Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 152651 / KG ZA 07-129
Vonnis in kort geding van 22 maart 2007
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 1] WAND- EN VLOERTEGELS B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eisers in conventie bij dagvaarding van 28 februari 2007,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. P.J.M. van Wersch,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONROEREND GOED MAATSCHAPPIJ SLOTERMEER B.V.,
gevestigd te Wijchen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WONINGINRICHTING TILDERS B.V.,
gevestigd te Wijchen,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat en procureur mr. H.C.J. Oomen.
Partijen worden afzonderlijk hierna respectievelijk [eiser sub 1], [eiser sub 2], Slotermeer en Tilders genoemen. Gezamenlijk zullen partijen respectievelijk [eiser] c.s. en Slotermeer c.s. worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de brief van 1 maart 2007 waarin Slotermeer c.s. een voorwaardelijke vordering in
reconventie aankondigen
- de pleitnota van [eiser] c.s.
- de pleitnota van Slotermeer c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser sub 1] is directeur/eigenaar van [eiser]. [eiser] drijft een tegelbedrijf en een cadeauzaak.
2.2. Slotermeer c.s. exploiteren het Woondrôme in Wijchen. Op basis van twee huurovereenkomsten, te weten een ondertekende huurovereenkomst uit 2002 en een niet ondertekende huurovereenkomst uit 2004, hebben Slotermeer c.s. vijf winkelunits (IV, V, VI, VII en VIII) in het Woondrôme verhuurd aan [eiser] c.s. voor de tegel- en de cadeauzaak van [eiser] c.s.
2.3. In de huurovereenkomst van 2002, die betrekking heeft op winkelunit VII staat onder meer:
“Bankgarantie.
7.1. Huurder zal te meerdere zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichting voortkomende uit deze huurovereenkomst een bankgarantie afgeven van ter grootte van
N.V.T.”
2.4. In de niet ondertekende huurovereenkomst van 2004 die ziet op de winkelunits, IV, V, VI en VIII staat onder meer:
“Bankgarantie
6. Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt
bij deze tussen partijen vastgesteld op € 20.000,-
(…)”
2.5. In de hiervoor bedoelde algemene voorwaarden is onder meer opgenomen:
“Bankgarantie
12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst, inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd. Bovendien dient deze bankgarantie te gelden voor de rechtsopvolger(s) van verhuurder. ”
2.6. Slotermeer c.s. hebben [eiser] c.s. bij dagvaarding van 31 oktober 2006 betrokken in een procedure voor de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen (zaaknummer 467699 CV EXPL 06-6441) voor, kort weergegeven, ontbinding van de huurovereenkomsten en betaling van achterstallige huur en de uit de huurovereenkomsten voortvloeiende servicekosten ten behoeve van de exploitatie van het Woondrôme. In die procedure heeft de griffie van de rechtbank bij brief van 16 januari 2007 aan de advocaat van [eiser] c.s. bericht:
“De kantonrechter heeft aan u een laatste uitstel verleend voor uw reactie op het standpunt van de tegenpartij tot de zitting van vrijdag 9 februari 2007 te 12.00 uur.
U kunt schriftelijk reageren, of als u dat liever wilt, mondeling op de zitting. (…)
Als u schriftelijk reageert, hoeft u niet naar de zitting te komen. Een schriftelijke reactie ontvang ik graag in tweevoud en met vermelding van ons kenmerk, uiterlijk twee werkdagen voor de zittingsdag.
Verder uitstel krijgt u niet. Als u niet reageert, wordt een datum voor vonnis bepaald. Met stukken die na de zitting binnenkomen wordt geen rekening gehouden. ”
2.7. Op 7 februari 2007 heeft de advocaat van [eiser] c.s. per fax aan de griffie van de rechtbank het navolgende geschreven:
“Bovengenoemde zaak bij u bekend onder rolnummer 06-644, staat op de rolzitting
van 9 februari a.s. voor conclusie van antwoord van de zijde van mijn cliënte [eiser sub 1] Wand- en Vloertegels B.V. Ik verzoek u om mij op de rolzitting van 9 februari a.s. een nader uitstelvoor antwoord te verlenen wegens klemmende redenen. Hedenmiddag om 17.00 uur zal namelijk tussen partijen op uitdrukkelijke instigatie van mijn clïente (zonder advocaten) een bespreking plaatsvinden. De insteek van mijn cliënte is daarbij om het geschil in der minne te regelen.
