Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 127242 / HA ZA 05-916
Vonnis van 24 januari 2007
in de zaak van
[eiseres in conventie],
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
advocaat mr. J. de Graaf te Nijmegen,
tegen
1. [gedaagde in conventie],
wonende te [woonplaats],
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYP-ASS WAGENINGEN B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. W.M. Schonewille te Den Haag,
en tegen
3. de naamloze vennootschap
FORTIS HYPOTHEEK BANK N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaten mrs. S.E. Eisma en M.J.A.C.M. Blaak te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie], Hyp-Ass en Fortis genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 juli 2006
- de akte uitlatingen, houdende wijziging van eis, van [eiseres in conventie]
- de antwoordakte van [gedaagde in conventie] en Hyp-Ass.
- de antwoordakte van Fortis
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
De verdere beoordeling
in conventie
De wijziging van eis:
2.1. [eiseres in conventie] werd bij het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om haar stellingen aan te passen. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft wel haar eis gewijzigd en deze luidt thans dat de rechtbank behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. - de overeenkomst, inhoudende het aangaan en volstorten van een beleggingsrekening bij de Fortis, te vernietigen en Fortis te veroordelen tot restitutie van de door eiseres op die beleggingsrekening gestorte gelden, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag der storting op de beleggingsrekening tot aan de dag der algehele voldoening; en/of
- de overeenkomst, inhoudende het aangaan en volstorten van een beleggingsrekening bij de Fortis, te ontbinden en Fortis te veroordelen tot restitutie van de door eiseres op die beleggingsrekening gestorte gelden, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag der storting op de beleggingsrekening tot aan de dag der algehele voldoening;
B. gedaagden, ieder hoofdelijk, des de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan eiseres te voldoen de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
C. gedaagden ieder hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.2. [gedaagde in conventie] en Hyp-Ass hebben bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis,
omdat deze in strijd met de eisen van een goede procesorde zou zijn. De rechtbank verwerpt dit bezwaar. Hetgeen onder A. wordt gevorderd raakt [gedaagde in conventie] en Hyp-Ass niet, omdat zij geen partij waren bij de bedoelde overeenkomst en van hen geen restitutie wordt gevorderd. Hetgeen onder B. en C. wordt gevorderd is niet anders en gedeeltelijk zelfs minder dan wat oorspronkelijk subsidiair en met betrekking tot de kosten werd gevorderd, zij het met verval van een ongelukkige zinsnede, waardoor het leek alsof [eiseres in conventie] zich in haar petitum wilde beperken tot wanprestatie als grondslag. In het lichaam van haar dagvaarding was zij echter al uitgebreid ingegaan op een mogelijke onrechtmatige daad en [gedaagde in conventie] en Hyp-Ass hebben in hun antwoord ook deze grondslag besproken. Mede gelet op artikel 25 van Pro het Wetboek van Rechtsvordering, op grond waarvan de rechtbank ook ambtshalve de rechtsgrond had kunnen aanpassen, kan niet worden aangenomen dat [gedaagde in conventie] en Hyp-Ass op dit onderdeel zijn geschaad in enig processueel belang.
Nadere omschrijving van de casus:
3.1. [eiseres in conventie] werd in 2000 bij ASR Bank aangebracht door een assurantie/hypotheek-adviseur, Hyp-Ass, die geregistreerd stond als cliëntenremisier. Deze tussenpersoon vroeg voor [eiseres in conventie] een specifiek financieringsproduct aan, een zogenaamde beleggingshypotheek. Het betrof een financieringsconstructie ten behoeve van de aankoop van een woning, die bestond uit een hypotheekovereenkomst, een beleggingsrekening en een overlijdensrisicoverzekering.
3.2. In een dergelijke combinatie is de beleggingsrekening uit de aard der zaak in de eerste plaats bedoeld om aan het einde van de looptijd de hypotheekschuld af te kunnen lossen. Er was geen sprake van aandelenlease of van aankoop van effecten met geleend geld. Er werd wel geld geleend, NLG 500.000,00, maar dat werd volledig gebruikt voor de aankoop van het huis, waarvan de koopsom exclusief kosten NLG 552.500,00 was. Tegenover deze lening stond, naast de verpanding van de rechten uit de beleggingsrekening en de overlijdensrisicoverzekering, in de eerste plaats het hypotheekrecht als zekerheid.
