiair bedraagt:
- meer primair € 1.304.647,- (exclusief BTW) aan gederfde winst, inclusief 40% van de netto opbrengst welke Passoa reeds heeft of zal ontvangen(vóór aftrek van eventuele vergoedingen te betalen aan derden) uit de ten onrechte niet door Germid bemiddelde verkopen, onder aftrek van een redelijk bedrag aan bespaarde verkoopkosten, alsmede de reeds gemaakte en geïnvesteerde(verkoop)kosten en gederfde omzet ter waarde van € 166.000,- en € 120.000,- (exclusief BTW),
dan wel
- meer subsidiair € 166.000,- aan gemaakte en geïnvesteerde verkoopkosten en € 120.000,- aan gederfde omzet, alsmede een redelijk bedrag in goede justitie te bepalen door de kantonrechter terzake van de gederfde inkomsten uit de marketingovereenkomst:
• een en ander met veroordeling van Passoa in de proceskosten, zowel in conventie als reconventie.
Passoa heeft de vordering gemotiveerd weersproken.
De beoordeling van het geschil
in conventie en reconventie
Bevoegdheid
1. Passoa heeft bij repliek in conventie aangevoerd dat rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen niet bevoegd is tot kennisneming van het geschil, omdat in de marketingovereenkomst is bepaald dat de rechter te Leeuwarden bevoegd is kennis te nemen van eventuele geschillen.
2. Deze stelling faalt, omdat een beroep op onbevoegdheid niet aan de eiser in een procedure toekomt. Deze bepaalt in de dagvaarding immers voor welke rechter hij gedaagde wil dagen. De gedaagde krijgt voor de aanvang van het geding geen ander bericht dan de dagvaarding en heeft geen andere keus dan zich bij de in de dagvaarding genoemde rechter te vervoegen.
Aan de gedaagde is met zoveel woorden het recht toegekend om bezwaar te maken tegen de forumkeuze. (vgl. art. 108, eerste lid, laatste volzin, Rv)
Dit wordt niet anders, nu in dit geval niet Passoa, maar MB de betekende dagvaarding bij de griffie heeft aangebracht. MB herstelde daarmee het verzuim van Passoa en het systeem van het procesrecht laat niet toe dat in die situatie nieuwe excepties buiten de wet zouden ontstaan.
Nu gedaagde geen beroep heeft gedaan op de onbevoegdheid van de kantonrechter in Wageningen, is deze bevoegd van het geschil kennis te nemen.
Het voorgaande geldt eveneens het geding in reconventie wegens de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie. Het proceseconomisch argument van Passoa gaat niet op, omdat deze kantonrechter zich inmiddels in de materie heeft verdiept en de collega in Leeuwarden zich opnieuw zou moeten inlezen.
in conventie
Het object van de marketingovereenkomst
3.0. Bij dit geschil zijn verschillende (rechts)personen betrokken die gedurende enige jaren intensief met elkaar hebben samengewerkt aan een project: het ontwikkelen van een software pakket ten behoeve van onderwijsinstellingen die gebruik maakten van het personeelsadministratie pakket PSA+ van de leverancier Optim.
De personen speelden in hun respectieve rechtspersonen richtinggevende of besluitvormende rollen. De kantonrechter acht het daarom voor de beantwoording van de vraag wat de betrokken personen en rechtspersonen van elkaar – over en weer – mochten verwachten en moesten begrijpen, toen zij op 22 januari 2004 een marketingovereenkomst met elkaar sloten, van belang om de aard van de voorafgaande samenwerking te beschrijven.
3.1. In de eerste plaats is daar het onderwijsbureau DCO, handelend onder de naam Metrium met als directeur J.H.Klekamp. Metrium gebruikte voor de personeelsadministratie van de bij haar aangesloten onderwijsinstellingen het software pakket PSA+. Voor dit pakket was een gebruikersvereniging opgericht met de naam A20, waarvan ook andere gebruikers deel uitmaakten.
Omdat de gebruikers (A20) niet tevreden waren over de prestaties van PSA+ en die van leverancier Optim heeft gedaagde, [M] Beheer B.V. (directeur de heer [M]; verder: [M]) in opdracht van A20 een onderzoek naar alternatieven voor PSA+ gedaan. Dit resulteerde in het door gedaagde, onder leiding van [M], opgestelde Informatieplan van november 2001.
