Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 151185 / KG ZA 07-44
Vonnis in kort geding van 16 maart 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ITT FLYGT B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres bij dagvaarding van 25 januari 2007,
advocaat en procureur mr. E.P. Breukelaar,
tegen
de rechtspersoon naar publiekrecht
GEMEENTE BUREN,
zetelend te Maurik, (gemeente Buren),
gedaagde,
advocaat en procureur mr. R.J. Kwaak,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KANTERS B.V.,
gevestigd te Erp,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk Flygt, de gemeente en Kanters genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte houdende wijziging van eis
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van Kanters
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Flygt
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van Kanters.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft op 29 september 2006 als aanbestedende dienst de openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd van de opdracht tot het vervaardigen en bedrijfsklaar opleveren van een telemetriesysteem voor de riolering in de gemeente Buren (hierna:
de aanbestedingsprocedure). In de aankondiging stond dat nadere inlichtingen verkregen konden worden bij Royal Haskoning.
2.2. Ten behoeve van de aanbestedingsprocedure heeft de gemeente het “Programma van Eisen” van 5 oktober 2006 (hierna: het PvE) doen opstellen. Daarin staat onder meer:
“2 Probleemanalyse
Zoals in de inleiding weergegeven wil de gemeente Buren conform de doelstelling in het GRP (Gemeentelijk RioleringsPlan, vzr) het huidig telemetriesysteem opwaarderen in termen van aansluitgraad en functionaliteit. In de volgende paragrafen worden de genoemde termen verder uitgewerkt.
2.1 Aansluitgraad
Momenteel zijn 43 gemeentelijke gemalen aangesloten op het telemetriesysteem van Landustrie. Binnen dit systeem zijn de volgende drie soorten installaties te onderscheiden welke in hoofdstuk 3 nader zijn uitgewerkt:
Tabel 1 Aangesloten stations in huidige situatie
Aantal Type installatie Type Landustrie
12 Bergbezinkriolering BBR 1
21 1-Pompsgemalen RPR 1
10 2-Pompsgemalen RPR 2
Binnen de gemeente zijn nog 137 stuks 1-Pompsgemalen die niet zijn aangesloten op het telemetriesysteem. Het is de wens deze aan te sluiten op het telemetriesysteem, waarbij de pompen met de meeste huisaansluitingen de grootste voorrang krijgen. De mate van opwaardering in aansluitgraad is in grote mate afhankelijk van de daarmee gemoeide kosten.
De drukriolering in de buitengebieden omvatten bijna 800 drukrioleringspompen. Deze dienen wel op de installatie aangesloten te kunnen worden, maar worden voorlopig buiten beschouwing gelaten.
De reden van de aansluiting op het telemetriesysteem is de wens om adequaat te kunnen reageren op storingen. Nu is de gemeente afhankelijk van de buurtbewoners die moeten reageren op de rode lamp, maar trendgegevens ontbreken. Daarom zullen ook de trendgegevens inzichtelijk moeten worden. Hiervoor voldoet alleen het uitbreiden van het aantal aansluitingen op de huidige installatie niet. Tezamen met het uitbreiden van het aantal aansluitingen op het telemetriesysteem zal ook de functionaliteit binnen het systeem en van de hoofdpost verder uitgebouwd moeten worden.
2.2 Functionaliteit
2.2.1 Storingsmeldingen
De gemeente heeft aangegeven dat het huidige systeem niet meer voldoet aan de huidige eisen. Een van de redenen is dat de gemeente adequaat wenst te kunnen reageren op storingen. De huidige storingsmeldingen geven wel enige informatie dat er iets aan de hand is, maar slechts heel beperkt. Het toekomstige systeem dient op dit vlak te worden uitgebreid. Dit geldt zowel voor de storingen vanuit de installaties, als ook storingen die automatisch worden opgemerkt vanuit de trenddata van bijv. aantal draaiuren, niveaus e.d.
Ook de mogelijkheid tot het verhelpen van storingen op afstand dient te worden uitgebreid.
(…)
3 DEFINITIE VAN EISEN EN UITGANGSPUNTEN
3.1 Uitgangspunt
Dit programma van eisen richt zich op de functionaliteit in de brede zin van het telemetriesysteem. Daar waar mogelijk wordt de technische invulling van de onderdelen van het telemetriesysteem overgelaten aan de leverancier, om zo flexibel mogelijk te zijn ten aanzien van de keuze voor een leverancier en toe te passen technieken.
Bij benadering van de toekomstige situatie zijn de functionaliteiten binnen de huidige situatie als basis gebruikt. Dit omdat, afgezien van de gewenste uitbreiding in het telemetriesysteem, het huidige systeem naar wens functioneert. Het huidige systeem wordt in het contextdiagram in hoofdstuk 4 nader beschreven, en per station zijn de verschillende datastromen nader gespecificeerd.