3.3. In dit geval was voorts geen sprake van een verplichte periodieke inleg op de beleggingsrekening. [eiseres in conventie] beschikte over vrij vermogen en daarvan werd NLG 400.000,00 (omgerekend € 181.512,08) op de beleggingsrekening ingelegd als eenmalige storting. Daarvan werden participaties in een beleggingsfonds gekocht. Het was de bedoeling van [eiseres in conventie] - verplicht was zij daartoe niet - om vanaf die beleggingsrekening ook grotendeels haar maandelijkse hypotheekrente te betalen. Daarvoor zouden dan telkens participaties te gelde moeten worden gemaakt, hetgeen vanzelfsprekend met zich meebrengt dat op het vermogen op die rekening wordt ingeteerd, indien de koers gelijk blijft of daalt en geen of onvoldoende dividend wordt uitgekeerd.
3.4. En dat is wat in dit geval is gebeurd. Jarenlang zijn, bij dramatisch dalende koersen, participaties te gelde gemaakt om die rente en andere lasten te betalen, terwijl de laatste maanden voor de dagvaarding ook om andere redenen grote bedragen aan die rekening zijn onttrokken. Volgens het door Fortis overgelegde overzicht is in de periode van oktober 2000 tot eind april 2005 in totaal € 55.602,22 aan de rekening onttrokken, waarvoor ongeveer de helft van de participaties tegen aanzienlijk lagere koersen moest worden verkocht. Het resterend aantal participaties was volgens dat overzicht per 18 juli 2005 nog maar € 60.636,29 waard, zodat, uitgaande van een beginsaldo van € 181.512,08, [eiseres in conventie] met in achtneming van die onttrekkingen per die datum op een ‘verlies’ stond van € 65.273,58.
3.5. [eiseres in conventie] wil haar verlies nu verhalen op Hyp-Ass, haar (indirect) directeur [gedaagde in conventie] en op Fortis, de rechtsopvolger van ASR Bank. De rechtbank zal eerst de vorderingen tegen Fortis behandelen.
Ten aanzien van Fortis:
4.1. Hetgeen thans van Fortis wordt gevorderd onder het eerste gedachtestreepje van het onderdeel sub A. is bij het tussenvonnis reeds zonder voorbehoud afgewezen, zodat nu nog alleen ter beoordeling staat wat onder het tweede gedachtestreepje en onder B. wordt gevorderd.
4.2. Ten aanzien van Fortis c.q. ASR Bank N.V., verder ook de Bank te noemen, beroept [eiseres in conventie] zich op wanprestatie (geen onrechtmatige daad) wegens tekortkomingen in de nakoming van de zorgplicht die voor de Bank voortvloeien uit de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999), haar opvolger de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (NRg 2002) en uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. [eiseres in conventie] concretiseert die tekortkomingen in de paragrafen 75, 76, 83, 91, 92, 95 en 96 van de dagvaarding.
In het bijzonder verwijt [eiseres in conventie] de Bank dat zij bij het aangaan van de beleggingshypotheek heeft nagelaten om een cliëntenovereenkomst en een beleggersprofiel op te maken en te informeren naar de relevante ervaring met beleggen, de beleggingsdoelstellingen en de financiële draagkracht van [eiseres in conventie]. Voorts zou de Bank daarbij hebben nagelaten om [eiseres in conventie] juist en volledig te informeren omtrent de aard en de strekking van de beleggingshypotheek en de hieraan verbonden risico’s. Vervolgens verwijt [eiseres in conventie] de Bank dat zij, lopende de beleggingsrekening, toen in 2002 uit het alsnog schriftelijk vastgelegde beleggersprofiel bleek dat [eiseres in conventie] een defensieve portefeuille wenste, heeft nagelaten om actie te ondernemen, terwijl [eiseres in conventie] al haar vermogen in het ASR Bank Eurotop 100 fonds had zitten, hetgeen moet worden aangemerkt als een gemiddeld tot hoog risicofonds.