Op basis van dit plan heeft [M] in opdracht van A20 in 2002 leiding gegeven aan verder onderzoek door leden van A20 naar mogelijke alternatieven ter vervanging van PSA+, hetgeen uitmondde in de Definitiestudie van 29 oktober 2002.
De Definitiestudie is gunstig ontvangen door A20 en men wilde het in deze studie aangedragen voorkeursalternatief verwezenlijken.
Metrium richtte een vennootschap (Passoa) op om (de investering in) de ontwikkeling van het nieuwe software pakket onder te brengen. Directeur van Passoa werd Klekamp, tevens directeur van Metrium.
Voor de ontwikkeling van de software is gekozen voor een projectstructuur, waarbinnen de besluitvorming is opgedragen aan een stuurgroep. Deze bestond uit Klekamp, voorzitter; R.Postma, inhoudelijk betrokkene van Metrium/ Passoa; ir G.Nijboer, ICT deskundige en adviseur van Metrium/ Passoa; E.Eninkwinkel, ICT manager en [M], dagelijks projectleider.
De stuurgroep rapporteerde aan de Raad van Bestuur (RvB) van Passoa, die als opdrachtgever functioneerde.
Op 18 april 2003 hebben Passoa en MB een projectmanagementovereenkomst gesloten voor de duur van 17 maanden, gerekend vanaf 30 januari 2003 en tot en met 31 juli 2004. Het betreft een inspanningsverplichting voor MB waarbij [M] met name is genoemd als verantwoordelijke voor de uitvoering van de opdracht. (artikel 3.1.). Er is zelfs een regeling voor zijn vervanging bij ziekte overeengekomen (artikel 3.7).
De opdracht is omschreven als: het projectmanagement over de realisatie en invoering van het beschreven voorkeursalternatief in het document Definitiestudie PSA Nieuw, versie 2.0 Definitief, d.d. 29 -10-2002 (artikel 2.1.).
De ontwikkeling en bouw van de software werd uitbesteed aan de op advies van [M] geselecteerde leverancier Truston.
Omdat Truston niet in staat bleek het product binnen de afgesproken deadlines te maken, heeft [M] vlak voor kerst 2003 aan de RvB voorgesteld om een andere leverancier, VX Company, opdracht te geven om het project aan een audit te onderwerpen, die (tevens) gericht zou zijn op het uitbrengen van een offerte om de ontwikkeling over te nemen en af te maken. Op 22 december 2003 besloot de RvB daartoe.
In de herfst (volgens Passoa in november) 2003 heeft overleg plaats gevonden tussen Passoa en MB over financiële participatie van MB in het project, maar MB besloot af te zien van deelneming. Vervolgens werd gesproken over betrokkenheid van [M] bij de marketing. [M] heeft de tekst voor een marketingovereenkomst opgesteld, die door de RvB op 22 januari 2004 is goedgekeurd. Aansluitend aan de vergadering hebben Klekamp en [M] de overeenkomst getekend. In deze fase van het project hadden [M] en Klekamp vrijwel dagelijks contact.
3.2. Zoals hiervoor bleek, was het doel van het project de realisatie en invoering van het beschreven voorkeursalternatief in het document Definitiestudie PSA Nieuw, versie 2.0 Definitief, d.d. 29 -10-2002 (artikel 2.1. projectmanagementovereenkomst). Omdat partijen van mening verschillen over de inhoud van het begrip voorkeursalternatief, onderzoekt de kantonrechter nu eerst de inhoud die dit begrip voor partijen op 22 januari 2004 moet hebben gehad.
3.3. In de Definitiestudie is onder meer het volgende gezegd over het voorkeursalternatief.
0.6 Verantwoording
…
De te onderzoeken alternatieven zijn in samenwerking met de Werkgroep Nieuw PSA vastgesteld. De alternatieven zijn door de onderzoekers verder uitgewerkt. Voor de afweging van de alternatieven en varianten daarop hebben de onderzoekers gewerkt met een 11-tal wegingsfactoren, waarvan de zwaarte in samenwerking met de klankbordgroep en de Werkgroep Nieuw PSA is vastgesteld.
Op basis van de gewogen vergelijking tussen de alternatieven is een voorkeursalternatief bepaald en uitgewerkt.