Met het oog op dat gesprek met een mogelijke beëindiging van het geschil als resultaat, en om kosten voor mijn cliënte te besparen, heb ik nog geen conclusie van antwoord opgesteld. Ook in de veronderstelling dat mr. Palm (kantoorgenoot van mr. Oomen, vzr), advocaat van Slotermeer en Tilders, haar medewerking zou verlenen aan een ander uitstel. Onterecht, zo vernam ik vandaag.
Gelet op de zojuist geschetste situatie verzoek ik u dan ook om mij een ander uitstel te verlenen.
Uiteraard zend ik een kopie van deze telefax aan mr. Palm ”
2.8. Op 9 februari 2007 heeft de kantonrechter te Nijmegen vonnis gewezen in de bovengenoemde procedure. In dat vonnis staat onder meer:
“Procesverloop
De eisende partij heeft veroordeling gevorderd van de gedaagde partij overeenkomstig de dagvaarding.
Ofschoon daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld heeft gedaagde partij niet voor antwoord geconcludeerd.
Beoordeling en beslissing
De vordering komt niet onrechtmatig of ongegrond voor en wordt daarom toegewezen
De gedaagde partij wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van eisende partij, tot aan deze uitspraak begroot op:
(…)
Dit vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad ”
2.9. [eiser] c.s. heeft tegen het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. De eerste zitting is op 27 maart 2007.
2.10. Slotermeer c.s. is voornemens het vonnis van de kantonrechter ten uitvoer te leggen.
3. Het geschil
In conventie
3.1. [eiser] c.s. vorderen (kort weergegeven) dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarbij Slotermeer c.s. in de kosten worden veroordeeld, de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter wordt geschorst totdat in hoger beroep is beslist over het onderliggende geschil van partijen.
3.2. [eiser] c.s. leggen aan de vorderingen ten grondslag dat Slotermeer c.s. misbruik maken van hun bevoegdheid om het vonnis ten uitvoer te leggen, omdat het vonnis berust op een feitelijke of juridische misslag, dan wel omdat er na het wijzen van het vonnis een feit aan het licht is gekomen die aan de zijde van [eiser] c.s. zal leiden tot een noodtoestand als het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. [eiser] c.s. stellen daartoe dat
hun advocaat naar aanleiding van de fax van 7 februari 2007 op diezelfde dag telefonisch van de griffie van de rechtbank heeft vernomen dat nader uitstel zou worden verleend voor de conclusie van antwoord. De kantonrechter heeft in het vonnis ten onrechte geen rekening gehouden met dat nadere uitstel, aldus [eiser] c.s. Volgens [eiser] c.s. betekent
de tenuitvoerlegging van het vonnis het einde van hun ondernemingen.
3.3. Slotermeer c.s. voeren verweer tegen de vorderingen. Hierna zal, voor zover nodig op de stellingen van partijen worden ingegaan.
In voorwaardelijke reconventie
3.4. Voor het geval de vorderingen in conventie worden toegewezen, vorderen Slotermeer c.s.
Primair:
I. [eiser] c.s. te veroordelen om binnen één week na dit vonnis ten behoeve van Slotermeer c.s. een bankgarantie ter grootte van € 108.000,00, of een door de voorzieningenrechter in goede justitie nader te bepalen bedrag te stellen, als zekerheid voor de verschuldigde en opeisbare huurpenningen, alsmede de door [eiser] c.s. verschuldigde facturen voor het stroomverbruik en de bijdrage voor de container, alsmede voor de overige openstaande en opeisbare facturen, totdat in hoger beroep uitspraak is gedaan, onder de voorwaarde, dat Slotermeer c.s. de executie van het in geschil zijnde vonnis kunnen voortzetten, indien niet binnen de gestelde termijn de hiervoor bedoelde bankgarantie is gesteld.