Verder verwijt [eiseres in conventie] de Bank dat zij bij de vastlegging van de execution-only relatie in 2002 [eiseres in conventie] expliciet had moeten wijzen op de risico’s die daarmee samenhangen en eens te meer uitdrukkelijk had moeten vragen naar haar beleggerservaring. Ten slotte lijkt [eiseres in conventie] de Bank te verwijten dat zij haar verplichting om de financiële posities van [eiseres in conventie] te bewaken heeft verzaakt en dat zij heeft nagelaten om zich ervan te vergewissen dat [eiseres in conventie] voortdurend over voldoende saldi zou beschikken om aan de actuele verplichtingen te voldoen en heeft nagelaten om met haar in contact te treden toen de prognose van het doelvermogen gezakt was tot € 0,00.
4.3. De rechtbank oordeelt dat van een tekortkoming door de Bank bij het aangaan van de beleggingshypotheek geen sprake is. De Bank heeft voldaan aan de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de artikelen 27 en 28 van NR 1999 en/of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
4.4. Volgens de destijds geldende NR 1999 was de Bank niet verplicht om een cliëntenovereenkomst met een beleggersprofiel schriftelijk of elektronisch vast te leggen. Wel diende de Bank informatie over de cliënt in te winnen, maar in een geval als dit, waarin de cliënt door een hypotheekadviseur werd aangebracht voor deze combinatie van een hypotheek en een beleggingsrekening, kon de Bank, ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, volstaan met een tamelijk basaal onderzoek en rudimentair profiel.
De primaire beleggingsdoelstelling is immers evident, te weten de toekomstige aflossing van de hypotheekschuld. Tegenover die schuld stond daarnaast een hypotheek op een huis met overwaarde. De Bank heeft een BKR-toetsing uitgevoerd - dit is niet weersproken - en daarbij bleek niet van andere schulden. Aan de beleggingsrekening waren verder geen financiële verplichtingen verbonden. Er zou immers worden volstaan met een eenmalige inleg van NLG 400.000,00, welk bedrag volgens het door de Bank destijds, vóór het sluiten van de overeenkomsten, opgevraagde en in dit geding overgelegde echtscheidingsconvenant aan [eiseres in conventie] ter beschikking kwam uit een aanspraak op haar man ten bedrage van NLG 571.000,00, waarnaast zij volgens dat convenant nog eigen vermogen zou hebben. Los van de beleggingsrekening zouden volgens dat convenant ook voldoende middelen beschikbaar komen voor de maandelijkse hypotheeklasten. [eiseres in conventie] zou immers een maandelijkse alimentatie krijgen van NLG 6.000,00 voor zichzelf en NLG 2.200,00 voor haar kinderen. Het is mogelijk dat [eiseres in conventie] had gehoopt uit de belegging ook een pensioenvoorziening op te bouwen, maar de Bank hoefde dat niet te weten of daarnaar te vragen, aangezien de beleggingsrekening daarvoor, gezien de aard van het combinatieproduct, in eerste instantie niet is bestemd en in het convenant ook sprake is van pensioenverevening na negentien jaar huwelijk met een, gezien de hoogte van de alimentatie, kennelijk goedverdienende man (hij blijkt gynaecoloog te zijn). De ervaring met beleggingen van deze vermogende vrouw was in deze omstandigheden bij dit product, hetwelk naar de Bank mocht aannemen door de hypotheekadviseur aan [eiseres in conventie] was uitgelegd, redelijkerwijs niet of nauwelijks relevant.
4.5. De stelling dat de Bank [eiseres in conventie] onjuist en/of onvolledig zou hebben geïnformeerd over de risico’s van de beleggingshypotheek is feitelijk ongegrond.
