Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 158108 / KG ZA 07-431
Vonnis in kort geding van 7 augustus 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOLWIDUN B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te Koudum,
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. M.I. van Dijk te Hilversum,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM GROEP B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM ACCOUNTANTS B.V.
statutair gevestigd en kantoorhoudend te Arnhem,
gedaagden,
advocaat mr. M.Burgers te Bladel.
Partijen zullen hierna Kolwidun en Accon genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Kolwidun
- de pleitnota van Accon .
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Kolwidun is de persoonlijke vennootschap van [XXX], hierna: [XXX]. [XXX] was op basis van een arbeidsovereenkomst per 1 oktober 1990 in dienst bij AVM. Per 1 februari 2005 is [XXX] via Kolwidun vennoot geworden van AVM. Hij was daarmee één van de acht vennoten van AVM. Per 1 januari 2006 heeft AVM haar aandelen verkocht aan Accon, waartoe partijen een koopovereenkomst hebben gesloten.
2.2. De totale koopprijs voor de aandelen in AVM (en een deelneming in AVM Corporate Finance B.V.) bestaat uit een initiële koopprijs van € 14.000.000,-- (artikel 4.1. koopovereenkomst), welke bestaat uit een eerste tranche en nabetalingen. De eerste tranche van de initiële koopprijs bedroeg € 8.000.000,-- (artikel 4.2.2. (i) van de koopovereenkomst) en is per 15 december 2005 betaald. Artikel 4.2.2. (ii) van de koopovereenkomst ziet op de nabetaling van € 6.000.000,--. Aan de vennoten, waaronder Kolwidun dienen vijf vaste bedragen in vijf gelijke termijnen van 1 januari 2007 t/m 1 januari 2011 te worden betaald (hierna: de nabetaling). Concreet komt dit neer op € 150.000,-- per vennoot per jaar. De koopprijs bestaat daarnaast uit een earn outregeling ten aanzien van de aandelen en de deelneming. Deze regeling geldt over de boekjaren 2006 t/m 2010 en bedraagt maximaal € 320.000,-- per vennoot per jaar. De hoogte van de betaling is afhankelijk van behaalde prestatiecriteria (hierna: de earn out). Deze prestatiecriteria zijn nader gespecificeerd in de artikelen 4.3.1. en 4.3.2. van de koopovereenkomst.
2.3. [XXX] heeft zijn werkzaamheden die hij eerder voor AVM verrichtte in de nieuwe constructie voortgezet voor Accon. Daartoe is op 6 januari 2006 tussen Kolwidun en Accon een managementovereenkomst gesloten. In artikel 1.1. van die overeenkomst is bepaald:
Koldiwun zal in opdracht van de Vennootschap en/of ten behoeve van haar dochterondernemingen werkzaamheden verrichten op het gebied van accountancy in de functie van Directeur Accountant. Meer in het bijzonder zullen de werkzaamheden bestaan uit (…).
2.4. Artikel 1.2. bepaalt: Kolwidun zal in beginsel de heer K. [XXX] ter beschikking stellen voor de uitvoering van de werkzaamheden en daaraan zoveel tijd besteden als voor een goede uitvoering daarvan noodzakelijk is. De heer K. [XXX] zal de werkzaamheden naar eigen inzicht, doch in elk geval naar behoren met volledige inzet en kennis vervullen en rekening houden met redelijke en tijdige instructies en/of aanwijzingen van de Vennootschap. Indien de heer K. [XXX] niet in staat is de werkzaamheden uit hoofde van deze overeenkomst te verrichten is Kolwidun gerechtigd een vervanger aan de Vennootschap voor te stellen, welke door de Vennootschap goedgekeurd moet worden.
2.5. In de managementvergoeding is in artikel 2.1. bepaald:
2.1. De managementvergoeding voor de door Kolwidun te verrichten werkzaamheden bedraagt EUR 140.000 bruto per jaar, exclusief BTW. De managementvergoeding zal periodiek worden gefactureerd door Kolwidun aan de Vennootschap. De facturen zullen na akkoord bevinding binnen 30 dagen na ontvangst betaald worden.
Op basis van dit artikel factureert Kolwidun aan Accon maandelijks een bedrag van € 11.666,67 exclusief BTW (hierna: de managementfee).