(de Werkgroep Nieuw PSA was een werkgroep van A20; de kantonrechter)
…
1.4 Afweging alternatieven
… De volgende 3 alternatieven komen in deze volgorde naar voren:
1. Herbouw PSA+ (45 punten)
2. Nieuwbouw met nieuwe salarisverwerking (28 punten)
3. Edukaat (volgende release) ( 19 punten)
…
Financieel ziet de vergelijking tussen het voorstel van Optim en de twee overgebleven alternatieven er als volgt uit:
(hierna volgt in het rapport een staatje, waarin boven één der kolommen het woord “voorkeursalternatief” staat. Gelet op de twee overige kopjes, wordt met het voorkeursalternatief bedoeld: Herbouw PSA+; de kantonrechter.) .
1.5 Beschrijving voorkeursalternatief
Realisatie vindt plaats conform de architectuurprincipes uit het Informatieplan en de eisen zoals geformuleerd.
Voor de invulling van de processturing wordt het Workflow pakket FLOWer gebruikt. Als RDBMS wordt gekozen voor Oracle, met een Oracle ontwikkelingsomgeving. Voor rapportages en managementinformatie wordt een data warehouse ingericht met een moderne reportgenerator zoals Crystal Reports of Business Objects.
7. Proof of concept
In de periode augustus en september 2002 is een Proof of Concept voor het voorkeursalternatief voorbereid en uitgevoerd. Het doel van het Proof of Concept was vooral gelegen in een zowel functionele als technische toets van de voorkeursoplossing. … Als tastbaar resultaat van het Proof of Concept zijn enkele werkende prototypes opgeleverd. … De opgeleverde prototypes zullen niet worden ingezet bij de verdere realisatie van het voorkeursalternatief. …
Tot slot kan worden opgemerkt dat het resultaat en de aanpak van het Proof of Concept bij betrokkenen tot veel enthousiasme hebben geleid. Ook de terugkoppeling aan stuurgroep, bestuur en klankbordgroep hebben tot zeer positieve reacties geleid.
9 Conclusies
1. Het onderzoek levert een duidelijk voorkeursalternatief op, het herbouwen van het huidige PSA+. …
2. Met de relevant geachte criteria, de scores daarop van elk van de alternatieven en de weging van die scores, kent het voorkeursalternatief de volgende varianten:
o nieuwbouw,
o gebruik van pakketmodules voor generieke functionaliteit zoals:
- gebruik van het relatiebeheerpakket ORCA
- inzet van een report generator (in par. 1.5 worden Crystal Reports en Business Objects genoemd; de kantonrechter)
- combinatie met een workflow management pakket (in par. 1.5 wordt FLOWer genoemd; de kantonrechter)
Uit deze passages uit de Definitiestudie komt naar voren dat het voorkeursalternatief bestaat uit de herbouw van het soft ware pakket PSA+ met gebruikmaking van enkele toevoegingen (bestaande pakketten van derden), te weten: een relatiebeheerpakket ORCA, een reportgenerator (Crystal Reports of Business Objects) en een workflow management pakket (FLOWer). Verder blijkt dat de ontwikkelmethode prototyping is gebruikt. Dit is een methode van “trial and error”: men bouwt iets en kijkt dan of het werkt.
3.5. Op dit punt moeten twee geschilpunten van partijen worden besproken. Het eerste betreft de vraag of het voorkeursalternatief een concreet omschreven product (softwaretoepassing) is, zoals Passoa stelt, dan wel niet meer dan een in algemene termen omschreven “software toepassing voor personele administratie van onderwijsinstellingen, gebruik makend van moderne technologieën zoals op terreinen van database en werkstroombesturing (workflow)”, zoals MB stelt.
De uitdaging in het project lag – naar Pasoa stelt en MB niet betwist – in het maken van software die voorzag in de communicatie – het uitwisselbaar maken van gegevens tussen deze bestaande software van derden.
De kantonrechter overweegt dat de Definitiestudie de duidelijke contouren van een softwaretoepassing beschrijft, waarin uitdrukkelijk de keus voor enkele onderdelen wordt gemaakt (zie paragraaf 1.5 van de studie). Dat zijn met name genoemde softwareapplicaties van derden, waarvoor licentierechten zullen moeten worden betaald. In de afweging van de verschillende alternatieven maakt de Definitiestudie daartoe ook precieze berekeningen van deze licentierechten.