In de door [eiseres in conventie] voor akkoord getekende offerte wordt op de laatste pagina in een afzonderlijke paragraaf onder een onderstreept kopje ‘Beleggen en financiële risico’s’ uitgebreid gewezen op die risico’s: “Beleggen bij wie en in welke vorm dan ook brengt financiële risico’s met zich mee. Beleggen geeft u de kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dit risico is voor u. Etc etc”.
Voorts heeft [eiseres in conventie] niet weersproken dat de Bank samen met die offerte ook haar brochures ‘Beleggingshypotheek’ en ‘Beleggingsrekening’ heeft toegestuurd aan de hypotheekadviseur van [eiseres in conventie]. De Bank mocht ervan uitgaan dat deze tussenpersoon die brochures aan [eiseres in conventie] ter inzage zou geven. In die brochures wordt in de tekst ook gewezen op de risico’s van beleggen, zij het niet erg prominent, en worden die risico’s aanschouwelijk gemaakt met een diagram en (gesimuleerde) kolommenoverzichten, uit welk overzichten in één oogopslag blijkt dat bij alle beleggingsfondsen ook wel eens een negatief rendement werd geboekt. Het risicoprofiel van het ASR Bank Eurotop 100 fonds werd beschreven als ‘gemiddeld’ (en dus niet als hoog, zoals [eiseres in conventie] stelt).
Van belang is verder dat in de brochure ‘Beleggingshypotheek’ ook wordt gewezen op de mogelijkheid om de inleg onder te brengen in twee spaarvormen zonder beleggingskarakter en zonder beleggingsrisico: de ASR Spaarhypotheek Garantie en de ASR Liquide Middelen spaarrekening. Dat stond ook al in de door de Bank overgelegde kostenbegroting van de hypotheekadviseur d.d. 14 juli 2000. Daarvoor heeft [eiseres in conventie] echter niet gekozen.
Al deze informatie was, ook voor de niet ter zake deskundige, maar wel aandachtige en oplettende lezer begrijpelijk en de Bank mocht ervan uitgaan dat [eiseres in conventie] aandacht zou besteden aan deze stukken, waar zij op het punt stond om een aanzienlijk vermogen te beleggen.
4.6. Het verwijt dat de Bank in de tweede helft van 2002 heeft verzuimd om actie te ondernemen nadat uit het ter voldoening aan de NRg 2002 schriftelijk vastgelegde beleggersprofiel bleek dat de samenstelling van de portefeuille van [eiseres in conventie] niet overeenstemde met dat profiel, treft geen doel, reeds omdat [eiseres in conventie] tegelijk met de desbetreffende vragenlijst een door haar ondertekende Effectendienstverlening “Execution Only”–overeenkomst heeft geretourneerd.
Op dat moment liep de beleggingsrekening al twee jaren en bestond het belegd vermogen al twee jaren uitsluitend uit participaties ASR Bank Eurotop 100 fonds. In de tussenliggende jaren heeft [eiseres in conventie] regelmatig - zo heeft zij erkend - naar aanleiding van mutaties ten behoeve van de maandelijkse onttrekkingen transactieoverzichten ontvangen waarop telkens de, gestaag dalende, koers van dat fonds stond vermeld. Voorts heeft zij ieder kwartaal een waardeoverzicht ontvangen, waarop telkens, naast het aantal fracties en de koers, het geprognotiseerde doelvermogen per einddatum hypotheek stond vermeld. En dat doelvermogen was toen al, na gestage afname in de loop van die twee jaren, gedaald tot € 0,00, zowel op het overgelegde overzicht per 30 juni 2002, als op het door [eiseres in conventie] zelf genoemde overzicht van 21 oktober 2002 (met koersen van respectievelijk € 6,07 en € 5,16). [eiseres in conventie] had dus feitelijk al twee jaren ervaring met deze beleggingsmodaliteit en de Bank hoefde daar verder niet meer naar te vragen. De Bank mocht ervan uitgaan dat [eiseres in conventie] de aan haar toegestuurde overzichten en andere stukken, waar het toch ging om een niet geringe belegging, met de nodige aandacht en oplettendheid had bekeken en dat zij dus terdege ervan bewust was, dat het beleggingsrisico, waarop de Bank al eerder had gewezen, zich had gerealiseerd.