2.6. [XXX] is per februari 2005 als adviseur en accountant gaan werken bij de vestiging van AVM te Zeewolde. Na de overname door Accon heeft hij deze werkzaamheden voortgezet, welke werkzaamheden nadien zijn gewijzigd in die van Directeur Accountant. De heer [XXX] was de toenmalige kantoorvoorzitter. Per 1 juni 2006 is [XXX] [XXX] in deze functie opgevolgd.
2.7. Na de overname van AVM door Accon hebben veel relaties hun betrekkingen met het vestigingskantoor te Zeewolde opgezegd. Ook een aanzienlijk deel van de personeelsleden is gelijktijdig met de overname vertrokken, met name omdat zij vreesden dat de bedrijfscultuur door de overname door het zeer grote Accon zou veranderen. Een en ander had tot gevolg dat de het kantoor te Zeewolde in haar prestaties achterbleef bij de andere vestigingen.
2.8. Op 23 februari 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [XXX], algemeen directeur van Accon en [XXX], regiodirecteur van Accon enerzijds en [XXX] anderzijds. Op 8 maart 2007 heeft nogmaals een gesprek plaatsgevonden tussen [XXX], [XXX] en later [XXX]. Over de inhoud van de besprekingen verschillen partijen van mening. Accon heeft de gesprekken bij brief van 9 maart 2007 bevestigd, waarna [XXX] bij brief van 14 maart 2007 zijn visie ten aanzien van de inhoud van de gesprekken aan Accon kenbaar heeft gemaakt. [XXX] is op 8 maart 2007 verzocht zijn werkzaamheden als kantoorvoorzitter te Zeewolde met directe ingang te staken.
2.9. In haar brief van 9 maart 2007 schrijft Accon onder meer:
Ons voorstel is te kijken of wij jou een andere functie binnen accon-avm kunnen aanbieden en anders tot eventuele andere afspraken kunnen komen, die op een of andere manier passen bij het invulling geven aan de overeengekomen prestatiecriteria. Gaarne vernemen wij hierover ook jouw suggesties. Echter, indien wij hierover geen overeenstemming kunnen bereiken is het ook niet geheel uit te sluiten dat een beëindiging van jouw managementovereenkomst onvermijdelijk is.
2.10. [XXX] heeft namens Kolwidun een uitgebreide inhoudelijke reactie gegeven op de brief van Accon van 8 maart 2007. Hij heeft zich daarbij expliciet bereid verklaard zijn werkzaamheden in Zeewolde te hervatten. Ten aanzien van suggesties voor eventuele andere werkzaamheden heeft [XXX] bericht:
Ik stel voor om als marktdirecteur met functionele bevoegdheden voor regio centraal te worden aangesteld. Vanuit die functie heb ik op meerdere kantoren invloed en kan ik het management aansturen teneinde de strategie van Acconavm verder in te vullen. Bij die functie kan ook het geven van cursussen aan Acconavm adviseurs behoren. Hiertoe hebben reeds enige verkenningen met een positieve uitkomst plaatsgevonden (met dhr. [XXX] en dhr. [XXX]). Ook hiertoe ben ik vanzelfsprekend eveneens bereid.
2.11. Bij brief van 23 maart 2007 bericht Accon ten aanzien van dit voorstel van [XXX]:
Dit betreft een nog niet bestaande functie binnen accon-avm. Na interne afstemming van uw voorstel, alsmede voor eventuele andere functies zijn wij echter tot de conclusie gekomen dat wij hiertoe, mede op basis van uw achtergrond, kennis en ervaring en beloning binnen accon-avm geen reële mogelijkheden zien. En voorts bericht Accon:
Op basis van het voorgaande, de resultaten van de vestiging Zeewolde, uw rol daarin en de verschillende visies die accon-avm en u hebben op het te voeren beleid overwegende moeten wij helaas tot de conclusie komen dat wij geen andere mogelijkheid zien dan de managementovereenkomst tussen accon-avm en uw management BV te beëindigen. Het is niet opportuun om in deze brief tot in detail in te gaan waarom wij tot deze beslissing zijn gekomen.