Nu de opdracht tot de bouw is gegeven met verwijzing naar de Definitiestudie, vormen deze kenmerken de wezenlijke karaktereigenschappen van het te creëren product.
Tenslotte is het concept beproefd in een – functionele en technische - test, die gunstig is ontvangen o.a. bij de stuurgroep en de RvB (paragraaf 7 Definitiestudie).
De kantonrechter komt tot de slotsom dat het voorkeursalternatief een software pakket is met enkele concreet in de Definitiestudie omschreven karakteristieken.
3.6. Het tweede geschilpunt is de vraag of de uiteindelijk door de leverancier Inter Access gebouwde software toepassing voldoet aan de omschrijving van het voorkeursalternatief van de Definitiestudie.
Uit de stukken blijkt dat Passoa na een presentatie van mogelijke oplossingen in aansluiting op de audit van VX Company, heeft gekozen voor verdere ontwikkeling van de toepassing in een Oracle omgeving. Alleen Oracle software is in het eindproduct gebruikt.
Daarmee werd afscheid genomen van het streven om de in de Definitiestudie genoemde software van verschillende leveranciers met elkaar te laten communiceren. Het product werd daarmee wezenlijk anders dan het in de Definitiestudie en de projectmanagementovereenkomst omschreven voorkeursalternatief.
3.7. Voor de beoordeling van de vraag waartoe partijen zich in de marketingovereenkomst hebben verbonden, acht de kantonrechter tenslotte de tekst van de overeenkomst van belang. Niet weersproken is dat [M] de tekst heeft opgesteld.
De aanhef van de overeenkomst verwijst naar “een softwaretoepassing voor personele administratie voor onderwijsinstellingen” die Passoa heeft ontwikkeld.
Onder het kopje product is een nadere omschrijving opgenomen: De PASSOA Personele toepassing (gedetailleerde beschrijving in bijlage A) wordt aangeboden met de noodzakelijke software voor databasegebruik (ORACLE, ORCA, Human Inference) workflow (FLOWer) en rapportage (Business Objects). In al deze gevallen betreft het een licentie, ofwel het recht om de software voor de overeengekomen periode te gebruiken. De eigendomsrechten blijven bij de respectievelijke leveranciers.
De kern van de overeenkomst luidt: dat Germid BV namens Passoa BV exclusief de verkoop van de personele toepassing … voor haar rekening zal nemen.
De kantonrechter acht hier van belang dat de softwaretoepassing nader is omschreven met een kleine opsomming van software van andere leveranciers dan Oracle, die zal worden gebruikt. De genoemde toepassingen zijn dezelfde als die in de Definitiestudie worden genoemd en die de karakteristieken vormen van het voorkeursalternatief.
3.8. Het voorgaande overziend, komt de kantonrechter tot het oordeel dat de marketingovereenkomst enkel en alleen betrekking heeft op de softwaretoepassing die zou worden ontwikkeld in het project, waarbij MB als opdrachtnemer betrokken was.
In deze procedure is niet gebleken dat op 22 januari 2004 signalen bekend waren, op grond waarvan kan worden aangenomen dat hetzij opdrachtgever Passoa, hetzij opdrachtnemer MB aanleiding zou kunnen hebben om te twijfelen aan het welslagen van het project.
De kantonrechter kan daarom niet aannemen dat bij Passoa, dat speciaal was opgericht om deze specifieke software toepassing te ontwikkelen, de gedachte aan andere – toekomstige - software pakketten heeft geleefd toen zij op 22 januari 2004 de marketingovereenkomst met MB sloot.
Ook zijn geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan kan worden aangenomen dat MB op dat moment reden had te veronderstellen dat dat anders was.
3.9. Aan deze conclusie doen de volgende verweren van MB niet af.
- Er zouden eerdere architectuurwijzigingen zijn geweest, waarbij het
oorspronkelijk concept al was verlaten. MB heeft tegenover de betwisting van Passoa niet nader toegelicht dat bij eerdere wijzigingen in de architectuur reeds de karakteristieke kenmerken van het voorkeursalternatief over boord zijn gezet.