Voor specifieke en technische informatie over het huidige systeem en de huidige apparatuur wordt verwezen naar de leverancier Landustrie. De verschillende type apparatuur zijn genoemd in Tabel 1.
(…)
3.3. Leveringsomgang
De leveringsomvang van het telemetriesysteem omvat de volgende onderdelen:
Levering en installatie van telemetriesystemen (inclusief alle hardware voor telecommunicatie e.d.) voor de 43 reeds aangesloten:
1-pompsgemalen
2-pompsgemalen
BergBezinkRioleringen
Levering en installatie van telemetriesystemen (inclusief alle hardware voor telecommunicatie e.d.) voor een deel van de 137 nog niet aangesloten 1-pomps gemalen. Welk deel zal worden aangesloten is afhankelijk van de kosten, aangezien het beschikbare budget gelimiteerd is.
Levering en installatie van telemetriesystemen (inclusief alle hardware voor telecommunicatie e.d.) voor de 7 nog niet aangesloten bergbezinkvoorzieningen.
Aansluiten 3 aanwezige permanente regenmeters.
Installatie van Hoofdpost met SCADA-applicatie, afhankelijk van type hoofdpost ook levering van hardware
Huidige instellingen overnemen van bestaande systemen, en nieuwe instellingen in overleg met gemeente vaststellen.
Training aan eindgebruikers in functioneren systeem.
Training aan beheerders in functioneren systeem, en onderhouden systeem.”
2.3. In het “Bestek en voorwaarden” van 5 oktober 2006 (hierna: het bestek) staat onder andere:
“1.4 Inlichtingen en aanwijzing
(…)
2. Een aanwijs wordt gehouden op 18 oktober 2006 (…) Op de aanwijs kunnen geen
vragen worden gesteld, deze dienen te worden gesteld in het kader van de
inlichtingen.
(…)
1.5 Inschrijving
De inschrijver dient bij zijn inschrijving de volgende gegevens te overleggen:
• De volledig ingevulde inschrijfdocumenten conform bijlage, zijnde:
• Inschrijfbiljet
• Verklaring inzake inschrijvingsvereisten
• Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving (model K
ARW2005)
• Staat van verreken- en eenheidsprijzen
• Inschrijfbegroting en opgave jaarlijkse kosten.
• Een schriftelijke verklaring, dat alle correspondentie, werktekeningen,
bedrijfsvoorschriften en dergelijke in de Nederlandse taal worden gesteld, en dat
de voertaal van het leidinggevend personeel Nederlands is.
• Een plan van aanpak volgens paragraaf 1.6.
• Alle overige informatie zoals gevraagd in de bekendmaking.
(…)
1.6 Plan van aanpak
Het in te dienen plan van aanpak dient inzicht te geven hoe de aannemer de gevraagde functionaliteit binnen de gestelde eisen en uitgangspunten, een en ander zoals genoemd in het programma van eisen (…) implementeert in het door de aannemer gekozen telemetriesysteem. Hiervoor dient, naast een algemeen inzicht in de functionaliteit van het gekozen telemetriesysteem, uitvoerig belicht te worden hoe iedere functionaliteitseis zoals genoemd in de paragrafen 3.4, 3.5, 3.6 en hoofdstuk 4 van het programma van eisen met het door de aannemer gekozen telemetriesysteem ingevuld wordt.
De aannemer dient tevens van de te leveren (hoofd-) componenten het fabrikaat en type op te geven en gegarandeerde levensduur.
Daarnaast wordt de aannemer gevraagd een toelichting te geven over communicatie en organisatie ven het project, aan te geven hoe zal worden omgegaan met de ombouw van gemalen en aan te geven wat de invloed kan zijn van de opdrachtgever in de planning en prioriteitsstelling van de werkzaamheden.
De aannemer kan na inschrijving op verzoek van de opdrachtgever uitgenodigd worden het plan van aanpak toe te lichten door het geven van een presentatie ten kantore van de opdrachtgever. De aannemer is verplicht medewerking te geven aan een presentatie indien hem het verzoek hiertoe wordt gedaan. De drie aannemers met de hoogste score voor de gunningscriteria (excl. score voor presentatie) zoals vermeld in § 1.9.1 kunnen worden uitgenodigd, mits zij met de te behalen punten voor presentatie nog de hoogste score kunnen halen.
(…)
1.8 Aanbesteding
De openbare aanbesteding volgens het ARW 2005 vindt plaats op 10 oktober. De inschrijvingen dienen op 10 oktober 2006 voor 10:00u te zijn afgeleverd op het kantoor van de opdrachtgever te Maurik. De opening van de enveloppen vindt plaats om 11:00u uur ten kantore van de opdrachtgever te Maurik. Offertes worden niet geopend in het bijzijn van de inschrijvers.