2.12. In een gesprek op 27 april 2007 met [XXX] en mr. Dijksmans is [XXX] alsnog een andere functie aangeboden op het niveau van Directeur-Accountant. Het betrof een nieuwe functie, waarvan op 27 april 2007 slechts kon worden gezegd dat deze functie zou inhouden het uitvoeren van vaktechnische controle en ondersteuning aan de uitvoerende accountancy. De standplaats voor deze functie zou Amstelveen zijn. Het gesprek is namens Accon bevestigd bij brief van 1 mei 2007.
[XXX] heeft bij brieven van zijn raadsman van 4 mei en 1 juni 2007 gemotiveerd deze door Accon aangeboden functie geweigerd. In die brieven heeft [XXX] voorts aan de orde gesteld dat hij graag duidelijkheid zou krijgen waarom zijn functie/de opdracht van Kolwidun is beëindigd, waarom Accon eerst aankondigde de relatie met Kolwidun/[XXX] te willen beëindigen en later niet meer en waarom de door [XXX]/Kolwidun zelf voorgestelde alternatieve opdracht/functie niet acceptabel zou zijn (anders dan summier door [XXX] aangevoerde argumenten).
2.13. Omdat [XXX] weigert de aangeboden werkzaamheden te vervullen heeft Accon met ingang van 1 mei 2007 de managementvergoeding alsmede de koopsom, zowel de nabetaling als de earn out, niet voldaan.
3. Het geschil
3.1. Kolwidun vordert samengevat – dat Accon zal veroordeeld de managementovereenkomst na te komen, meer in het bijzonder de managementfee over mei en juni 2007, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, te betalen en Kolwidun toe te laten tot de door haar te verrichten werkzaamheden als directeur accountant op de vestiging van Accon te Zeewolde, alsmede dat Accon zal worden veroordeeld de koopovereenkomst na te komen en tot betaling op grond daarvan over te gaan, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen.
3.2. Kolwidun legt aan haar vorderingen - eveneens kort samengevat - ten grondslag dat Accon jegens haar uiterst onzorgvuldig heeft gehandeld. Op 23 februari 2007 heeft zij haar overvallen met het reeds genomen besluit om tot beëindiging van de relatie te komen. Officieel werd [XXX] vervolgens op 8 maart 2007 “voorlopig” op non-actief gesteld, terwijl op 12 maart intern, maar ook extern, is gecommuniceerd dat [XXX] feitelijk niet meer werkte en ook niet terug zou komen en zijn opvolger is geïntroduceerd. [XXX] is van mening dat er geen argumenten zijn (geweest) om hem uit zijn functie te Zeewolde te zetten, althans dat deze argumenten zijn hem niet kenbaar zijn gemaakt. [XXX] heeft tegen deze gang van zaken op 23 februari en 8 maart mondeling en op 14 maart 2007 schriftelijk nadrukkelijk geprotesteerd. Daarnaast heeft hij zich steeds bereid verklaard zijn werkzaamheden weer op te pakken. [XXX] is gelet hierop van mening dat er geen enkele reden bestond voor Accon de managementovereenkomst open te breken, in die zin dat hij zijn werkzaamheden te Zeewolde niet langer mocht uitoefenen.
[XXX] vindt het daarnaast onzorgvuldig dat eerst het vertrouwen in hem is opgezegd om hem daarna, in een gesprek waarin nadere afspraken gemaakt zouden worden over de beëindiging van de relatie, alsnog summierlijk onderbouwd een andere functie aan te bieden. De vragen die [XXX] over de aangeboden functie had, zoals bijvoorbeeld een meer gedetailleerde omschrijving van de werkzaamheden, zijn vervolgens door Accon nooit beantwoord. Ook is in zijn visie nooit inhoudelijk gereageerd op zijn suggestie als marktdirecteur te worden aangesteld.
Bovendien handelt Accon in strijd met de koop- en managementovereenkomst en tevens onrechtmatig, door niet tot betaling van de koopprijs c.q. de managementfee over te gaan, aldus Kolwidun.
3.3. Ten aanzien van alle vorderingen betwist Accon het spoedeisend belang. Daarnaast stelt zij dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is over het geschil inzake de koopovereenkomst te oordelen, nu in die overeenkomst een alternatieve geschillenregeling is overeengekomen. Voor het geval de voorzieningenrechter deze verweren niet overneemt stelt zij - kort weergegeven - het volgende.