4.7. Dat de Bank ervan mocht uitgaan dat [eiseres in conventie] de nodige aandacht zou besteden en oplettendheid zou betrachten geldt ook voor de schriftelijke Execution Only-overeenkomst zelf, die [eiseres in conventie] op 5 juli 2002 ondertekende en aan de Bank terugstuurde. De lay-out en de tekst van die overeenkomst zijn volstrekt helder: de dienstverlening van de Bank beperkt zich tot het uitvoeren van doorgegeven orders (artikel 1), indien de cliënt van andere diensten gebruik wenst te maken, dan dient daartoe een separate overeenkomst getekend te worden (artikel 5) en de cliënt verklaart zich bewust te zijn van de risico’s van beleggen en de Bank sluit aansprakelijkheid uit (artikel 8).
4.8. In deze, nu uitdrukkelijk overeengekomen en schriftelijk vastgelegde, vorm van dienstverlening past niet dat de Bank [eiseres in conventie] adviseert over de samenstelling van haar portefeuille, laat staan dat zij daartoe zelf het initiatief neemt, anders dan dat zij ervoor dient te waken dat haar cliënt geen excentrieke transacties aangaat, die niet bij de cliënt passen en waarvoor geen dekking bestaat. Maar dat is hier niet aan de orde. Er was geen sprake van nieuwe transacties, laat staan van transacties waarvoor geen dekking bestond, en er was geen sprake van het schrijven van opties, futures of andere riskante beleggingsvormen. [eiseres in conventie] bezat een aantal participaties in een breed gespreid aandelenfonds en die werden aangehouden, al dan niet in de verwachting dat de koers weer zou stijgen. De Bank mocht ervan uitgaan dat [eiseres in conventie] desgewenst hetzij zelf de nodige orders zou (laten) doorgeven, bijvoorbeeld tot switch naar een ander fonds of stalling op een spaarrekening, hetzij de Bank zou benaderen voor een uitgebreidere vorm van dienstverlening, waarvoor dan ook, naar de rechtbank aanneemt, andere kosten in rekening zouden worden gebracht.
Ook op dit punt is derhalve geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van de Bank.
Terzijde merkt de rechtbank op dat gesteld noch gebleken is dat [eiseres in conventie] er nu beter voor zou staan, indien zij eind 2002, hetzij op advies van de Bank hetzij op eigen initiatief, liquide zou zijn gegaan of zou zijn geswitcht naar een of meer van de andere beschikbare fondsen. De koersen stonden toen zo ongeveer op hun historische dieptepunt.
4.9. Tenslotte overweegt de rechtbank dat het voorgaande met zich mee brengt dat op de Bank geen verplichting rustte om in dit geval de vermogenspositie van [eiseres in conventie] verdergaand te bewaken. Er was nimmer sprake van de dreiging dat [eiseres in conventie] niet meer aan haar financiële verplichtingen zou kunnen voldoen. Zij kon de hypotheeklasten ook uit haar alimentatie-inkomsten betalen en de beleggingsrekening betrof een in wezen ‘vrij’ vermogen, waarop niet hoefde te worden bijgestort. [eiseres in conventie] is zeer regelmatig door de Bank middels de transactieoverzichten en waardeoverzichten op de hoogte gebracht van de (dalende) koersen en slinkende waarde van haar belegging en het had op haar weg gelegen, en niet op die van de Bank, gezien het karakter van de dienstverlening, om zonodig of -gewenst actie te ondernemen of nadere informatie te vragen.
4.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook de resterende vorderingen tegen de Bank zullen moeten worden afgewezen, waarbij [eiseres in conventie] zal moeten worden verwezen in de proceskosten. De rechtbank zal dit bij het eindvonnis vastleggen in een dictum.
Ten aanzien van Hyp-Ass en [gedaagde in conventie]:
5. Ten aanzien van Hyp-Ass en [gedaagde in conventie] ligt de zaak mogelijk anders. [eiseres in conventie] baseert zich hier zowel op onrechtmatige daad als op wanprestatie bij de uitvoering van de opdracht.
