Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 157347 / KG ZA 07-388
Vonnis in kort geding van 24 juli 2007
in de zaak van
[eiser in conventie, verweerder in reconventie],
wonende te Brummen,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. B.P.H. [advocaat] te Rotterdam,
tegen
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie],
wonende te Velp, gemeente Rheden,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. P.J.M. van Wersch,
advocaat mr. J.H.M. van Swaaij te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de eis in reconventie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser in conventie/verweerder in reconventie]
- de pleitnota van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]
- de wijzigingen van eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zijn plastisch chirurgen. Zij hebben op 1 december 2003 een drietal maatschapsovereenkomsten gesloten met betrekking tot de uitoefening van plastische chirurgie. De eerste overeenkomst heeft betrekking op de uitoefening van de praktijk in het Slingeland Ziekenhuis te Doetinchem (hierna: het ziekenhuis), een tweede overeenkomst - de maatschap genaamd Aesmedica - heeft betrekking op de niet-geïndiceerde cosmetische plastische chirurgie (de zogenaamde commerciële plastische chirurgie) in en buiten het ziekenhuis. Ten slotte bestaat er nog een derde overeenkomst inzake consultancy op het gebied van plastische chirurgie.
2.2. In de onder 2.1. als eerste en tweede genoemde maatschapsovereenkomsten is een non-concurrentiebeding opgenomen dat luidt dat de partij, die na ontbinding van de maatschap zijn aandeel in de praktijk overdraagt aan de andere partij of aan een derde, is gehouden zich gedurende zeven jaren niet als plastisch chirurg te vestigen en als zodanig praktijk uit te oefenen in enige plaats binnen een cirkel met een straal van 70 kilometer met als middelpunt het ziekenhuis. In de als derde genoemde maatschapsovereenkomst is geen non-concurrentiebeding opgenomen.
2.3. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft op 23 mei 2005 de drie maatschapsovereenkomsten opgezegd, ten gevolge waarvan deze overeenkomsten per 1 december 2005 zijn geëindigd.
2.4. Tussen partijen zijn vervolgens geschillen ontstaan met betrekking tot de afhandeling van de maatschapsovereenkomsten, en dan met name over de financiële afwikkeling en het overeengekomen non-concurrentiebeding.
2.5. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 9 januari 2006 de vordering van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] afstand dient te doen van het non-concurrentiebeding in de maatschapsovereenkomsten voor zover dat ruimer is dan het door het ziekenhuis bedongen non-concurrentiebeding afgewezen. Bij arrest van 5 december 2006 heeft het gerechtshof te Arnhem [eiser in conventie/verweerder in reconventie] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen voornoemd vonnis, omdat hij geen grieven had ingediend.
2.6. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft vervolgens op 13 januari 2006 een verzoek tot arbitrage gedaan aan de voorzitter van de Orde van Medisch Specialisten. Op 25 januari 2006 zijn drie scheidslieden benoemd.
2.7. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft, op vordering van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie], bij vonnis van 4 april 2006 [eiser in conventie/verweerder in reconventie] verboden om zich gedurende zeven jaren (te rekenen vanaf 1 december 2005) als plastisch chirurg te vestigen en als zodanig praktijk uit te oefenen, in enige plaats binnen een cirkel met een straal van 70 kilometer met als middelpunt het ziekenhuis, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 15.000,-, en € 2.500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 200.000,-. Tevens heeft de voorzieningenrechter [eiser in conventie/verweerder in reconventie] verboden om zich
a. in Zevenaar als plastisch chirurg te vestigen en/of daar nog langer gevestigd te zijn,
b. om in Zevenaar als plastisch chirurg praktijk uit te oefenen en/of te zullen uitoefenen, en
c. om op enigerlei wijze bij de uitoefening van een dergelijke praktijk, daaronder begrepen het verstrekken van recepten en/of medicijnen, betrokken te zijn of te zullen zijn.
Het gerechtshof te Arnhem heeft voornoemd vonnis bij arrest van 3 april 2007 bekrachtigd.