De vestiging te Zeewolde heeft onder de leiding van [XXX] structureel verlies geleden. Over hoe dat verlies te bestrijden verschilden Accon en [XXX] van mening. [XXX] was van mening dat wanneer er investeringen zouden worden gedaan in nieuwe producten, ontwikkeling van vaardigheden van het personeel etc. de prestaties van het kantoor op lange termijn wel ten goede zou komen. Accon was echter van mening dat er ook op korte termijn geld moest worden verdiend in Zeewolde. Na het opzeggen van het vertrouwen in [XXX] is Accon op zoek gegaan naar een geschikte vacante functie binnen de organisatie, maar die was er op dat moment niet. Nadat de managementovereenkomst was opgezegd, kwam de functie in Amstelveen vrij en is deze alsnog aan [XXX] aangeboden. De functiebeschrijving van deze functie kon eerst ten tijde van de procedure worden overgelegd, omdat die niet eerder gereed was. Wel zou met [XXX] zijn besproken wat de functie inhield. Weliswaar is deze functie niet exact gelijk aan zijn functie te Zeewolde, maar hij voldoet wel aan de opdracht die is omschreven in de managementovereenkomst, zodat [XXX] deze functie had dienen te aanvaarden. Nu hij dat niet gedaan heeft, handelt hij in strijd met de managementovereenkomst, aldus Accon. Accon stelt daardoor schade te lijden en deze schade te kunnen verrekenen met de eventuele vergoedingen die zij dient te voldoen uit hoofde van de koopovereenkomst. Voorts stelt Accon nog dat de door [XXX] zelf voorgestelde functie niet bestaat binnen de organisatie en Accon is ook niet bereid deze functie ten behoeve van [XXX] te creëren.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Alvorens aan de inhoudelijke beoordeling van deze zaak toe te komen, oordeelt de voorzieningenrechter over het door Accon aangevoerde formele bezwaar ten aanzien van de bevoegdheid van de voorzieningenrechter het volgende.
De voorzieningenrechter overweegt dat partijen in de koopovereenkomst weliswaar expliciet zijn overeengekomen dat alle geschillen op grond van de koopovereenkomst zullen worden beslecht door arbitrage door het Nederlands Arbitrage Instituut, maar dat zowel in de toelichting bij het arbitragereglement (9.4.) als uit de wet (artikel 1022 en Pro artikel 1051 Rv Pro) voortvloeit dat de mogelijkheid van een arbitrage, waaronder ook een arbitraal kort geding, de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van de rechtbank om in kort geding overeenkomstig artikel 254 Rv Pro uitspraak te doen niet uitsluit. De voorzieningenrechter is daarmee bevoegd van de vordering op grond van de koopovereenkomst kennis te nemen. Ten aanzien van de vorderingen op grond van de managementovereenkomst is niet gesteld of gebleken van de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter, zodat de voorzieningenrechter ook ten aanzien van deze vordering bevoegd is van het geschil kennis te nemen.
4.2. Voor toewijzing van een geldvordering binnen het kader van een kort geding moet in ieder geval de voorwaarde zijn vervuld dat het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Dit is het geval als de vordering niet wordt bestreden of indien met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat de bodemrechter met verwerping van de gevoerde verweren de vordering zal toewijzen. Voorts moet uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist zijn en mag het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – niet aan toewijzing in de weg staan
4.3. Ten aanzien van de vordering op grond van de koopovereenkomst heeft Accon het spoedeisend belang van [XXX] bij toewijzing daarvan gemotiveerd betwist. Daarnaast heeft zij in zeer algemene bewoordingen gesteld dat zij door het handelen van [XXX] schade heeft geleden, welke schade zij wil verrekenen met de te betalen koopprijs. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Accon ten aanzien van de nabetaling van € 150.000,-- over 2006, te betalen op 1 januari 2007, haar verweer geenszins heeft onderbouwd. Vast staat dat de hoogte en de uitbetaling van de nabetaling op grond van de koopovereenkomst op geen enkele wijze afhankelijk zijn gesteld van het functioneren van [XXX], terwijl overigens op geen enkele wijze is gesteld of gebleken waaruit de schade zou bestaan. Daarmee is in deze kort gedingprocedure onvoldoende komen vast te staan dat Accon de nabetaling niet verschuldigd zou zijn. Ten aanzien van de earn-out betaling is dit anders, aangezien dat een flexibel bedrag is waarvan de hoogte en de verschuldigdheid afhankelijk zijn gesteld van het handelen van [XXX]. Het bovenstaande leidt tot het voorlopig oordeel dat de door [XXX] gevorderde voorziening ertoe strekt een einde te maken aan een voortdurende onrechtmatige toestand – namelijk het onbetaald laten van de nabetaling van € 150.000,--. zodat daarmee het spoedeisend belang van [XXX] bij die vordering is gegeven. Accon heeft dan ook geen rechtens te respecteren belang bij het betwisten van de spoedeisendheid van die vordering. Voorshands geoordeeld heeft zij dit belang wel ten aanzien van de earn-out betaling, nu zij gemotiveerd heeft betwist deze betaling verschuldigd te zijn, terwijl [XXX] ten aanzien van deze betaling haar spoedeisend belang in het geheel niet heeft onderbouwd.