De stellingname van [eiseres in conventie] is erg uitgebreid, bevat evidente onjuistheden (zij heeft het bijvoorbeeld over aandelenlease), vertoont overlap en loopt door elkaar. De rechtbank heeft [eiseres in conventie] bij het tussenvonnis de gelegenheid gegeven om zich te verduidelijken, maar daarop is zij niet ingegaan. Op het punt van de noodzakelijke stroomlijning van dit geschil en de concretisering van haar verwijten en grondslagen van eis, houdt [eiseres in conventie] het in haar Akte Uitlatingen bij: ‘verplichtingen die op Fortis, HYP-ASS en de Lange rustten uit hoofde van de wet, maatschappelijke zorgvuldigheid en maatstaven van redelijkheid en billijkheid alsmede uit hoofde van de tussen partijen bestaande overeenkomsten’. Met een dergelijke caoutchouc-grondslag kan de rechtbank niet goed uit de voeten.
Onrechtmatige daad?:
6.1. De rechtbank houdt het erop dat [eiseres in conventie] de gestelde onrechtmatige daad van Hyp-Ass en [gedaagde in conventie] baseert op handelen zonder vergunning ex artikel 7 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Of daarvan sprake is geweest, mede in het licht van de Vrijstellingsregeling Wte 1995, zal afhangen van de omvang en de reikwijdte van de adviezen en eigenmachtige handelingen van Hyp-Ass en [gedaagde in conventie]. Maar daarover verschillen partijen van mening.
6.2. Op zichzelf blijft een hypotheekadviseur die bij de AFM geregistreerd staat als cliëntenremisier binnen de bandbreedte van de Vrijstellingsregeling, indien hij bij een cliënt een beleggingshypotheek onder de aandacht brengt, een kostenberekening voorlegt en voor hem een offerte aanvraagt bij een financiële instelling die dit product op de markt brengt. Dit wordt echter anders indien die adviseur, zoals [eiseres in conventie] stelt in de dagvaarding sub 17, op eigen initiatief en zonder opdracht de inleg heeft gestort in één of meer specifieke, door die adviseur zelf uitgekozen, aandelenfondsen. Hyp-Ass en [gedaagde in conventie] betwisten dat dit zo is gegaan. Zij stellen (paragraaf 13 bij antwoord) dat [eiseres in conventie] de keuze heeft gemaakt en dat zij die alleen maar hebben doorgegeven aan de Bank.
De rechtbank zal [eiseres in conventie] de gelegenheid geven om op dit onderdeel bewijs te leveren.
6.3. Voor zover [eiseres in conventie] Hyp-Ass en [gedaagde in conventie] in dit kader ook verwijt dat zij hebben nagelaten om een klantenprofiel op te maken (paragraaf 64), wordt dit van de hand gewezen omdat [eiseres in conventie] zelf stelt dat [gedaagde in conventie] volledig op de hoogte was van haar financiële en emotionele omstandigheden (paragraaf 5), zodat nadere informatievergaring niet meer nodig was, terwijl schriftelijke vastlegging van zo’n profiel op grond van de NR 1999 destijds niet was vereist.
6.4. Voorts moet aanstonds worden verworpen de stelling van [eiseres in conventie] dat Hyp-Ass en [gedaagde in conventie] zijn opgetreden als vermogensbeheerder (paragraaf 70), aangezien toch wel vast staat dat zij na de totstandkoming van de financieringsconstructie geen enkele opdracht of advies voor enige mutatie hebben gegeven en nooit transactieoverzichten en waardeoverzichten hebben ontvangen, noch van de Bank, noch van [eiseres in conventie]. Hyp-Ass en [gedaagde in conventie] werden er volledig buiten houden. Zij konden zodoende geen vermogensbeheer uitvoeren en [eiseres in conventie] kon dit ook niet van hen verwachten.