(…)
1.9 Opdracht
1.9.1 Gunningscriteria
De opdracht van het werk geschiedt aan de inschrijver met de economische meest voordelige aanbieding, waarbij het voldoen aan de minimale functionaliteitseisen uit het programma van eisen tevens geldt als knock-out criterium.
De economisch meest voordelige aanbieding wordt bepaald door het totaal behaald aantal punten voor de navolgende gunningscriteria:
• Kwaliteit plan van aanpak (30 punten)
• Totale aanneemsom (40 punten)
• Kostprijs per object (10 punten)
• Totale jaarlijkse kosten (10 punten)
• Presentatie (10 punten)
De inschrijver met de het hoogst aantal punten zal in aanmerking komen voor gunning van de opdracht.
(…)
1.9.2 Gunning
Op basis van de beoordeling op de gunningscriteria wordt de opdracht, onder opschortende voorwaarden gegund, aan de inschrijver die de hoogste totaalscore heeft behaald. Aan de geselecteerde Inschrijver wordt het voornemen tot gunning schriftelijk meegedeeld; de afgewezen Inschrijvers ontvangen eveneens schriftelijk bericht.
Tot 15 kalenderdagen na de voorgenomen gunning kan bezwaar worden aangetekend tegen de gunning. Na deze periode zal een eventueel bezwaar niet meer in behandeling worden genomen.
Bij bezwaar dient direct een dagvaarding toegevoegd te worden.
1. Het aanhangig maken van een geschil kan uitsluitend geschieden door middel van het indienen van een dagvaarding.
2. Betrokkenen bij onderhavige aanbesteding komen overeen dat de bevoegde rechter
in het arrondissement Arnhem kennis zal nemen van alle genoemde geschillen.
3. Op beslechting van geschillen door de burgerlijke rechter is het Wetboek burgerlijke rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie onverminderd van toepassing.
(…)
1.10 Algemene beschrijving
Het werk bestaat in hoofdzaak uit:
• Bouwen, testen en implementeren van een telemetriesysteem met hoofdpost
• Engineering
• Aanpassing schakel- en besturingsinrichting
• Aanpassing besturingsinstallatie
(…)
De beschrijving van het werk bestaat uit:
• Het onderhavige bestek en voorwaarden
• Het Programma van Eisen (…)
2.4. In de “Nota van inlichtingen van 3 november 2006, behorende bij het bestek, (hierna: NvI) staat onder andere
Algemeen
Volgnr. Paragr. Wijziging of aanvulling
V - Op 11 oktober hebben wij ons aangemeld voor de aanwijs op 18 oktober 2006. Hierin hebben wij aangegeven (zoals gevraagd in 1.4) welke installaties wij wilden bezoeken. Tijdens de aanwijs hebben wij geen van deze installaties
bezocht.
A - Zie volgende vraag/antwoord
2 V - De installaties die tijdens de aanwijs zijn bezocht geven deze een representatief beeld geven voor alle installaties
A - De Installaties geven een beeld van de objecten die moeten worden voorzien van een telemetriesysteem. Het verschil tussen de kasten met en zonder aanwezige telemetrie Is hiermee duidelijk aangegeven. Hiermee kan de Inschrijver een Indruk krijgen van de omstandigheden en type Installaties waar aan gewerkt wordt. Gezien het aantal objecten is het niet
mogelijk In een aanwijs alle objecten te laten zien. Zie ook opmerking onder kop algemeen, punt 2 van deze Nota van Inlichtingen.
(…)
4 V – Kunnen wij er vanuit gaan dat bij de opdracht alle elektrotechnische- en mechanische tekeningen beschikbaar worden gesteld?
A – Nee, alleen installaties waarvan de tekeningen beschikbaar zijn zullen aan de aannemer worden verstrekt. Zie ook vraag 5. Elektrotechnische schema’s van de huidige systemen RPR1, RPR2, BBR zijn in de bijlage gegeven.
5 V - Kunnen wij een kopie van de tekeningen ontvangen van de huidige installaties, zijnde van een: Bergbezinkriolering, 1-Pompsgemaal en 2-Pompsgemaal.
A - Zie vorige vraag.
(…)
Volgnr. Paragr. Wijziging of aanvulling
14 De aannemer dient een functioneel en werkend telemetrie-systeem op te leveren. Hij dient rekening te houden dat hij per object zelf moet bepalen hoe het telemetriesysteem aangesloten dient te worden op het huidige systeem, zodat de gevraagde functionaliteit wordt geboden. Indien dat om een verdere Inventarisatie vraagt van de huidige systemen valt dat onder
de levering van de aannemer. Het opleveren van een werkend
telemetriesysteem per object is geheel risico aannemer, er vindt geen extra verrekening plaats naast de opgegeven eenheidsprijzen per object. Alleen voor het leveren van een aparte schakelkast voor het telemetriesysteem komt voor verrekening in aanmerking, Indien deze niet in de huidige
schakelkast kan worden ingebouwd (aan te tonen door de aannemer).