2.8. Omdat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] niet in de gelegenheid was om zijn voormalige advoca[voormalige advocaat]] te betalen, heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zich bij pandakte van 20 april 2006 verplicht om pandrechten te verlenen aan [voormalige advocaat] en de maatschap Hekkelman Advocaten te Nijmegen voor alle tegenwoordige en toekomstige schulden verband houdende met werkzaamheden van [voormalige advocaat] en de maatschap, te begroten op € 50.000,-, op al hetgeen [eiser in conventie/verweerder in reconventie] nu en in de toekomst te vorderen heeft van de maatschap Plastische Chirurgie te Doetinchem, de maatschap Aesmedica en het ziekenhuis.
2.9. Het ziekenhuis heeft de praktijk voor verzekerde zorg van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] bij vaststellingsovereekomst van 7 juli 2006 overgenomen. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en het ziekenhuis zijn daarbij overeengekomen dat het non-concurrentiegebied uiteindelijk definitief zou worden vastgesteld zoals in het vonnis in de arbitrale procedure aanhangig tussen [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zou worden bepaald.
2.10. Bij arbitraal vonnis van 15 augustus 2006 is de duur van het non-concurrentiebeding beperkt tot drie jaar, te rekenen vanaf het moment van ontbinding van de maatschapsovereenkomsten op 1 december 2005. Het gebied dat door het beding werd bestreken is gehandhaafd.
2.11. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft, omdat volgens hem [eiser in conventie/verweerder in reconventie] als plastisch chirurg in Zevenaar is gevestigd (geweest) en aldaar zijn praktijk heeft uitgeoefend, in oktober 2006 executoriaal beslag gelegd onder de bankrekeningen van de drie maatschappen bij Staal Bankiers en het ziekenhuis en - conform het vonnis van de voorzieningenrechter van 4 april 2006 - een bedrag van bijna € 200.000,- aan dwangsommen geïncasseerd.
2.12. Partijen hebben vervolgens op 25 mei 2007, in overleg met de accountant en fiscaal adviseur van de (voormalige) maatschappen, de heer [an[anoniem] en de heer [a[anoniem] (hierna [anoniem] en [anoniem]), van [anoniem] & Partners Accountants en Belastingadviseurs B.V., een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin – voor zover thans relevant – het volgende is opgenomen:
Resultaatverdeling Maatschappen
Ten aanzien van de resultaatverdeling van de maatschappen over het boekjaar 2005 geldt het volgende:
• De resultaten van de maatschap PCH Consultancy en maatschap Aesmedica worden tot ontbindingsdatum c.q. 1 december 2005 verdeeld conform maatschapsakte.
• In het resultaat van de maatschap Plastische Chirurgie Doetinchem zal [eiser in conventie/verweerder in reconventie] slechts delen zoals dit is gerealiseerd van 1 januari 2005 tot 15 september 2005; het resultaat zal bindend vastgesteld worden door de accountant van de maatschap.
Non-concurrentiebeding vaststellingsovereenkomst
(…)
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zal binnen één week na heden, derhalve vóór vrijdag 1 juni 2007, een schriftelijke verklaring overleggen waaruit blijkt dat het Slingeland [eiser in conventie/verweerder in reconventie] niet zal houden aan het non-concurrentiebeding conform de arbitrage maar het non-concurrentiebeding beperkt tot de oorspronkelijke opgenomen dorpen (het adherentiegebied) in artikel 4.1. van de vaststellingsovereenkomst zoals gesloten tussen [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en het Slingeland op 7 juli 2006.
Non-concurrentiebeding maatschapsovereenkomsten
[gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zal [eiser in conventie/verweerder in reconventie] eveneens niet langer houden aan het non-concurrentiebeding conform de arbitrage. Tussen partijen zal het non-concurrentiebeding eveneens beperkt worden tot het hiervoor genoemde adherentiegebied.
Dwangsommen
Ten aanzien van de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op basis van de juridische procedures door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] geïnde dwangsommen ad € 200.000,- is het volgende overeengekomen:
• Indien [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] erin slaagt om een schriftelijke verklaring te overleggen waaruit blijkt dat het Slingeland [eiser in conventie/verweerder in reconventie] niet zal houden aan het non-concurrentiebeding conform de arbitrage maar het non-concurrentiebeding beperkt tot de oorspronkelijk opgenomen dorpen (het adherentiegebied) in artikel 4.1. van de vaststellingsovereenkomst zoals gesloten tussen [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en het Slingeland, zal [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de helft van de geïnde dwangsommen ad € 100.000,- vergoeden aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie].