Wanprestatie?:
7.1. Ook met betrekking tot de feiten, die [eiseres in conventie] aan de wanprestatie ten grondslag legt, verschillen partijen van mening. De rechtbank stelt echter voorop dat bij het tussenvonnis reeds zonder voorbehoud is beslist dat [gedaagde in conventie] niet hoofdelijk aansprakelijk is ingevolge artikel 7:404 BW Pro, zodat zij verder buiten beschouwing kan blijven. Waar hierna haar naam wordt genoemd, wordt zij bedoeld als vertegenwoordiger van Hyp-Ass.
7.2. Ten aanzien van de gestelde wanprestatie c.q. tekortkoming in de uit de opdracht voorvloeiende zorgplicht, is in het bijzonder van belang dat [eiseres in conventie] stelt dat zij tegen [gedaagde in conventie] heeft gezegd dat zij absoluut geen risico wilde lopen en een hypotheekconstructie zonder risico’s wenste (dagvaarding paragrafen 5 en 12 en verklaring ter comparitie). [eiseres in conventie] stelt dat zij daarop door de Lange niet is geïnformeerd omtrent de aard en de strekking van de constructie en dat [gedaagde in conventie] expliciet tegen haar heeft gezegd dat ‘aan de door haar voorgestelde hypotheekconstructie geen (grote) financiële risico’s waren verbonden’ (paragrafen 12 en 50). [eiseres in conventie] plaatst hier ‘grote’ tussen haakjes, waaruit de rechtbank afleidt dat volgens haar dit attributief niet is gebruikt, maar dat de geruststelling van [gedaagde in conventie] erop neer kwam dat er geen noemenswaardige risico’s waren.
7.3. Dat dit een en ander is gezegd, wordt betwist en het verzuim om te wijzen op de risico’s vindt weerlegging in de (door de Bank) overgelegde stukken: zowel in de kostenbegroting van Hyp-Ass, als in de door [eiseres in conventie] ondertekende offerte van de Bank wordt uitdrukkelijk gewezen op de financiële risico’s van beleggen en in die kostenbegroting wordt ook gewezen op de mogelijkheid om te kiezen voor een spaarvorm zonder beleggingsrisico. Voorts wijzen Hyp-Ass en [gedaagde in conventie] erop dat [eiseres in conventie] al lange tijd bekend was met de risico’s van beleggen, nu tijdens haar huwelijk aanzienlijke bedragen waren verdiend en verloren door beleggingen. De rechtbank merkt hierbij op dat ook wel als algemeen bekend mag worden verondersteld dat beleggen in aandelen en participaties altijd en eigenlijk per definitie een speculatief element in zich heeft en risico’s met zich brengt, omdat wat de ene partij verdient bij een transactie, door de wederpartij zal worden verloren of gederfd. Ook is er altijd enig risico verbonden aan het kopen van een huis met geleend geld. Het is immers mogelijk dat de lener op zeker moment niet aan zijn renteverplichtingen kan voldoen en het verbonden onroerend goed kan in waarde dalen of bij executoriale verkoop te weinig opbrengen. Het lijkt de rechtbank ook erg sterk dat het [eiseres in conventie], zoals zij in paragraaf 50 stelt, volstrekt onduidelijk was dat bij een tekort aan vermogen op de beleggingsrekening, aandelen zouden worden verkocht indien zij van die rekening haar hypotheekrente zou willen blijven betalen. Maar indien [eiseres in conventie] inderdaad zo weinig verstand van zaken had en indien zij dat heeft laten blijken door tegen Hyp-Ass te zeggen dat zij absoluut een hypotheekconstructie zonder risico’s wenste, dan had Hyp-Ass haar beter kunnen adviseren om maar geen beleggingshypotheek te nemen, of in elk geval om te opteren voor een van de spaarvormen zonder beleggingsrisico. Wellicht had zij [eiseres in conventie] dan zelfs beter kunnen aanraden om het vrijkomende geld gewoon rechtstreeks aan te wenden voor de aankoop van haar huis. Dan was helemaal geen hypotheek en ook geen belegging in aandelen nodig geweest.
De rechtbank zal [eiseres in conventie] bewijs opdragen met betrekking tot hetgeen volgens haar over en weer is medegedeeld.