(…)
Bestek en voorwaarden
Volgnr. Paragr. Wijziging of aanvulling
(…)
4 Oar 2.1 V - Upgraden telemetrie. Heeft het upgraden van het telemetriesysteembetrekking op reeds geïnstalleerde telemetriesysteem vanm Landustrie of gaat de voorkeur uit naar een nieuw telemetriesysteem (ter vervanging van de huidige telemetriesystemen BBR1, RPR1 en RPR2
A - Bestaande componenten van minder dan 3 jaar oud mogen worden hergebruikt (702, Doejenburg, Eck en Wiel; ong., Molendreef Ingen; 729, Gemeentehuis Maurik (Landyline); 801, kanaalweg Oost, Zoelen)
5 Par. 3.4 V – Het huidige telemetriesysteem van Landustrie werkt naar wens. Kunnen we hieruit concluderen dat de Gemeente Buren het huidige telemetriesysteem van Landustrie wenst te behouden c.q. uit te breiden?
A - De prijs/kwaliteit verhouding is de beoordelingsmaatstaf, niet de naam van de leverancier.
2.4. Naast bovenstaande aanbestedingsdocumenten heeft de gemeente een inventarislijst gestuurd van de gemalen met de type-aanduidingen van hun telemetriesystemen, alsmede foto’s van de diverse computergemalen.
2.5. Op 18 oktober 2006 heeft de aanwijs plaatsgehad als bedoeld in art. 1.4.2 bestek. Flygt is daarbij aanwezig geweest. Naar aanleiding van de aanwijs heeft Flygt op 18 oktober 2006 een e-mail bericht naar Royal Haskoning gestuurd. Daarin staat onder andere:
“Op 11 oktober 2006 hebben wij ons aangemeld voor de aanwijs op 18 oktober 2006. Hierin hebben wij aangegeven (zoals gevraagd in 1.4) welke installaties wij wilden bezoeken. Tijdens de aanwijs hebben wij geen van deze installaties bezocht.
Tevens hebben wij gevraagd of de installaties, welke wij wilden bezoeken, een representatief beeld geven voor alle installaties. Nu zouden zij graag willen weten of de installaties welke wij vandaag bezocht hebben, representatief zijn voor alle installaties.”
2.6. Bij email van 26 oktober 2006 heeft Flygt de navolgende e-mail aan Haskoning verzonden:
“In 1.10 van Bestek en Voorwaarden staat beschreven dat de besturingsinstallatie aangepast dient te worden. Evenals de schakel- en besturingsinrichting. Mogen wij ervan uitgaan dat alle hardware geschikt is voor de genoemde aan te sturen functionaliteit.
(…)
In 3.3 Leveringsomvang van het PvE. Voor de reeds aangesloten gemalen moet hardware en telecommunicatie worden verzorgd. Houdt dit in dat geen van de inschrijvers de bestaande componenten mag hergebruiken? Indien dit wel mag, dan zien wij graag van alle installaties de technische gegevens van het geïnstalleerde en de gegevens om een mogelijke koppeling te realiseren. Verder willen wij nogmaals vragen meer gegevens aan te reiken van de bestaande installaties (tekeningen en foto’s). Bij het schouwen hebben we niet de door ons gevraagde installaties bekeken en kunnen dus ook niet goed inschatten wat er precies benodigd is. Ook om een verrekenprijs af te geven is erg lastig, omdat b.v. de ene installatie Frequentie omvormers heeft (terwijl dat niet op de technische opname staat) en de ander niet (…) ”
ALGEMENE VRAGEN:
(…)
De bestaande hardware handhaven of vervangen.
(…)
2.7. Voorts heeft Flygt bij e-mail van 6 november 2006 aan Royal Haskoning bericht:
“In onze vragen voor de nota van inlichtingen hebben wij gevraagd of voor de reeds aangesloten gemalen de hardware en de telecommunicatie mag worden hergebruikt. Indien dat mag, dan wilden wij van alle installaties de technische gegevens van het geïnstalleerde en de gegevens om een mogelijke koppeling te realiseren. De nota van inlichtingen geeft geen gegevens om de mogelijke koppeling tot stand te brengen. Wij verzoeken u nogmaals om z.s.m. de juiste gegevens te verstrekken. Dit omdat het van essentieel belang is voor de inschrijving.”
2.8. Royal Haskoning heeft bij e-mail van 7 november 2006 een wijziging in de NvI bekend gemaakt:
“Antwoord op vraag 4, bestek en voorwaarden in de Nota van Inlichtingen vervalt, antwoord wordt als volgt:
V – Upgraden telemetrie. Heeft heeft het upgraden van het telemetriesysteem betrekking op de reeds geïnstalleerde telemetriesystemen van Landustrie of gaat de voorkeur uit naar een nieuw telemetriesysteem (ter vervanging van de huidige telemetriesystemen BBR1, RPR1 en RPR2)
A – Zie punt 14, algemeen. Bestaande componenten van het reeds geïnstalleerde telemetriesysteem mogen worden hergebruikt.