• Indien [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] er niet in slaagt om een dergelijke schriftelijke verklaring zoals voornoemd te overleggen zal [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de gehele dwangsommen ad € 200.000,- vergoeden aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie].
Ten aanzien van voornoemde (gedeeltelijke) vergoeding van de dwangsommen geldt het volgende:
• [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft de € 200.000,- deels uit eigen middelen betaald die verkregen zijn uit de goodwillbetaling van het Slingeland en deels uit zijn tegoeden op de maatschapsrekeningen.
• [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft uit dien hoofde een schuld aan de maatschappen c.q. de maatschappen hebben uit dien hoofde een vordering op [eiser in conventie/verweerder in reconventie] bij onderlinge verrekening van de tegoeden van de maatschap per ontbindingsdatum zal deze schuld worden verrekend met het aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] uit te keren aandeel.
• Indien de helft van de dwangsom, derhalve € 100.000,-, dient te worden vergoed dan zal [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dit per ommegaande na ontvangst van voornoemde schriftelijke verklaring van het Slingeland doch uiterlijk binnen één week na 1 juni, derhalve vóór 8 juni 2007 doen.
• Indien de gehele dwangsommen ad € 200.000,- dient te worden vergoed dan zal [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dit ná 1 juni 2007 per ommegaande doch uiterlijk binnen een termijn van één week na 1 juni, derhalve vóór 8 juni 2007 doen.
• Betaling zal in ieder geval geschieden op bankrekeningnummer 1195.51.853 ten name van Semper Fidelis B.V.
Alle hiervoor opgenomen tussen partijen overeengekomen punten zijn uitvoering besproken in het bijzijn van de heer [a[anoniem] en de heer [an[anoniem] van [anoniem] & Partners Accoutants en Belastingadviseurs te Mook. Indien de uitleg van deze vaststellings-overeenkomst tussen partijen tot discussie leidt zullen de heren [anoniem] en [anoniem] een bindend advies geven.
2.13. Het ziekenhuis heeft op 29 mei 2007 een verklaring van afstand inzake de omvang van het non-concurrentiegebied afgegeven en het non-concurrentiebeding beperkt tot de oorspronkelijke opgenomen dorpen (het adherentiegebied) in artikel 4.1. van de vaststellingsovereenkomst zoals gesloten tussen [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en het Slingeland op 7 juli 2006. Voornoemde verklaring is tijdig aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] afgegeven.
2.14. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft de geïnde dwangsom van € 100.000,-, ook na een sommatie daartoe, niet aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] (terug)betaald.
2.15. [anoniem] en [anoniem] hebben partijen bij brief van 21 juni 2007 aangeraden om tot
16 juli 2007 geen actie te ondernemen met de betaling/invordering van de overeengekomen
€ 100.000,-. Zij hebben voorgesteld om de resultaatbepaling 2005 af te wachten, terwijl [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een bedrag van € 100.000,- op de maatschaprekening over zou dienen te maken. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] was het daar niet mee eens en heeft zijn aanspraak op betaling gehandhaafd.
2.16. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft naar aanleiding van een e-mailbericht van een kantoorgenoot van [anoniem] en [anoniem] inzake de concept-jaarrekeningen 2005 van de drie maatschappen bij faxbericht van 5 juli 2007 nog een drietal posten, waarmee rekening zou moeten worden gehouden, onder de aandacht gebracht.
2.17. [anoniem] en [anoniem] hebben vervolgens bij faxbericht van 5 juli 2007 op verzoek van de advocaat van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een bindend advies gegeven aan partijen over de vraag of verrekening van de vordering van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] op [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met de schuld van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan de maatschappen mogelijk is, welk advies luidt als volgt:
1. Ons inziens is er discussie ontstaan over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst zoals deze is gesloten op vrijdag 25 mei 2007. De discussie gaat over de vraag of de overeengekomen betaling van € 100.000,- van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] verrekend mag worden met de schulden van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan de maatschappen in kwestie. Verrekening van de betaling door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met de schuld van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] is niet uitgesloten in de vaststellingsovereenkomst. Alleen al op grond hiervan achten wij ons gelet op de laatste alinea van de vaststellingsovereenkomst bevoegd een bindend advies uit te brengen.