7.4. Voorts stelt [eiseres in conventie], en betwisten Hyp-Ass en de Lange, dat, in verband met haar onvermogen om financiële stukken te lezen, [gedaagde in conventie] heeft beloofd om ieder jaar alle stukken met haar door te nemen, hetgeen nooit is gebeurd (dagvaarding paragraaf 15), behoudens dat [eiseres in conventie] eenmaal in juni 2002, toen de waarde van het pakket reeds aanzienlijk was gedaald, met een brief en bijlagen van de Bank bij [gedaagde in conventie] is langsgegaan - het betreft het alstoen vastgelegde beleggingsprofiel en de execution-only overeenkomst - en dat [gedaagde in conventie] haar toen zonder nadere uitleg heeft gezegd dat zij even een handtekening moest plaatsen (dagvaarding paragraaf 18). Ook daarna, in februari 2003, toen de koers op een dieptepunt stond, zou [gedaagde in conventie] in een gesprek tegen [eiseres in conventie] hebben gezegd dat zij zich geen zorgen hoefde te maken (paragraaf 19), terwijl [gedaagde in conventie] ook bij een volgend gesprek in januari 2004 niet zou zijn ingegaan op het waardeverlies (paragraaf 21).
Ook op dit punt zal de rechtbank [eiseres in conventie] tot bewijslevering toelaten, waarbij de rechtbank opmerkt dat, indien het inderdaad zo is gegaan als [eiseres in conventie] stelt, het gezien de algemene koersdalingen wellicht op de weg van Hyp-Ass had gelegen om te wijzen op de mogelijkheid om (tijdelijk) de onttrekkingen te staken, hetgeen [eiseres in conventie] overigens in februari 2004 heeft gedaan.
7.5. In afwachting van het resultaat van de bewijslevering zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
Instructie:
8. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
In reconventie:
9. Om proceseconomische redenen overweegt de rechtbank reeds nu dat de reconventionele vordering van Hyp-Ass en [gedaagde in conventie] zal moeten worden afgewezen, met hun veroordeling in de kosten. Het gaat immers om een voorwaardelijke eis, waarbij de voorwaarde is dat de rechtbank in conventie oordeelt ‘dat de overeenkomst dient te worden ontbonden dan wel vernietigd’. De desbetreffende vorderingen in conventie zien evenwel op een van de overeenkomsten tussen [eiseres in conventie] en de Bank en die overeenkomst zal niet worden ontbonden of vernietigd, omdat alle vorderingen tegen de Bank worden afgewezen. De rechtbank zal dit te gelegener tijd in het eindvonnis in een dictum vastleggen en houdt nu iedere verdere beslissing aan.
10. De beslissing
De rechtbank
In conventie
10.1. stelt [eiseres in conventie] in de gelegenheid om te bewijzen:
I) Dat Hyp-Ass en [gedaagde in conventie] de gehele inleg van [eiseres in conventie] op de beleggingsrekening op eigen initiatief en zonder specifieke opdracht hebben laten investeren in één door henzelf aangewezen aandelenfonds;
II) Dat [eiseres in conventie] vóór de overeenkomsten met de Bank tegen Hyp-Ass heeft gezegd dat zij absoluut een hypotheek zonder risico’s wenste en dat Hyp-Ass haar heeft medegedeeld dat aan de voorgestelde financieringsconstructie geen noemenswaardige risico’s waren verbonden;
III) Dat Hyp-Ass heeft toegezegd maar nagelaten om ieder jaar alle stukken met [eiseres in conventie] door te nemen en dat Hyp-Ass haar, bij de gelegenheden waarbij wel over de lopende beleggingsrekening is gesproken, keer op keer heeft gerustgesteld en heeft gezegd dat zij zich geen zorgen hoefde te maken,
10.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 februari 2007 voor uitlating door [eiseres in conventie] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
10.3. bepaalt dat [eiseres in conventie], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
10.4. bepaalt dat [eiseres in conventie], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen in de maanden maart 2007 tot en met april 2007 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
10.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. N.W. Huijgen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
10.6. bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
In conventie en in reconventie
10.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2007.