- De RvB zou al in december 2003 op hoogte zijn geweest en hebben besloten tot Oracle only: MB heeft dit verweer tegenover de gemotiveerde betwisting van Passoa onvoldoende toegelicht en met producties gestaafd. De kantonrechter overweegt hierbij dat de besluitvorming van de RvB schriftelijk werd vastgelegd. [M] was als dagelijks projectleider in de positie om over alle voor de voortgang van het project belangrijke stukken te beschikken. Omdat MB door haar vele producties ervan blijk heeft gegeven dat zij (via [M]) over zeer veel interne stukken van het project beschikt, acht de kantonrechter haar verweer zonder de illustratie met daarop betrekking hebbende stukken, te vaag.
- Passoa zou zelf voldoende ICT-deskundigheid in huis hebben gehad om al in 2003 te voorzien dat het voorkeursalternatief niet zou lukken. Nadat Passoa uitdrukkelijk had betwist dat zij enige ervaring met het ontwikkelen van nieuwe software heeft, is MB niet meer op dit punt teruggekomen, zodat haar verweer op dit punt als te vaag moet worden gepasseerd.
Dwaling ?
3.10. Naar zij stelt, heeft Passoa de marketingovereenkomst gesloten in de veronderstelling dat het voorkeursalternatief gerealiseerd zou worden. Germid (MB) zou al in december 2003 op de hoogte zijn geweest van het feit dat het voorkeursalternatief niet gerealiseerd zou worden en heeft – in strijd met haar mededelingsplicht – verzuimd Passoa daarover voor te lichten, zowel in het kader van de projectmanagementovereenkomst, als in het kader van de voorbereiding van de marketingovereenkomst. Passoa meent dat zij daarom terecht in haar brief van 14 juli 2004 de marketingovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd.
In deze brief verwoordt Passoa dit als volgt.
Wat de marketingovereenkomst betreft: PassoaB.V. (verkeerde; de kantonrechter) op 22 januari 2004, het moment van ondertekening, nog in de veronderstelling, dat het oorspronkelijke product, wellicht met iets meer kosten en tijd, tot stand zou komen. Dit is niet het geval gebleken, Passoa B.V. heeft derhalve gedwaald. Passoa vernietigt dan ook de marketingovereenkomst bij deze brief.
3.11. Partijen hebben uitgebreid de verschillende varianten van de dwaling (art. 6:228, eerste lid, letters a tot en met c BW) besproken.
Passoa stelt dat [M] al vóór 22 januari 2004 ervan op de hoogte was dat het voorkeursalternatief niet te realiseren was en verwijst onder meer naar de eigen stellingen van MB, die inhouden dat Passoa ook in december 2003 op de hoogte was op grond van het dagelijkse overleg tussen [M] en Klekamp en het maandelijkse overleg met de stuurgroep (punten 50 en 52 – 55 CvA in conventie).
MB beweert dat Passoa al vóór het tekenen van de marketingovereenkomst, na afloop van de vergadering van RvB op 22 januari 2004, op de hoogte was van het feit dat het voorkeursalternatief zoals beschreven in de Definitiestudie niet gerealiseerd kon worden. Passoa ontkent dat gemotiveerd.
3.12. De kantonrechter acht op grond van de stukken niet aannemelijk geworden dat één van beide partijen op 22 januari 2004 over zodanige wetenschap beschikte dat, enerzijds MB in het kader van het voornemen om een marketingovereenkomst te sluiten Passoa had behoren in te lichten over de onmogelijkheid om de voorkeursvariant te realiseren, dan wel anderzijds Passoa over zodanige wetenschap beschikte dat zij redelijkerwijs zelf had behoren te voorzien dat dit onmogelijk was. Het staat namelijk genoegzaam vast dat eerst door de presentatie van VX Company op 9 februari 2004 duidelijk werd dat het concept van het voorkeursalternatief niet realiseerbaar was. Verder staat vast dat pas door VX’ presentatie van 13 februari 2004 duidelijk werd dat de oplossing gezocht moest worden in een “Oracle only” concept. Producties die op het tegendeel wijzen zijn niet overgelegd. Aan dit laatste hecht de kantonrechter doorslaggevende betekenis, nu beide partijen uit hoofde van hun betrokkenheid bij het project over alle relevante stukken beschikken en zich hebben uitgeput in een uitgebreide productie daarvan.
3.13. Er is daarom sprake van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken bij beide partijen, namelijk dat de realisatie van het voorkeursalternatief binnen de kaders van het project tot de mogelijkheden behoorde.