2. [advocaat] (de advocaat van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie], de voorzieningenrechter) heeft ons per faxbericht verzocht om een bindend advies uit te brengen. [advocaat] (de advocaat van [eiser in conventie/verweerder in reconventie], de voorzieningenrechter) heeft in zijn faxbericht gevraagd om zulks niet te doen. Op onze uitnodiging aan beide partijen om op woensdag 4 juli bij ons op kantoor uit te spreken over het bindend advies is [advocaat] niet ingegaan.
3. De schuld van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan de maatschappen is afhankelijk van de resultaatverdeling van de maatschap PCD. In onze e-mails van 28 juni 2007 hebben wij u de concept jaarrekeningen en de daarop gebaseerde resultaatverdelingen doen toekomen waarnaar wij gemakshalve verwijzen. Hieruit bleek een schuld van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan de maatschappen van afgerond € 155.000,-. Verrekening van de betaling van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met de schuld van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] is ons inziens daarmee gerechtvaardigd.
4. Bovengenoemde resultaatverdeling is onze visie op basis van de door het Slingeland beschikbaar gestelde informatie. In tegenstelling tot hetgeen [eiser in conventie/verweerder in reconventie] beweert zal en kan het ziekenhuis praktisch geen andere informatie meer aanleveren. Dit is inmiddels schriftelijk bevestigd door [de heer] van het Slingeland.
5. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bestrijdt de voorgestelde resultaatverdeling niet. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] doet dat wel, overigens op basis van gevoelsargumenten en zonder dit nader te onderbouwen. Hetgeen ons inziens zonder nadere informatie van het Slingeland ziekenhuis ook niet mogelijk is.
6. Gegeven de vaststellingsovereenkomst waarin op pagina 2 bepaald is dat de accountant van de maatschap de resultaatverdeling van de maatschap bindend vast kan stellen zouden wij onze resultaatverdeling kunnen handhaven. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft echter aangegeven het niet met deze verdeling eens te zijn en heeft op 4 juli 2007 telefonisch een tegenvoorstel met ons besproken. Gegeven het tegenvoorstel van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] stellen wij het resultaat niet vast op hetgeen in ons concept is opgenomen. De verwachting is dat de uiteindelijk tussen partijen overeen te komen verdeling anders zal zijn dan in ons concept en tussen de uitkomst van de methode waaraan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zich geconfirmeerd heeft en het voorstel van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in zal liggen.
7. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft zoals opgemerkt een ander voorstel gedaan om tot een resultaatverdeling te komen. Het voorstel van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] is gebaseerd op een toerekening van de omzet aan periode 1/1/2005-15/9/2005 respectievelijk 16/9/2005-1/12/2005 op basis van het aantal gewerkte weken. De kosten over de periode 1/1/2005-1/12/2005 kunnen evenwel 50%-50% worden verdeeld; dit op aangeven van [eiser in conventie/verweerder in reconventie]. Voornoemd voorstel hebben wij uitgewerkt in de bijlage. Hieruit resulteert uiteindelijk een schuld van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan de maatschappen van afgerond € 110.000,-.
8. Zonder een uitspraak over de uiteindelijke methode van resultaatverdeling te willen doen constateren wij dat dit voorstel geen verschil brengt in het feit dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] tenminste
€ 100.000,- aan de maatschappen verschuldigd is. Op basis hiervan achten wij verrekening van de betaling van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] met de schuld aan de maatschappen nog steeds gerechtvaardigd.
9. Daarnaast menen wij een bindend advies te kunnen doen gelet op de bedoeling van de vaststellingsovereenkomst. Het doel van de overeenkomst en de daaraan voorafgaande bespreking was het voorkomen van juridische procedures. Zoals eerder vastgesteld is verrekening niet uitgesloten en is uitsluiting van verrekening ook niet het doel geweest. Ons inziens is deze bedoeling van de vaststellingsovereenkomst gebaat bij een bindend advies inzake de discussie over de vraag of verrekening mogelijk is.