Subsidiair:
II.A [eiser] te veroordelen om onmiddellijk na het wijzen van dit vonnis al zijn liquide middelen ten behoeve van Slotermeer c.s. op de derdenrekening van de advocaat van [eiser] over te maken, totdat er een uitspraak in hoger beroep is gedaan tot maximaal een bedrag van € 108.000,00 of een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, onder de voorwaarde dat de advocaat van [eiser] wekelijks schriftelijk aan de advocaat van Slotermeer c.s. mededeling doet van de bedragen die op de derdenrekening zijn betaald, bij gebreke waarvan Slotermeer c.s. de executie van het in geschil zijnde vonnis kunnen voortzetten
en
II.B [eiser] c.s. te veroordelen om onmiddellijk na dit vonnis totdat er in hoger beroep uitspraak is gedaan, geen betalingen aan derden te verrichten, waarbij onder derden ook de eigen vennootschappen van [eiser] c.s. dienen te worden verstaan, met dien verstande dat Slotermeer c.s. de executie van het in geschil zijnde vonnis wederom kunnen voortzetten indien zou blijken dat [eiser] aan dit onderdeel van de subsidiaire vordering geen gevolg geeft.
Primair en subsidiair:
III. [eiser] c.s. te veroordelen om binnen één week na dit vonnis een bankgarantie van € 20.000,00 te stellen overeenkomstig hetgeen in de huurovereenkomst van begin 2004 in artikel 6 is Pro bepaald, onder de voorwaarde dat Slotermeer c.s. de executie van het in geschil zijnde vonnis kunnen voortzetten indien niet binnen de gestelde termijn de hiervoor bedoelde bankgarantie is gesteld.
IV. [eiser] c.s. te veroordelen in de proceskosten.
3.5. Slotermeer c.s. voeren voor hun vorderingen aan dat schorsing van
de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter betekent dat zij gedurende het hoger beroep de huurachterstand en achterstallige servicekosten niet kunnen innen en dat de achterstanden verder zullen oplopen. Slotermeer c.s. stellen dat van hen in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij dit laten gebeuren zonder zekerheidstelling.
4. De beoordeling
In conventie
4.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen volgt genoegzaam uit de stellingen van [eiser] c.s.
4.2. Slotermeer c.s. stellen dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is om van
de vordering tot schorsing van het vonnis kennis te nemen (bedoeld zal zijn, dat [eiser] c.s. niet ontvankelijk zijn in hun vordering) omdat [eiser] c.s. hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. Volgens Slotermeer c.s. kan op grond van art. 351 Rv Pro schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis daarom alleen nog in hoger beroep worden gevorderd.
4.3. Uitgangspunt is dat de onderhavige vordering op grond van art. 438 Rv Pro bij de voorzieningenrechter van de rechtbank kan worden ingesteld. Uit de rechtspraak volgt dat alleen dan sprake is van niet-ontvankelijkheid in een kort geding als er een andere aangewezen rechter of rechtsgang is die voldoende rechtbescherming biedt. Weliswaar biedt art. 351 Rv Pro [eiser] c.s. de mogelijkheid om in het hoger beroep een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter in te stellen, maar die weg zal langer duren dan dit kort geding. Dit betekent dat er voor [eiser] c.s. geen met voldoende waarborgen omklede snelle rechtsgang openstaat waarin zij een met dit kort geding vergelijkbaar resultaat kunnen bereiken (vgl. HR 27 juni 1975, 501; HR 11 juni 1976, NJ 1977, 64; HR 16 maart 1990, NJ 1990, 500; HR 15 juni 1990, NJ 1990, 678;). [eiser] c.s. zijn dan ook ontvankelijk in hun vordering. De vordering zal daarom verder worden behandeld.
4.4. Voor de schorsing van een door de gewone rechter gewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis kan alleen reden zijn als die tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Daarvan is sprake indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een evidente juridische of feitelijke misslag van de rechter die het vonnis wees, of indien er sprake is van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145).