(…)
In verband met de wijziging op de Nota van Inlichtingen is de datum voor aanbesteding veranderd:
De inschrijvingen dienen op 17 november 2006 voor 10.00 uur te zijn afgeleverd op het kantoor van de opdrachtgever te Maurik
(…)”
2.9. In reactie op de e-mail van 7 november 2006 van Royal Haskoning heeft Flygt
op 8 november 2006 bij e-mail aan Royal Haskoning onder meer geschreven:
“Voor de nota van inlichtingen hebben wij d.d. 26 oktober jl. onderstaande vraag gesteld:
In 3.3 Leveringsomvang van het PvE. Voor de reeds aangesloten gemalen moet hardware en telecommunicatie worden verzorgd. Houdt dit in dat geen van de inschrijvers de bestaande componenten mag hergebruiken? Indien dit wel mag, dan zien wij graag van alle installaties de technische gegevens van het geïnstalleerde en de gegevens om een mogelijke koppeling te realiseren. Verder willen wij nogmaals vragen meer gegevens aan te reiken van de bestaande installaties (tekeningen en foto’s). Bij het schouwen hebben we niet de door ons gevraagde installaties bekeken en kunnen dus ook niet goed inschatten wat er precies benodigd is. Ook om een verrekenprijs af te geven is erg lastig, omdat b.v. de ene installatie Frequentie omvormers heeft (terwijl dat niet op de technische opname staat) en de ander niet (…)
In uw nota van inlichtingen d.d. 3 november jl. heeft u aangegeven:
Bestaande componenten van minder dan 3 jaar oud mogen worden hergebruikt (702, Doejenburg, Eck en Wiel; ong., Molendreef Ingen; 729, Gemeentehuis Maurik (Landyline); 801, kanaalweg Oost, Zoelen)
Daar onze vraag, met betrekking tot het aanleveren van gegevens om de huidige installed base te koppelen, niet volledig is beantwoord hebben wij op 6 november jl. u alsnog verzocht e.e.a. aan ons te verstrekken. Wij hebben tot op heden nog niets ontvangen.
In uw Aanvulling en wijziging op de Nota van Inlichtingen (…) meldt u nu:
Antwoord op vraag 4, bestek en voorwaarden in de Nota van Inlichtingen vervalt, antwoord wordt als volgt:
V – Upgraden telemetrie. Heeft heeft het upgraden van het telemetriesysteem betrekking op de reeds geïnstalleerde telemetriesystemen van Landustrie of gaat de voorkeur uit naar een nieuw telemetriesysteem (ter vervanging van de huidige telemetriesystemen BBR1, RPR1 en RPR2)
A – Zie punt 14, algemeen. Bestaande componenten van het reeds geïnstalleerde telemetriesysteem mogen worden hergebruikt.
Wij herinneren u hierbij aan onze voor de nota van inlichtingen gestelde vraag, zoals hierboven gesteld, en verzoeken u nogmaals deze gegevens te verstrekken.
Wij zijn van mening dat het niet verstrekken van deze gegevens een conflict veroorzaakt met het aanbestedingsreglement ARW 2005, omdat de partijen, bekend met de bestaande componenten een voorsprong hebben.”
2.10. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding van 17 november 2006 hebben onder meer Flygt, Kanters en Landustrie Sneek B.V. (hierna: Landustrie) ingeschreven voor de opdracht.
2.11. Bij e-mail van15 december 2006 is Flygt door de gemeente uitgenodigd om haar aanbieding op 20 december 2006 nader toe te lichten en te presenteren. Die presentatie heeft plaatsgevonden.
2.12. Bij brief van 10 januari 2007 heeft de gemeente aan Flygt bericht dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan Kanters.
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis vordert Flygt dat voorzieningenrechter bij bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
1. de gemeente zal gebieden om de tot nu toe gevoerde aanbestedings-procedure voor het onderhavige werk te staken en gestaakt te houden;
2. de gemeente zal verbieden het werk op basis van de tot nu toe gevoerde aanbestedingsprocedure te gunnen, althans de gemeente zal verbieden om het werk aan Kanters te gunnen;
3. de gemeente zal gebieden om, indien zij het werk wil opdragen, tot heraanbesteding daarvan over te gaan;
4. subsidiair de gemeente zal gebieden om in het geding te brengen, althans aan Flygt te overhandigen, bewijsstukken waaruit blijkt op welke wijze de gemeente de aanbiedingen van Flygt en Kanters heeft beoordeeld, vergezeld van de opgave van de door genoemde partijen op de verschillende onderdelen behaalde scores omdat de juistheid van de beoordeling van de gemeente geverifieerd kan worden;
5. primair en subsidiair de gemeente zal veroordelen tot het verbeuren van een dwangsom groot € 20.000,00 voor iedere schending van een van de hierboven genoemde ge- en verboden;
6. primair en subsidiair de gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure waaronder begrepen vast recht en salaris procureur.