Gegeven het vorenstaande geven wij hierbij ons bindend advies dat de betaling van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] van de overeengekomen € 100.000,- verrekend kan worden met de schuld van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan de maatschappen.
2.18. [de heer], directeur beheerzaken, heeft partijen op 4 juli 2007 bericht dat het ziekenhuis alle beschikbare informatie – met betrekking tot de honorariumadministratie – heeft verstrekt en dat het ziekenhuis ten behoeve van de verdere afwikkeling van de dissociatie geen rol meer kan en wil spelen.
2.19. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] is het niet eens met het bindend advies zowel wat de totstandkoming als wat de inhoud betreft.
3. Het geschil in conventie
3.1. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] vordert in conventie dat de voorzieningenrechter [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] veroordeelt tot betaling aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] van
I. een bedrag van € 100.000,-, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 juni 2007 tot en met de dag der algehele voldoening; en
II. een bedrag van € 1.591,58 aan buitengerechtelijke kosten.
3.2. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] legt aan zijn vorderingen in conventie ten grondslag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op 8 juni 2007 in verzuim is geraakt. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft zich in de vaststellings-overeenkomst vrijwillig verbonden tot terugbetaling van € 100.000,- zonder dat de maatschapsresultaten bekend zouden zijn. Er bestaat derhalve geen verrekeningsbevoegdheid voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]. Alleen de maatschappen zijn volgens de vaststellingsovereenkomst daartoe bevoegd. Daarbij komt dat de maatschapsresultaten 2005 nog niet definitief/juist zijn vastgesteld, zodat de beweerdelijke vordering van maatschappen op [eiser in conventie/verweerder in reconventie] waarmee [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] het door hem te betalen bedrag wenst te verrekenen (nog) niet opeisbaar is. Er is nog geen accountantscontrole toegepast op de concept-jaarrekeningen 2005 en de voorgestelde winstverdeling van de maatschap Plastische Chirurgie Doetinchem is nog niet door beide maten goedgekeurd. In de bij het bindend advies vastgestelde winstverdeling is voorts onvoldoende rekening gehouden met “onderhanden werk”. Daarnaast heeft de maatschap nog een vordering op het ziekenhuis ten bedrage van ruim € 33.000,-, die in strijd met de vaststellingsovereenkomst is verdeeld tussen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en het ziekenhuis. Ook komt de maatschap Aesmedica nog een vordering op het ziekenhuis van circa € 80.000,- aan omzet toe. In het bindend advies, waarvan de status onduidelijk is en wordt betwist, is met deze drie punten geen rekening gehouden. Bovendien zijn de jaarrekeningen een zogenaamd praatstuk en derhalve nog niet definitief. Omdat er volgens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] een nieuwe berekening moet plaatsvinden, hetgeen enige tijd zal vergen, is het [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] thans evenmin toegestaan om de vordering van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] te verrekenen.
3.3. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vordert in reconventie – na een tweetal aanvullingen van eis –
dat de voorzieningenrechter
Ia. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] veroordeelt om Staal Bankiers binnen 12 uur na betekening van dit vonnis zonder enig voorbehoud uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk schriftelijke toestemming en opdracht te verlenen om de (restant)saldi op de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en [eiser in conventie/verweerder in reconventie] gezamenlijk bij deze bank aangehouden rekeningen met de nummers 777295423 (maatschap Plastische Chirurgie Doetinchem), 777290553 (maatschap Aesmedicare) en 777295458 (maatschap PCH Consultancy) over te boeken op rekeningsnummer 77.72.94.001 ten namen van MF B.V. te Velp (Staal Bankiers), dan wel een andere door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan te wijzen rekening, en hierbij
Ib. bepaalt dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] een dwangsom van € 250.000,- verbeurt indien hij aan die veroordeling geen gevolg geeft, en dat hij voorts € 50.000,- verbeurt per en/of voor elke dag dat hij in gebreke blijft om aan die veroordeling te voldoen en/of (op de voet van artikel 3:300 BW Pro) dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] met daarin een verklaring van hem die gericht is tot Staal Bankiers en die ertoe strekt dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] die toestemming en opdracht aan Staal Bankiers verleent, en/of bepaalt dat (de raadsman van) [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als vertegenwoordiger van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] die toestemming aan Staal Bankiers zal geven, althans een in goede justitie te nemen beslissing zal geven,
IIa. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] veroordeelt om zonder enig voorbehoud uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk akkoord te gaan met het concept van de jaarrekeningen als omschreven in § 3 van het bindend advies van 5 juli 2007 van de heer [an[anoniem] en de heer drs. [a[anoniem] van [anoniem] & Partners te Mook, en hierbij
IIb. bepaalt dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] een dwangsom van € 250.000,- verbeurt indien hij aan die veroordeling geen gevolg geeft, en dat hij voorts € 50.000,- verbeurt per en/of voor elke dag dat hij in gebreke blijft om aan die veroordeling te voldoen en/of (op de voet van artikel 3:300 BW Pro) dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] met daarin een verklaring van hem die gericht is tot de heer [an[anoniem] en de heer drs. [a[anoniem] van [anoniem] & Partners te Mook, en/of (zonodig) bepaalt dat een vertegenwoordiger (bijvoorbeeld de advocaat van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] of de accountant) deze verklaring namens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] mag afgeven.