4.5. [eiser] c.s. hebben bij faxbrief van hun advocaat van 7 februari 2007 de griffie van de rechtbank verzocht om nog een keer nader uitstel toe te staan voor het indienen van de conclusie van antwoord. [eiser] c.s. stellen dat hun advocaat naar aanleiding van die fax telefonisch van de griffie van de rechtbank te horen heeft gekregen dat dit nadere uitstel zou worden verleend. Slotermeer c.s. hebben ter zitting verklaard ervan uit te gaan dat de griffie telefonisch die mededeling aan de advocaat van [eiser] c.s. zal hebben gedaan.
Het moet er daarom voor worden gehouden dat [eiser] c.s. nog een keer uitstel zouden krijgen voor het indienen van de conclusie van antwoord. Een goede procesorde brengt daardoor mee dat de kantonrechter op de rolzitting van 9 februari 2007 dat uitstel had moeten verlenen. Het verweer van Slotermeer c.s. dat [eiser] c.s. gelet op de brief van de griffie van 16 januari 2007 niet nog een keer om uitstel mochten vragen en dat het daarom in hun risicosfeer ligt dat er met dat uitstel geen rekening is gehouden, faalt dan ook.
4.6. Omdat de kantonrechter op grond van het vorenstaande op de rolzitting
van 9 februari 2007 uitstel had moeten verlenen voor het indienen van de conclusie van antwoord, bevat het vonnis van 9 februari 2007 een juridische misslag. Er staat in het vonnis: “Ofschoon daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld heeft gedaagde partij niet voor antwoord geconcludeerd.” . Daarmee heeft de kantonrechter miskend dat [eiser] c.s. de gelegenheid hadden moeten krijgen om na het op de rolzitting van 9 februari 2007 te verlenen uitstel nog te mogen concluderen voor antwoord. Door op 9 februari 2007 eindvonnis te wijzen zoals de kantonrechter heeft gedaan, zijn [eiser] c.s. dan ook, in tegenspraak met de overweging in het vonnis dat zij in de gelegenheid zijn gesteld om voor antwoord te concluderen, niet in de gelegenheid geweest om te concluderen voor antwoord. Zij hoefden door het uitstel immers nog geen conclusie van antwoord in te dienen. Op grond van deze juridische misslag zal de vordering van [eiser] c.s. tot schorsing van het vonnis van 9 februari 2007 worden toegewezen zoals hierna vermeld.
4.7. Slotermeer c.s zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] c.s. worden tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 70,85
- vast recht 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal € 1.137,85
In reconventie
4.8. Nu de vorderingen in conventie zullen worden toegewezen, is aan de voorwaarde voldaan waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld. Die vorderingen zullen daarom hierna worden behandeld.
4.9. Voor de primaire vordering onder I. tot veroordeling van [eiser] c.s. om een bankgarantie te stellen, voeren Slotermeer c.s. aan dat zij een vordering op [eiser] c.s. hebben van (ongeveer) € 108.000,00 wegens achterstallige huur van (in ieder geval)
€ 90.000, nog te betalen rente en servicekosten.
4.10. [eiser] c.s. voeren als verweer tegen de vordering aan dat zij voor een bedrag van ongeveer € 15.000,00 de facturen van Slotermeer c.s. betwisten en dat zij verrekenbare vorderingen op Slotermeer c.s. hebben omdat de ingangsdatum van de huurovereenkomst uit 2004 niet correct was en omdat zij schade hebben geleden als gevolg van een hitteprobleem in het Woondrôme. Als er al zekerheid moeten worden gesteld, aldus [eiser] c.s., dan achten zij op basis van het vorenstaande ten hoogste een zekerheidstelling redelijk voor een bedrag van € 15.000,00.