Ter zitting heeft Flygt de vordering onder 4 ingetrokken. Alles wat op die vordering betrekking heeft, is onbesproken gelaten.
3.2. Flygt legt aan de vorderingen ten grondslag dat de aanbestedingsprocedure in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel, de twee grondbeginselen van het aanbestedingsrecht. Flygt voert daarvoor aan dat zij voor technische informatie over het bestaande systeem verwezen is naar en aangewezen is op Landustrie, een concurrent, terwijl de gemeente niet heeft gewaarborgd dat Landustrie de technische informatie over het bestaande telemetriesysteem ter beschikking zou stellen van alle inschrijvers. Volgens Flygt heeft zij van Landustrie niet de benodigde technische informatie over de computersystemen ontvangen, ofschoon in de aanbestedingsprocedure in art. 3.1. PvE wel naar Landustrie wordt verwezen, hetgeen volgens Flygt bovendien in strijd is met art. 2.5.9. AWR 2005. Volgens Flygt hebben hierdoor inschrijvers die bekend zijn met de computersystemen van Landustrie, zoals Kanters, een voorsprong op inschrijvers als Flygt die daar niet mee bekend zijn, waardoor die laatste categorie inschrijvers niet goed weet in hoeverre de bestaande systemen kunnen worden aangepast. Die inschrijvers zullen daarom veelal volledige vervanging van de bestaande systemen offreren, hetgeen duurder is, en zich daardoor uit de markt prijzen. Voor haar vorderingen voert Flygt ook aan dat foto’s, schema’s en dergelijke niet altijd met de feitelijke situatie overeenkwamen, waardoor inschrijvers die onbekend zijn met de Landustriesystemen een achterstand hadden ten opzichte van inschrijvers die wel bekend zijn met het bestaande telemetriesysteem. Flygt stelt een spoedeisend belang bij de vorderingen te hebben omdat de gemeente de opdracht aan Kanters wil gunnen.
3.3. De gemeente en Kanters voeren verweer tegen de vorderingen. Hierna zal, voor zover nodig op de stellingen van partijen worden ingegaan.
4. De beoordeling
Het incident
4.1. Nu Flygt en de gemeente geen bezwaar hebben gemaakt tegen de tussenkomst van Kanters en omdat Kanters een rechtstreeks in rechte te erkennen belang heeft bij haar tussenkomst in dit kort geding, zal Kanters worden toegelaten als tussenkomende partij.
Het spoedeisend belang
4.2. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen volgt genoegzaam uit de stellingen van Flygt.
Het aanbestedingsrecht
4.3. Aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waartoe het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) behoort, liggen de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag en het daarvan afgeleide gelijkheidsbeginsel en het transparantie-beginsel. Mitsdien is de invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) aan die beginselen geeft, maatgevend.
4.4. Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst, wat openbare inschrijvingen betreft, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal het geschil worden beoordeeld dat partijen aangaande de onderhavige openbare aanbestedingsprocedure hebben.
Informatie over het bestaande systeem bij Landustrie
4.5. Met de aanbestede opdracht wil de gemeente bereiken dat er een tele-metriesysteem voor de riolering in Buren komt dat meer kan dan het huidige en waar, anders dan thans het geval is, alle gemalen op zijn aangesloten. Omdat alle componenten van het bestaande telemetriesysteem mogen worden hergebruikt voor de uitbreiding en opwaardering, kan het voor een scherpe offerte van belang zijn om zoveel mogelijk bestanddelen van het bestaande telemetriesysteem te hergebruiken. Daarom dienen alle inschrijvers in gelijke mate kennis te kunnen verkrijgen en hebben van het bestaande systeem, dat van Landustrie is. Voor niet reeds verstrekte technische informatie over het bestaande systeem heeft de gemeente in art. 3.1 PvE de inschrijvers verwezen naar Landustrie.