4.2. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] legt aan zijn vorderingen in reconventie ten grondslag dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in privé zonder toestemming van [eiser in conventie/verweerder in reconventie], welke tot op heden ontbreekt, geen opnamen kan doen van de maatschapsrekeningen, terwijl [eiser in conventie/verweerder in reconventie] eerder een bedrag van ruim € 100.000,- van deze rekeningen heeft opgenomen om een privé-schuld (aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]) te voldoen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] stelt dat hij dan ook gerechtigd is het restant van de saldi ten bedrage van € 108.000,- op te nemen. Bovendien vreest [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat schuldeisers van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] op enig moment conservatoir dan wel executoriaal beslag zullen leggen op de maatschapsrekeningen, ten gevolge waarvan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet meer gerechtigd is tot het geld. Door toestemming te onthouden handelt [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in strijd met zijn contractuele verplichting dan wel onrechtmatig – in strijd met de zorgvuldigheidsnorm – jegens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie].
Inmiddels is er op juiste gronden een bindend advies opgesteld, waaruit blijkt dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] een bedrag van € 155.000,- aan de maatschappen dient te voldoen. Op grond van hetgeen partijen in de vaststellingsovereenkomst hebben afgesproken, dient [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zich dan ook te houden aan de inhoud van het advies en akkoord te gaan met het concept van de jaarrekeningen.
4.3. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. De gevorderde voorzieningen strekken tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van dergelijke vorderingen in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vorderingen in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
5.2. Ten aanzien van het spoedeisend belang heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aangegeven dat hij het bedrag van € 100.000,- nu nodig heeft en het nog wel even kan duren voordat de accountant en fiscalist de definitieve cijfers hebben bepaald op grond waarvan de uiteindelijke afwikkeling van de maatschapsovereenkomsten en een mogelijke verrekening kan plaatsvinden. De voorzieningenrechter overweegt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] het bestaan en de omvang van de vordering, alsmede de opeisbaarheid niet betwist, zodat de juistheid van de vordering in rechte vast staat. Nu de door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] gevorderde voorziening ertoe strekt een einde te maken aan een voortdurende onrechtmatige toestand - het onbetaald laten van de geldvordering door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] - is daarmee het spoedeisend belang van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] gegeven.
5.3. De door partijen op 25 mei 2007 opgemaakte en ondertekende vaststellingsovereenkomst vormt thans de basis voor de beoordeling van het onderhavige geschil. Als uitgangspunt geldt dat een vaststelling/beslissing ter beëindiging van onzekerheid of een geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of openbare orde (artikel 7:902 BW Pro).
5.4. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] vordert nakoming van de vaststellingsovereenkomst, meer in het bijzonder (terug)betaling door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] van een bedrag van € 100.000,- aan door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] verbeurde dwangsommen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft, zoals hiervoor reeds is overwogen, weliswaar de vordering van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] erkend, maar beroept zich op verrekening.
