Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 153129 / KG ZA 07-145
Vonnis in kort geding van 5 april 2007
in de zaak van
[eiseres],
h.o.d.n. [bedrijfsnaam],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. P.F.M. Verstegen te Heilig Landstichting,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. M. ten Cate te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser],[gedaagde sub 1] en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de door partijen overgelegde producties
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van [gedaagde sub 1] en [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 16 januari 2007 heeft [eiser] een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten voor de verbouwing van Café [bedrijfsnaam] aan [adres] te [woonplaats] (hierna: de overeenkomst). Op de overeenkomst staat [gedaagde] als opdrachtgever genoemd, het stuk is echter ondertekend door [gedaagde sub 1]. De overeengekomen aanneemsom is € 105.708,12 (inclusief BTW). Met de werkzaamheden was aangevangen op 1 januari 2007 en het werk zou uiterlijk op 7 februari 2007 worden opgeleverd.
2.2. Café [bedrijfsnaam] is, blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Centraal Gelderland, een Belgisch biercafé dat op 14 september 2006 is opgericht en als eenmanszaak wordt gedreven door [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft zich aan [eiser] ook gepresenteerd als ‘mevrouw [gedaagde]’of ‘[gedaagde sub 1]’.
2.3. [gedaagde sub 1] heeft (onder de naam [gedaagde sub 1]) een opdracht voor meerwerk van 31 januari 2007 ondertekend met de volgende posten:
Glas in Lood t.b.v. gelsuidsiso deur 600X400 € 150,00
Kast mahonie 780x600x950 incl spuitkosten, plaatsen € 850,00
Afwerken nisjes met houten sponning € -
2.4. [eiser] heeft vier facturen naar Café [bedrijfsnaam] aan het adres [adres] nummer 141 verzonden voor een bedrag van in totaal € 111.224,24:
- notanummer 13-7001 d.d. 4 december 2006 ten bedrage van € 5.236,00
betreffende de kosten van het ontwerp (voortraject),
- notanummer13-7003 d.d. 1 januari 2007 ten bedrage van € 50.000,00
betreffende de aanbetaling van de eerste termijn [bedrijfsnaam],
- notanummer13-7002 d.d. 16 januari 2007 ten bedrage van € 43.943,57 betreffende de aanbetaling van de tweede termijn [bedrijfsnaam], en
- notanummer13-7007 d.d. 9 februari 2007 ten bedrage van € 12.044,67 betreffende het restant van de aanneemsom met daarbij opgeteld de stelpost bouwafval en het meerwerk (de eindafrekening).
2.5. Café [bedrijfsnaam] is op 8 februari 2007 geopend. Onder de door [eiser] ten behoeve van de zitting overgelegde stukken bevindt zich een kopie van een door [eiser] opgestelde opleveringslijst van 9 februari 2007, waarop alle daarop genoemde werkzaamheden als voltooid zijn afgevinkt en waaronder zich de handtekening voor akkoord bevindt van [gedaagde sub 1] (daar genoemd: [gedaagde sub 1]).
2.6. Blijkens het door [eiser] opgestelde betalingsoverzicht heeft [gedaagde sub 1] daarvan in totaal € 55.350,00 voldaan:
op 5 januari 2007 per bank een bedrag van € 50.000,--
- op 6 februari 2007 per bank een bedrag van € 3.500,--
- op 7 februari 2007 contant een bedrag van € 850,--
- op 8 februari 2007 per bank een bedrag van € 1.000,-- .
2.7. Bij brieven van 23 en 28 februari 2007 heeft de raadsman van [eiser] [gedaagde sub 1] in verzuim gesteld en gesommeerd om het resterende bedrag van in totaal
€ 55.874,24 te betalen. [gedaagde sub 1] heeft daaraan geen gehoor gegeven.