4.4. Ten aanzien van de vorderingen op grond van de managementovereenkomst wordt ten aanzien van het spoedeisend belang van [XXX] bij die vorderingen het volgende overwogen.
Kolwidun is de persoonlijke vennootschap van [XXX], in welke vennootschap [XXX] de werkzaamheden verricht. Als bestuurder van Kolwidun vertegenwoordigt [XXX] deze vennootschap in en buiten rechte. Namens Kolwidun heeft [XXX] de managementovereenkomst ondertekend. De managementovereenkomst heeft betrekking op werkzaamheden die in beginsel door [XXX] verricht zullen worden in opdracht van Accon en waarvoor Accon betalingen zal verrichten aan Kolwidun, hetgeen gelet op de persoonlijke vennootschapsstructuur kan worden aangemerkt als indirecte betaling aan [XXX]. In het kader van onderhavige procedure, waar het gaat om de betalingen van het managementfee door Accon, vormen Kolwidun en [XXX] als het ware één geheel. Zowel Accon als Kolwidun hebben ter zitting dan ook gesteld dat waar in hun pleitaantekeningen Kolwidun staat, tevens [XXX] gelezen kan worden en omgekeerd, waar [XXX] staat tevens Kolwidun gelezen kan worden.
Ter zitting heeft Kolwidun gesteld dat het spoedeisend belang van haar vordering inzake de managementovereenkomst is gelegen in het gegeven dat [XXX] voor zijn inkomsten afhankelijk is van de periodieke managementfee-betalingen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat vast staat dat de periodieke managementfee-betalingen aan [XXX] zijn maandelijkse inkomsten betreffen. Aannemelijk is dat hij zijn privé uitgaven heeft afgestemd op deze inkomsten en dat hij in financiële problemen kan komen als deze inkomsten niet meer worden uitbetaald. Dat hij in het verleden een grote betaling ineens heeft ontvangen, doet daaraan niet af, nu niet bekend is wat hij met deze betaling ineens heeft gedaan. Gelet op het bovenstaande dienen de betalingen aan Kolwidun aangemerkt te worden als indirecte betalingen aan [XXX], zodat daarmee haar spoedeisend belang bij de vordering op grond van de managementovereenkomst is gegeven.
4.5. Overigens wordt ten aanzien van de vorderingen op grond van de managementovereenkomst overwogen:
Niet in geschil is dat de managementovereenkomst tussen partijen nog van kracht is nu deze niet door een der partijen is opgezegd. Ter zitting is door Accon bevestigd dat artikel 1.1. van de koopovereenkomst nooit is gecompleteerd door partijen in die zin dat daarin een beschrijving van de werkzaamheden van Directeur Accountant is opgenomen.
Nu de overeenkomst niet is opgezegd, dient Accon Koldiwun en voor haar [XXX], werkzaamheden aan te bieden op het gebied van accountancy in de functie van Directeur Accountant.