4.11. Gesteld noch gebleken is dat de facturen die [eiser] c.s. betwisten, betrekking hebben op de huurbetalingen. Dit betekent dat verploegen c.s. erkennen dat er een huurachterstand is van in ieder geval € 90.000,00. Die vordering willen [eiser] c.s. evenwel (grotendeels) verrekenen met tegenvorderingen. Omdat de gestelde tegenvorderingen van [eiser] c.s. door Slotermeer c.s. worden betwist en de gegrondheid van die vorderingen niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, passeert de voorzieningenrechter dit verweer van [eiser] c.s. (art. 6:136 BW Pro). Het gevolg hiervan is dat Slotermeer c.s. een vordering wegens huurachterstand op [eiser] c.s. hebben
van € 90.000,00. Voor die vordering mogen Slotermeer c.s. in beginsel zekerheid verlangen. Als zekerheidstelling voor een vordering voorziet de wet in de mogelijkheid om conservatoir beslag te doen leggen. De wet kent niet de verplichting voor de schuldenaar om een bankgarantie te doen stellen tot zekerheid van de vordering die de schuldeiser op hem heeft. Dit betekent dat er geen rechtsgrond is voor het stellen van een bankgarantie als die verplichting niet is overeengekomen tussen partijen. Uit de overeenkomst van 2002 vloeit voor [eiser] c.s. geen verplichting voort om een bankgarantie te stellen (zie artikel 7.1. van die overeenkomst). Uit de overeenkomst van 2004 wel (artikel 6) te weten voor
€ 20.000,00. Slotermeer c.s. kan nakoming van die verplichting vragen, ook al is de overeenkomst waarin die verplichting staat niet ondertekend door partijen en kan niet worden vastgesteld dat zij al eerder om die bankgarantie heeft gevraagd. Niet in geschil is immers dat ook die overeenkomst de rechtsverhouding tussen partijen bepaalt. Dit betekent dat de primaire vordering sub I. niet zal worden toegewezen, maar de primaire vordering sub III wel. Ambtshalve zal de termijn waarbinnen de bankgarantie moet worden afgegeven, worden verlengd tot twee weken na betekening van dit vonnis en zal de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.12. Onderdeel van de vordering van Slotermeer c.s. is dat zij de bevoegdheid willen om de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter te hervatten als [eiser] c.s. geen uitvoering geven aan de veroordeling tot het stellen van de bankgarantie. Dat gedeelte van de vordering moet worden afgewezen. Voorstelbaar is dat er een sanctie wordt gezet op het niet uitvoeren van een veroordeling tot het stellen van een bankgarantie, maar gelet op de in conventie juiste stelling van [eiser] c.s. dat het vonnis berust op een misslag, welke stelling in reconventie als verweer wordt aangevoerd, kan in dit geval de sanctie niet zijn dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter mag worden voortgezet.
4.13. Omdat de primaire vordering sub I. wordt afgewezen, dienen de subsidiaire vorderingen sub II.a. en b. behandeld te worden. Slotermeer c.s. voeren ook voor deze vorderingen aan dat in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden dat zij gedurende het hoger beroep geen zekerheid heeft voor de door hen gestelde vordering op [eiser] c.s. van € 108.000,00. Zoals hiervoor is overwogen kent de wet de mogelijkheid om conservatoir beslag te doen leggen als zekerheid voor de inning van een vordering.
Een verplichting voor de schuldenaar om als zekerheidsstelling geld te storten op de derdenrekening van de advocaat van de schuldeiser of om gedurende een bepaalde periode geen betalingen aan derden te verrichten, kent de wet niet. Dit betekent, nu uit de huurovereenkomsten niet blijkt dat partijen deze verplichtingen zijn overeengekomen,
er geen rechtsgrond is voor deze vorderingen. De subsidiaire vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
4.14. Nu geen van partijen in deze procedure overwegend in het ongelijk is gesteld, zullen de kosten in deze procedure tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1. schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen van 9 februari 2007 (zaaknummer 467699 CV EXPL 06-6441) totdat in het hoger beroep dat van dat vonnis aanhangig is, uitspraak is gedaan;
5.2. veroordeelt Slotermeer c.s. in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser] c.s. tot op heden begroot op € 1.137,85;
in reconventie
5.3. veroordeelt [eiser] c.s. om binnen twee weken na betekening van dit vonnis ten behoeve van Slotermeer c.s. op grond van artikel 6 van Pro de huurovereenkomst uit 2004 een bankgarantie ter grootte van € 20.000,00 te doen stellen als waarborg voor de juiste nakoming van hun verplichtingen uit die huurovereenkomst;
5.4. compenseert de kosten van deze procedure, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in conventie en reconventie
5.5. verklaart dit vonnis voor wat betreft het bepaalde onder 5.1., 5.2. en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Wiertz-Wezenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 22 maart 2007.