2.8. [gedaagde] heeft op de aanmaningen gereageerd bij brieven van 24 februari en
2 maart 2007. Daarin wijst hij [eiser] op fouten in het werk waarvoor hij [eiser] verantwoordelijk houdt, onder meer met betrekking tot de voorbar en de tegelvloer. In verband daarmee beroept hij zich op zijn opschortingsrecht. Ook stelt hij de laatste factuur niet te accepteren en kondigt hij een schadevergoeding van ongeveer € 30.000,00 aan. Hij stelt [eiser] in de gelegenheid om de bar, zoals besteld, alsnog binnen een bepaalde termijn te leveren en te plaatsen en de fouten te herstellen, bij gebreke waarvan hij rechtsmaatregelen op basis van wanprestatie aankondigt.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert veroordeling van primair [gedaagde sub 1] en subsidiair [gedaagde] tot betaling van € 53.874,24, vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke handelsrente daarover vanaf de respectievelijke vervaldata van de openstaande facturen tot en met de dag der algehele voldoening, alsmede tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van € 1.000,--, met veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag.[gedaagde sub 1] heeft de door [eiser] opgestelde opleveringslijst van 9 februari 2007 zonder enig voorbehoud of signalering van enig gebrek voor akkoord getekend. Ingevolge artikel 7:758, derde lid, BW is hij ontslagen van aansprakelijkheid voor de gebreken die [gedaagde sub 1] en [gedaagde] daarna pas hebben aangevoerd, terwijl zij deze op het moment van oplevering redelijkerwijs hadden moeten onderkennen. Zijn (geld)vordering is duidelijk en goed onderbouwd, uit summier onderzoek blijkt dat het verweer daartegen geen hout snijdt, zodat niets aan toewijzing van de vordering in kort geding in de weg staat. [eiser] stelt daarnaast alle overeengekomen werkzaamheden te hebben verricht. Ingevolge de toepasselijke algemene voorwaarden is hij niet aansprakelijk voor de wijzigingen die nodig zijn geweest aan de bar, omdat hij door de leverancier van Café [bedrijfsnaam] voorzien was van onjuiste informatie. [eiser] ontkent ook aansprakelijkheid voor de beschadiging en het losraken van een aantal vloertegels. Hij aanvaardt slechts aansprakelijkheid voor het losraken van de fineerlaag op één gedeelte van de bar, waarvoor hij opschorting van de betaling door Café [bedrijfsnaam] van een bedrag van € 2.000,00 accepteert. [eiser] stelt ten slotte als startend ondernemer een spoedeisend belang te hebben bij zijn vordering, omdat hij behoefte heeft aan werkkapitaal voor het aanschaffen van materialen en het voldoen van onderaannemers.
3.3. [gedaagde sub 1] en [gedaagde] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Allereerst wordt ingegaan op de rol die [gedaagde] in dit geding speelt. [gedaagde] is, als partner van [gedaagde sub 1], kennelijk nauw betrokken bij Café [bedrijfsnaam] en ook aanwezig geweest tijdens de verbouwingswerkzaamheden. Hoewel hij in zijn brieven van 24 februari en 2 maart 2007 heeft verklaard (de enige) contractspartij bij de overeenkomst te zijn, is hij dat juridisch gezien niet. [gedaagde sub 1] is enig eigenaresse van Café [bedrijfsnaam], de offertes en facturen zijn ten name van Café [bedrijfsnaam] gesteld en zij heeft de overeenkomst ondertekend. De vordering van [eiser] jegens [gedaagde] zal om die reden worden afgewezen.
4.2. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Een dergelijke vordering in kort geding kan volgens vaste rechtspraak slechts onder de volgende voorwaarden worden toegewezen: het bestaan en de omvang van de vordering moeten in hoge mate aannemelijk zijn, uit hoofde van onverwijlde spoed moet een onmiddellijke voorziening vereist zijn en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling mag – bij afweging van de belangen van partijen – niet aan toewijzing in de weg staan.
4.3. [gedaagde sub 1] betwist de omvang van de vordering en schort de verdere betaling op omdat zij van oordeel is dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij heeft een aantal serieuze klachten over het opgeleverde werk.
4.4. Uit de door partijen overlegde stukken en het ter zitting verhandelde is (onder meer) gebleken dat in de door [eiser] geplaatste bar niet de voorgenomen, door de drankenleverancier InBev te leveren, vijf koelingen konden worden geplaatst, maar slechts drie koelingen. [eiser] stelt dat hij zich bij het ontwerpen van de bar heeft gebaseerd op de door InBev aan hem geleverde maten van de koelingen. Ter zitting heeft [eiser] hierover verklaard dat hij niet had gezien (maar ook nauwelijks kon zien) dat de door InBev aan hem verstrekte maatvoering van de koelingen exclusief de zijpanelen was. Bij bestudering van de door InBev aangeleverde tekening van de koeling ter zitting constateert de voorzieningenrechter dat daarop aan de zijkant inderdaad de binnenplankjes te zien zijn, waaruit kan worden afgeleid dat er geen zijpaneel is getekend. Op grond daarvan is niet uitgesloten dat [eiser] dit had moeten zien en er rekening mee had moeten houden dat de koelingen dus nog breder zouden worden door de zijpanelen.
4.5. Ook is ter zitting duidelijk geworden dat in de zogenaamde ‘pokeruitgiften’ (kasten op beide hoeken van de bar) drankleidingen lopen terwijl die daar niet gepland waren. Daardoor konden de basboxen niet meer, zoals gepland, in deze kasten worden geplaatst. Plaatsing van een extra kast (voor de basbox) bleek noodzakelijk, hetgeen heeft geleid tot de post ‘kast mahonie, incl. spuitkosten, plaatsen’ op de meerwerkopdracht. Volgens [gedaagde sub 1] is dit gebrek, waarvan het bestaan niet wordt betwist, te wijten aan een verkeerde uittekening van de bar op de grond door [eiser]. [eiser] wijt dit gebrek aan aan hem verstrekte verkeerde informatie dan wel aan de verkeerde aanleg van deze pythonleidingen door mensen van InBev. Ter zitting heeft [eiser] toegegeven dat hij de voorbar weliswaar in eerste instantie verkeerd op de grond heeft uitgetekend, namelijk met de maten van de bovenkant van de bar in plaats van met de maten van de onderkant, maar dat dit geen invloed heeft gehad op de plaats waar de gaten voor de leidingen zijn geboord.