4.6. Ter zitting is vooralsnog voldoende aannemelijk geworden dat de bedrijfsresultaten van de vestiging Zeewolde van AVM zijn achtergebleven bij de resultaten van andere vestigingen van AVM. Echter, dat dit vooral te wijten zou zijn aan het niet goed functioneren van [XXX] is vooralsnog niet aannemelijk geworden.
Niet betwist is immers dat [XXX] Directeur Accountant is geworden van de vestiging te Zeewolde vanwege zijn vele jaren werkervaring en goede prestaties in andere functies binnen AVM, zodat hij daarom de meest aangewezen persoon leek de toen al niet optimaal presterende vestiging Zeewolde leiding te geven. De voorzieningenrechter hecht in dit verband ook betekenis aan de door [XXX] overgelegde en door Accon niet weersproken verklaring van de heer [XXX] van 21 juli 2007. [XXX] was van 1 maart 2001 tot en met 15 maart 2007 verbonden aan de AVM groep te Leeuwarden respectievelijk aan Accon AVM te Arnhem als hoofd P&O respectievelijk directeur HRM. Hij verklaart dat toen [XXX] bij de vestiging te Zeewolde kwam werken de situatie daar al zeer onrustig was en nog onrustiger is geworden na de overname door Accon. Tevens laat hij zich zeer positief uit over de capaciteiten van [XXX]. Hij schrijft ook dat het niet voor niets was dat de toenmalige Raad van Commissarissen [XXX] heeft benoemd als vennoot. [XXX] heeft totdat [XXX] vennoot werd het personeelsdossier van [XXX] beheerd. Hij kan zich geen voorval herinneren waarbij er kritiek was op [XXX] als kantoorvoorzitter, accountant, adviseur of anderszins.
Daar komt bij dat [XXX] slechts enkele maanden tijd is gegund (vanaf juni 2006 tot en met februari 2007) om de slechte omzetcijfers van het vestigingskantoor Zeewolde om te buigen naar betere cijfers, terwijl vast staat dat – gelegen door oorzaken buiten het functioneren van [XXX] om - er binnen de vestiging veel onrust heerste. Veel werknemers zegden na overname van AVM door Accon hun dienstbetrekking op, waardoor [XXX] met relatief veel nieuwe medewerkers had te maken. Ook kwamen er door de overname veel vragen van klanten, dan wel haakten zij af.
4.7. Zou [XXX] slecht hebben gefunctioneerd, dan is vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden dat Accon [XXX] hier “steeds maar weer” op zou hebben aangesproken. [XXX] stelt in het gesprek van 23 februari 2007 overvallen te zijn door de opmerkingen van Feijtel dat de samenwerking met hem “niet goed voelde” en “er verschil in visie was”. In de brief van Accon van 9 maart 2007 heeft Accon volgens [XXX] voor het eerst gesproken over het - niet goed - functioneren van [XXX] als kantoorvoorzitter en accountant en over behaalde resultaten c.q. prestatiecriteria.
Nu van de vermeende (functionerings)gesprekken geen verslagen zijn en de gesprekken door [XXX] worden betwist, wordt voorshands geoordeeld dat Accon onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [XXX] steeds weer is aangesproken op zijn disfunctioneren. De wel overgelegde e-mails bieden voor deze stelling in ieder geval te weinig onderbouwing.
4.8. Daarmee is in deze procedure voldoende aannemelijk geworden dat Accon [XXX] eerst op 23 februari 2007 heeft aangesproken over de niet goed verlopende samenwerking, hetgeen volgens Accon tot beëindiging van de relatie zou moeten leiden. Door hem vervolgens al per 8/ 9 maart 2007 op non actief te stellen en per direct voor hem een plaatsvervanger in de betreffende functie te benoemen, heeft Accon voorshands geoordeeld onzorgvuldig jegens [XXX] gehandeld. Immers, nadat hem bekend was gemaakt dat de samenwerking niet naar tevredenheid verliep, dan wel dat hij niet goed zou functioneren, is [XXX] geen termijn gegund zijn functioneren bij te stellen. De stelling dat hem deze termijn niet gegund hoefde te worden omdat hij geen gewone werknemer is, maar een vennoot, zoals Accon stelt, volgt de voorzieningenrechter niet. Ook aan [XXX] als vennoot c.q. opdrachtnemer had naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een termijn gegund moeten worden om zijn functioneren af te stemmen op de wensen van zijn medevennoten c.q. opdrachtgever.