4.6. Flygt betrekt de stelling dat de verwijzing in het PvE naar Landustrie in strijd is met art. 2.5.9. ARW 2005. Op grond van dat artikel mag er in technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabrikaat of van een bepaalde herkomst, tenzij dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd wordt. Volgens Flygt is die rechtvaardiging er niet. Vooropgesteld moet worden dat het riool van de gemeente feitelijk reeds gedeeltelijk was voorzien van een telemetriesysteem van Landustrie. Het staat de gemeente volstrekt vrij om de aanleg te verlangen van een uitgebreider telemetriesysteem met handhaving en gebruikmaking van en aansluiting op het bestaande systeem. Dan ligt voor de hand dat van dat bestaande systeem en de herkomst daarvan melding wordt gemaakt in het plan van eisen en in het bestek opdat inschrijvers op de hoogte zullen zijn van wat zij van dat bestaande systeem kunnen verwachten. Zonder nadere toelichting die Flygt niet heeft gegeven valt niet in te zien dat zulks in strijd is met art. 2.5.9 ARW 2005. Iets anders is dat Flygt ter zitting bij repliek zich op het standpunt heeft gesteld dat de aanbestedings-procedure als zodanig een fout bevatte doordat inschrijvers voor technische informatie over het bestaande systeem zijn verwezen naar Landustrie. Dat standpunt is tot op zekere hoogte juist. Het komt licht in strijd het gelijkheidsbeginsel inschrijvers voor het doen van een inschrijving voor een deel afhankelijk te maken (namelijk voor zover zij (componenten van) het bestaande systeem willen gebruiken) van informatie van een concurrent, Landustrie, die dat bestaande systeem heeft geleverd en aangelegd en van wie te verwachten viel dat ook zij op het werk zou inschrijven. Dat bergt de kans in zich dat Landustrie een voorsprong neemt op andere inschrijvers. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat de gemeente in de aanbestedingsprocedure in ieder geval had moeten waarborgen dat de technische informatie van het bestaande telemetriesysteem door Landustrie beschikbaar zou worden gesteld aan alle inschrijvers die op grond van de verwijzing in het PvE bij Landustrie zouden vragen om informatie. Niet gebleken is dat de gemeente de mogelijkheid dat die informatie door Landustrie desgevraagd zou worden verstrekt voldoende heeft gewaarborgd. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat voor zover die informatie het zogenoemde protocol (waarin de computertaal is beschreven) betreft, dat protocol tegen betaling gewoon verkregen kon worden, maar er blijkt nergens uit dat zij zich ervan heeft vergewist dat Landustrie dat protocol desgevraagd ook werkelijk, al dan niet tegen betaling, aan andere inschrijvers, concurrenten op dezelfde markt, ter beschikking zou stellen. De vraag is vervolgens of Flygt thans een beroep kan doen op dit gebrek in de aanbestedingsprocedure.
4.7. Flygt heeft gesteld dat zij in haar telemetriesysteem een ander soort software gebruikt dan Landustrie en dat zij om het bestaande systeem geïntegreerd in het door haar te leveren nieuwe systeem te kunnen laten functioneren in de eerste plaats de beschikking diende te hebben over het protocol van de door Landustrie gebruikte software. Flygt heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij dat protocol in het kader van de onderhavige inschrijving niet bij Landustrie heeft opgevraagd omdat zij uit eerdere ervaringen met Landustrie wist dat zij dit toch niet zou krijgen. Omdat het protocol van de Landustrie-systemen kennelijk van groot belang was voor Flygt en zij, naar eigen zeggen, wist dat Landustrie dat protocol niet aan haar zou geven, had het op de weg van Flygt gelegen vóór de aanbesteding de gemeente (of Royal Haskoning) hierop te wijzen, te meer omdat Flygt kon vermoeden dat ook Landustrie met een offerte zou meedingen naar de opdracht. Uit de weergegeven correspondentie met Royal Haskoning volgt wel dat Flygt om meer informatie heeft gevraagd, zelfs bij herhaling, maar nergens heeft zij duidelijk gemaakt dat het haar om het protocol te doen was, dat de informatie daarin wezenlijk is voor de inschrijving en dat zij die informatie van Landustrie niet kan krijgen.