3.14. In verband met het feit dat de projectmanagementovereenkomst het zelfde object had als de marketingovereenkomst stond het Passoa vrij om de laatste overeenkomst op grond van dwaling buitengerechtelijk te ontbinden bij haar brief van 14 juli 2004.
3.15. Aan het voorgaande doen de volgende stellingen/verweren niet af.
* Weliswaar heeft de RvB vaker over het onderwerp architectuur gesproken,
blijkens de vergaderagenda’s waar MB naar verwijst, maar na de ontkenning van Passoa dat het toen om wijzigingen van het voorkeursalternatief en een toepassing uitsluitend op basis van Oracle zou gaan, heeft MB haar verweer niet nader toegelicht.
* De audit van VX Company is volgens MB – kort samengevat - gekleurd doordat VX tegelijk met de auditopdracht werd uitgenodigd offerte te doen voor de overname van het project van de tot dan toe betrokken leverancier. Zij had een commercieel belang bij de uitkomst van de audit.
Hoewel de kantonrechter niet wil uitsluiten dat door deze omstandigheid het auditrapport enigszins somber is gestemd, moet het verweer worden verworpen. De omstandigheid dat VX Company niet bereid was het project voort te zetten volgens de karakteristieken van het voorkeursalternatief en met een geheel andere opzet kwam die Passoa met instemming van [M] heeft overgenomen, betekent namelijk – zonder nadere toelichting, welke MB niet heeft gegeven – dat de kern van de kritiek in de auditrapportage zwaarwegend en terecht was.
* MB meent voorts dat vernietiging van de overeenkomst niet kan worden ingeroepen omdat deze een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft.
Beoordeeld naar het moment van de ontbinding – 14 juli 2004 - betrof de dwaling naar het oordeel van de kantonrechter geen toekomstige omstandigheid, maar de proefondervindelijk gebleken omstandigheid dat het project niet tot het vooraf afgesproken doel kon leiden.
3.16. Het primair in conventie gevorderde wordt daarom toegewezen.
3.17. De overige door partijen opgeworpen stellingen en verweren behoeven verder geen bespreking.
in reconventie
4.0. De kantonrechter neemt over hetgeen in conventie is overwogen. Op grond daarvan moet het eerste onderdeel van de reconventionele vordering (de verklaring voor recht dat de marketingovereenkomst niet is geëindigd) worden afgewezen.
4.1. In reconventie heeft MB verder onder meer veroordeling van Passoa gevorderd tot vergoeding van primair € 1.304.647,- (exclusief BTW) aan gederfde winst, onder aftrek van bespaarde verkoopkosten en verder € 166.600,- en € 120.000,- (exclusief BTW) wegens gemaakte verkoopkosten en gederfde omzet.
Dezelfde bedragen wegens dezelfde oorzaken heeft MB in de verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter in Leeuwarden opgevoerd met het uitdrukkelijke verzoek deze onderdeel te laten zijn van de vergoeding die zij vroeg ter zake de ontbinding van de agentuurovereenkomst (marketingovereenkomst).
4.2. De kantonrechter in Leeuwarden heeft weliswaar de marketingovereenkomst wegens verandering van omstandigheden ontbonden, maar geen vergoeding toegekend. Omdat de beschikking op dit punt afweek van het verzoek van MB, heeft de kantonrechter haar een termijn gesteld om haar verzoek in te trekken. Van die mogelijkheid heeft MB geen gebruik gemaakt.
Inmiddels heeft de beschikking van de kantonrechter in Leeuwarden kracht van gewijsde verkregen.
4.3. De kantonrechter overweegt voorts dat het bijzondere karakter van de wettelijke regeling van de agentuurovereenkomst meebrengt dat in de regeling van de ontbinding van de agentuurovereenkomst (artikel 7:440 BW Pro) het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid – die principaal en agent jegens elkaar als contractpartners verschuldigd zijn - in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van het derde lid van artikel 7:440 BW Pro, met het oog op de omstandigheden van het geval toekent. Daarom is daarnaast geen ruimte voor een andere toetsing en moet MB niet ontvankelijk worden verklaard in dit onderdeel van haar vordering.