4.9. Het bovenstaande leidt tot het voorlopig oordeel dat de vordering van [XXX] inzake het nakomen door Accon van de managementovereenkomst kan worden toegewezen.
Dit betekent dat Accon aan [XXX] de managementfee over mei en juni 2007 van € 27.766,66 zal moeten betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding op 16 juli 2007 tot de dag der algehele voldoening. Gesteld noch gebleken is dat het restitutierisico hieraan in de weg zou moeten staan. Ook zal Accon de lopende managementfee-termijnen moeten betalen. Daarnaast zal Accon [XXX] toe dienen te laten tot werkzaamheden als Directeur Accountant. Nu in de managementovereenkomst niet is bepaald dat deze werkzaamheden in Zeewolde zullen moeten worden uitgevoerd, kan dit ook in een andere vestiging zijn.
4.10. Ter zitting is door Accon echter gesteld dat er geen vacante functies van Directeur Accountant zijn. Weliswaar is [XXX] een andere functie aangeboden, maar ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat deze functie om verschillende redenen niet passend geacht kan worden. De functie betreft geen functie van Directeur Accountant, [XXX] is geen deskundige op het gebied van tuinbouw, terwijl de functie dit wel vraagt en voorts is de standplaats Amstelveen, wat voor [XXX] om verschillende redenen (reisafstand, andere werkklimaat) niet geschikt is. Overigens merkt de voorzieningenrechter hier ten overvloede op dat Accon jegens [XXX] niet zorgvuldig heeft gehandeld door hem in wat als beëindiginggesprek was aangekondigd deze functie aan te bieden, zonder daarbij in te gaan op inhoud en functie-eisen. Dat het een nieuwe functie betreft waarvan de functiebeschrijving eerst kort geleden definitief is geworden, doet er niet aan af dat [XXX] op een eerder moment meer inzicht gegeven had kunnen en moeten worden in de functiebeschrijving en -eisen.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat, nu [XXX] ten onrechte uit zijn functie van Directeur Accountant is gezet en er geen andere - geschikte - functies van Directeur Accountant vacant zijn, [XXX] er mede op grond van de managementovereenkomst recht op heeft terug te keren in zijn functie van Directeur Accountant te Zeewolde. Dat deze functie inmiddels door een ander is ingevuld kan [XXX] niet worden verweten. Dat is een omstandigheid die voor rekening en risico van Accon komt.
De vordering van [XXX] dienaangaande zal daarom worden toegewezen. Mochten partijen onderling overeenstemming bereiken over een andere door [XXX] te vervullen functie, dan kan Accon uiteraard die functie aanbieden.
4.11. De gevorderde dwangsom zal aan een maximum worden verbonden.
4.12. Accon zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kolwidun worden begroot op:
- dagvaarding € 75,85
- vast recht € 4.030,00
- salaris procureur € 816,00
Totaal € 4.921,85
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Accon binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis de managementovereenkomst na te komen, waarvan in het bijzonder de betaling van de managementfee over de maanden mei en juni 2007 ten bedrage van € 27.766,66 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2007 tot en met de dag der algehele voldoening en toelating van Kolwidun c.q. [XXX] tot de werkzaamheden van Directeur Accountant te Zeewolde, dan wel andere werkzaamheden waarover partijen overeenstemming hebben,
5.2. veroordeelt Accon binnen vijf werkdagen na betekening tot het betalen van de op grond van de koopovereenkomst per 1 januari 2007 verschuldigde nabetaling van € 150.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007 tot de dag der algehele voldoening,
5.3. bepaalt dat Accon voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1.bepaalde ten aanzien van het toelaten van [XXX] tot de werkzaamheden van Directeur Accountant te Zeewolde, dan wel tot andere werkzaamheden waarover partijen overeenstemming hebben, aan Kolwidun te betalen een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- tot een maximum van € 100.000,--.,
5.4. veroordeelt Accon in de proceskosten, aan de zijde van Kolwidun tot op heden begroot op € 4.921,85,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.D. Jacobs en bij haar afwezigheid in het openbaar uitgesproken door mr. M.J. Blaisse in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.A. van Gemert op 7 augustus 2007.