4.8. Afgezien van het protocol is er nog discussie over andere informatie die Flygt volgens haar zeggen nodig had en telefonisch aan Landustrie heeft gevraagd, maar niet gekregen. De gemeente betwist dat Flygt (telefonisch) informatie bij Landustrie heeft gevraagd. Volgens haar was er afgezien van het protocol ook geen nadere technische informatie nodig over het bestaande systeem omdat zij de typenummers van de bestaande apparatuur en de typeaanduidingen van de daarin gebruikte software aan alle inschrijvers waaronder Flygt had opgegeven. Volgens de gemeente kunnen de marktpartijen aan de hand van die typenummers en aanduidingen precies weten wat zij zullen aantreffen en is bij haar beste weten in alle onderdelen van hetzelfde type dezelfde software gebruikt. Flygt heeft daartegenover ter zitting verklaard dat geenszins vaststaat dat de type-aanduidingen steeds corresponderen met de werkelijk gebruikte software. Wat in de eerste plaats opvalt is dat Flygt, zoals ter zitting verklaard, slechts een enkel telefonisch verzoek om informatie heeft gedaan aan Landustrie en het er verder bij heeft laten zitten toen daarop geen reactie kwam. Het is verder niet duidelijk geworden welke informatie zij toen heeft gevraagd. Dit een en ander is bezwaarlijk te rijmen met het standpunt van Flygt dat zij bij gebreke van nauwkeurige technische informatie over het bestaande systeem niet in staat zou zijn een adequate offerte uit te brengen voor een systeem waarin het bestaande zou zijn geïntegreerd. Verder had het voor de hand gelegen dat Flygt die informatie dan bij de gemeente had gevraagd onder vermelding van het feit dat zij die niet van Landustrie kreeg. Dat heeft zij echter niet en in ieder geval niet voldoende gespecificeerd gedaan. Tegenover herhaalde verzoeken om technische informatie heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat die informatie met typenummers en aanduidingen was gegeven, zoals hiervoor uiteengezet. Het had daartegenover op de weg van Flygt gelegen de gemeente deugdelijk gemotiveerd uiteen te zetten dat en waarom zij in concreto niet met die typeaanduidingen uit de voeten zou kunnen en welke informatie zij dan precies wel behoefde. Dat zij dat in voldoende mate heeft gedaan blijkt niet uit de overgelegde stukken en overigens ook niet uit hetgeen ter zitting is verklaard.
4.9. Flygt heeft dus niet alleen nagelaten om de gemeente te wijzen op een gebrek in de aanbestedingsprocedure, maar ook om de gemeente te wijzen op het niet verkrijgen van technische informatie bij Landustrie en om bij de gemeente duidelijk en gespecificeerd te vragen naar de voor haar kennelijk vitale technische informatie. Door vervolgens een aanbieding te doen, heeft Flygt de gemeente dan ook bevestigd in de gedachte dat er met de aanbestedingsprocedure als zodanig geen problemen waren en dat de inschrijvers, zoals de gemeente naar eigen zeggen van Landustrie had begrepen, uit de voeten konden met de verstrekte informatie zoals type-aanduidingen, schema’s en foto’s. Onder deze omstandigheden kan Flygt nu, achteraf, geen beroep doen op het feit dat zij in strijd met het gelijkheidsbeginsel afhankelijk was van informatie van Landustrie en bij gebreke van informatie niet dezelfde start heeft gehad als andere inschrijvers (vgl. HvJ EG, 12 april 2004, Zaak C-230/2 (Grossmann)).
Onjuiste informatie
4.10. Voor de grondslag van haar vorderingen dat de aanbestedingsprocedure in strijd is met de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht, voert Flygt ook aan dat de informatie die zij wel heeft gekregen, niet altijd juist was. Flygt wijst op foto’s, schema’s en dergelijke die niet altijd met elkaar en de werkelijkheid strookten. Volgens Flygt hadden ook hierdoor inschrijvers die niet bekend waren met het Landustriesysteem, een achterstand ten opzichte van hen die daarmee wel bekend zijn.
4.11. Als verweer hiertegen voert de gemeente aan dat ook als ten aanzien van sommige gemalen de foto’s, schema’s en dergelijk niet goed overeenkwamen, de inschrijvers desondanks bekend waren met alle type gemalen en het elektrotechnisch schema van ieder type gemaal en daarmee met hun computersystemen. Van de gemalen die nog niet zijn aangesloten was dergelijke informatie niet relevant, aldus de gemeente, omdat die gemalen sowieso een nieuw computersysteem moeten krijgen. Voor zover het de representativiteit van de aanwijs betreft heeft de gemeente in de NvI in antwoord op de desbetreffende vraag voldoende duidelijk gemaakt dat de getoonde gemalen in haar visie representatief waren. Ook heeft de gemeente – uiteindelijk – duidelijkheid gegegeven over de vraag naar het hergebruik van het bestaande systeem. Mochten aanvankelijk alleen de componenten van het bestaande systeem van minder dan drie jaar oud worden hergebruikt, na de e-mail
van 7 november 2006 was het duidelijk dat alle componenten uit het bestaande systeem voor hergebruik in aanmerking kwamen. Er valt dan ook niet in te zien dat Flygt bij het opstellen van haar offerte niet wist wat het standpunt van de gemeente op dit punt was. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de gemeente heeft Flygt haar stellingen over onjuiste informatie onvoldoende onderbouwd. Die stellingen kunnen daarom de vorderingen niet dragen.
Conclusie
4.12. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Flygt zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit kort geding worden veroordeeld. De kosten aan zowel de zijde van de gemeente als de zijde van Kanters worden tot op heden begroot op:
- vast recht € 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal € 1.067,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. laat Kanters toe als tussenkomende partij;
5.2. wijst de vorderingen van Flygt af;
5.3. veroordeelt Flygt in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.067,00 en aan de zijde van Kanters tot op heden begroot op € 1.067,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 16 maart 2007.