4.4. Hieraan doen niet de volgende stellingen van MB af.
* Anders dan in de procedure bij de kantonrechter in Leeuwarden (waar het om toekenning van een vergoeding bij de ontbinding van de agentuurovereenkomst ging) betreft de onderhavige procedure wanprestatie en onrechtmatige daad van de kant van Passoa in, c.q. bij de uitvoering van de marketingovereenkomst. De wetsgeschiedenis van artikel 7:440 BW Pro geeft aan dat de wetgever van mening is dat dit artikel de vorderingen onverlet laat waarover partijen uit kracht van de algemene beginselen van het verbintenissenrecht beschikken. Aldus MB, met verwijzing naar Tekst en Commentaar Burgerlijk Wetboek, artikel 7:440, aantekening 4.
De kantonrechter overweegt dat de bedoelde kamerstukken de invoering betreffen van de Benelux-modelwet inzake de agentuurovereenkomst. Artikel 14 van Pro de modelwet is wat betreft de essentiële punten overgenomen in artikel 7:440 BW Pro.
De Bijlage van de Memorie van Toelichting op dit artikel 14 (Kamerstuknummer 11 022, stuk 4, pag.23, linker kolom) beschrijft de achtergrond van de bepaling als volgt.
De bron is artikel 75m van het Nederlandse Wetboek van Koophandel, dat op zijn beurt is overgenomen van artikel 1639w BW (de voorganger van artikel 7:685 nieuw Pro BW; de kantonrechter). De grondgedachte van het artikel is dat er twee grondig verschillende groepen van gevallen zijn waarin gewenst is dat een partij zich tot de rechter kan wenden met het doel te bereiken dat er een einde komt aan de handelsagentuurovereenkomst. … De eerste grond voor de vordering tot ontbinding is de dringende reden…. De tweede reden op grond waarvan men een voortijdige beëindiging van de overeenkomst kan vragen is als volgt omschreven: “verandering van omstandigheden, welke van dien aard is dat de billijkheid eist dat aan de overeenkomstdadelijk of na korte tijd een einde wordt gemaakt”.
Na deze citaten volgen enkele passages over verschillende vormen van ontbinding van overeenkomsten. Onder andere wordt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst genoemd. De toelichting besluit met: Tenslotte wordt opgemerkt, dat artikel 14 slechts Pro een mogelijkheid toevoegt aan de vorderingen en verweren, waarover partijenbij de agentuurovereenkomst reeds beschikken uit krachte van de algemene beginselen van het verbintenissenrecht, waaronder de vordering op grond van (verwijzing naar een Belgische en Luxemburgse wetsbepaling; de kantonrechter) en artikel 1302 van Pro het Nederlandse B.W.
[Het artikel 1302 BW Pro (oud) betrof de ontbindende voorwaarde bij wederkerige overeenkomsten; deze regeling is niet overgenomen in het nieuw BW.]
Deze toelichting, gelezen in de context, betreft naar de mening van de kantonrechter uitsluitend de ontbinding van de agentuurovereenkomst. Hij vermag niet in te zien dat de wetgever heeft beoogd om met deze onduidelijke bewoordingen – in een toelichting - aan te geven dat de procesrechtelijke positie van de vergoeding ter gelegenheid van de ontbinding verschilt van die van de vergoeding bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, terwijl de regeling van de arbeidsovereenkomst juist model heeft gestaan voor de ontbinding van de agentuurovereenkomst.
4.5. Bijgevolg moet de reconventionele vordering ook voor het overige worden afgewezen.
in conventie en in reconventie
5.1. Als de in het ongelijk gestelde partij zal MB worden veroordeeld in de proceskosten, zowel van de conventie als de reconventie.
De beslissing
De kantonrechter
in conventie en in reconventie
verklaart zich bevoegd van het geschil kennis te nemen;
in conventie
verklaart voor recht dat de op 22 januari 2004 tussen [M] Beheer B.V. en Passoa Informatiesystemen B.V. gesloten marketingovereenkomst vernietigd is op grond van artikel 6:228 BW Pro;
veroordeelt MB in de kosten van de procedure in conventie, tot aan deze uitspraak aan de kant van Passoa begroot op € 276, - voor vastrecht, € 71,93 voor explootkosten en € 1.600,- voor salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
verklaart MB niet-ontvankelijk in haar vordering tot schadevergoeding;
wijst het gevorderde voor het overige af;
veroordeelt MB in de proceskosten in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de kant van Passoa begroot op € 2.400,- voor salaris gemachtigde;
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. P.A. Huidekoper en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2006 .