4.6. Voorts is gebleken dat de door [eiser] (of zijn onderaannemer) gelegde tegelvloer, die vanwege barsten en scheuren al vóór de oplevering gedeeltelijk was vernieuwd, opnieuw barsten en scheuren vertoont. Tussen partijen is niet in geschil dat deze scheuren het gevolg zijn van het aanbrengen van de tegelvloer op een minder geschikte ondergrond (en wellicht ook het verkeerd lijmen), maar partijen verschillen van mening over de aansprakelijkheid voor dit gebrek. Volgens [eiser] zou [gedaagde], ondanks waarschuwing door de tegelzetter dat de ondergrond niet geschikt was, hem juist hebben opgedragen om de vloer op die ondergrond uit te voeren. [gedaagde] betoogt juist dat hij tijdens de werkzaamheden aan de vloer gewaarschuwd heeft dat de ondergrond niet geschikt was.
4.7. In het licht van het voorgaande acht de voorzieningenrechter het zeker niet uitgesloten dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat [gedaagde sub 1] als gevolg daarvan schade heeft geleden. Het moment waarop [gedaagde sub 1] de klachten aan [eiser] bekend heeft gemaakt en de opleveringslijst spelen bij de beoordeling hiervan een belangrijke rol. Het kan zijn dat [eiser] van eventuele aansprakelijkheid is ontslagen indien [gedaagde sub 1] inderdaad op 9 februari 2007 de door [eiser] overgelegde opleveringslijst heeft ondertekend en haar klachten pas later heeft geuit. Krachtens artikel 7:758, derde lid, BW is de aannemer ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. De hierboven besproken gebreken aan de bar en tegelvloer had [gedaagde sub 1], voorlopig geoordeeld, al op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs kunnen ontdekken.
4.8. [gedaagde sub 1] stelt zich echter op het standpunt dat de handtekening op de opleveringslijst wél haar handtekening is, maar dat zij die niet op het betreffende document heeft gezet. Volgens vaste rechtspraak (HR 15 januari 1993, NJ 1993, 179; Visser / Maho) rust de bewijslast in beginsel op diegene die stelt dat (de tekst van) een akte vals of vervalst is, in dit geval dus op [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft dit standpunt in dit kort geding niet kunnen bewijzen. [eiser] kon daarentegen op verzoek van de voorzieningenrechter geen origineel overleggen van de overlegde kopie van de opleveringslijst. De rechter kan met betrekking tot de totstandkoming van de tekst tot het oordeel komen dat, behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat die tekst geheel of ten dele later boven de handtekening is geplaatst. Dat kan echter alleen indien er bijvoorbeeld sprake is van onverklaard gebleven onregelmatigheden in de tekst of op grond van de onwaarschijnlijkheid van de stellingen van diegene die de akte inroept. Dit kort geding leent zich niet voor een dergelijke oordeel, daarvoor is een nader feitenonderzoek, getuigenverhoor of deskundigenbericht nodig. Verder geldt dat gezien hetgeen door [gedaagde sub 1] ter zitting is aangevoerd over de aard en de ernst van de gebreken naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voor de hand ligt dat zij de opleveringslijst zonder enige kritische noot voor akkoord heeft ondertekend. Anderzijds heeft zij geen schriftelijke stukken overgelegd van vóór de datum van oplevering waaruit blijkt van melding van die gebreken.
4.9. Gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geschil is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. Ook al moet in beginsel voorshands worden uitgegaan van de echtheid van de ondertekende opleveringslijst, toch zijn er ter zitting voldoende omstandigheden naar voren gekomen waardoor niet kan worden geoordeeld dat de omvang van de vordering in dit kort geding in hoge mate aannemelijk is geworden. Deze zaak zal, zowel op het punt van de beweerdelijke materiële valsheid van de opleveringslijst, als op het punt van de eventuele toerekenbare tekortkoming van [eiser], in een bodemprocedure tot klaarheid moeten komen. Het (spoedeisend) belang van [eiser] bij een veroordeling in kort geding moet hiervoor wijken.
4.10. De vordering zal ook jegens [gedaagde sub 1] worden afgewezen en [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit kort geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de gevorderde voorziening af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde] bepaald op € 816,00 voor salaris procureur en op € 251,00 voor griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E. Satijn op 5 april 2007.