De vraag of verrekening in het kader van de vaststellingsovereenkomst mogelijk is betreft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de uitleg van de vaststellings-overeenkomst. Partijen hebben uitdrukkelijk afgesproken om geschillen over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst voor te leggen aan [anoniem] en [anoniem]. Dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dit heeft gedaan, is dan ook, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, niet in strijd met de vaststellingsovereenkomst. De adviseurs hebben zich derhalve terecht bevoegd geacht om over de vraag of verrekening mag bindend te adviseren.
5.5. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft voorts het bindend advies betwist. Een bindend advies is ex artikel 7:904 lid 1 BW Pro uitsluitend vernietigbaar, indien gebondenheid aan een beslissing van een partij in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Vaststaat dat vernietiging zich niet verdraagt met het geven van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter kan dan ook in haar oordeel slechts vooruitlopen op wat de bodemrechter in de onderhavige situatie hoogstwaarschijnlijk zal beslissen.
Of een gebrek in de totstandkomingsfase gebondenheid aan het bindend advies onaanvaardbaar maakt, dient marginaal getoetst te worden. Ten aanzien van de wijze van totstandkoming dient allereerst beoordeeld te worden of partijen in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunt kenbaar te maken. Nu [eiser in conventie/verweerder in reconventie] de mogelijkheid heeft gehad om zich over de vraagstelling in het bindend advies uit te spreken – zo blijkt uit punt 2 van het bindend advies – , maar hij hiervan geen gebruik heeft gemaakt, komt dit voor zijn eigen rekening en risico. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de gegevens waarop het advies berust niet ter kennis van beide partijen zijn gebracht, de beslissing niet op een deugdelijk onderzoek is gebaseerd of dat de beslissing onvoldoende gemotiveerd is. Ten aanzien van de totstandkomingsfase kan dan ook vooralsnog niet worden geoordeeld dat deze gebrekkig is verlopen.
5.6. Wat de inhoud van het bindend advies betreft, overweegt de voorzieningenrechter dat de beslissing slechts dan aantastbaar is indien de beslissende persoon, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen. De rechter, tot toetsing van die beslissing geroepen, mag zijn eigen oordeel niet voor dat van de beslissende persoon in de plaats stellen, zodat ook hier een marginale toetsing dient te worden aangelegd. Nu aannemelijk is dat het hier een goed onderbouwd en degelijk onderzoek betreft dat is uitgevoerd door een door partijen aangewezen accountant en fiscalist, kan vooralsnog niet geoordeeld worden dat de adviseurs in redelijkheid niet tot hun beslissing dat verrekening is toegestaan hebben kunnen komen.
5.7. De stelling van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] dat verrekening juridisch gezien niet mag plaatsvinden omdat de omvang van de vordering van de maatschap(pen) op [eiser in conventie/verweerder in reconventie] (nog) niet vaststaat en de vordering niet opeisbaar is, treft gelet op het in artikel 7:902 BW Pro bepaalde geen doel. Dat de accountant en fiscalist zich ten onrechte zouden hebben ingelaten met een juridische kwestie leidt niet tot een ander oordeel, omdat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken om geschillen voortkomend uit de uitleg van de vaststellingsovereenkomst aan [anoniem] en [anoniem] voor te leggen.
5.8. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft zich in de vaststellingsovereenkomst weliswaar verbonden tot het vragen van bindend advies bij uitlegproblemen over bepalingen in die overeenkomst, echter het gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans te ver om [eiser in conventie/verweerder in reconventie], zonder dat hij daarvoor toestemming heeft gegeven, te binden aan de hoogte van het bedrag dat hij waarschijnlijk nog zal moeten betalen aan de maatschappen. Daarmee zijn de adviseurs verder gegaan dan waartoe [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zich verbonden heeft. De vraag die in het bindend advies beantwoord diende te worden was immers alleen de vraag naar de mogelijkheid van verrekening door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie].
5.9. In het bindend advies wordt overwogen dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] de resultaatverdeling bestrijdt. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft op 4 en/of 5 juli 2007 zelf een voorstel gedaan dat is gebaseerd op een toerekening van de omzet aan periode 1/1/2005-15/9/2005 respectievelijk 16/9/2005-1/12/2005 op basis van het aantal gewerkte weken, welk voorstel door de accountant en fiscalist verder is uitgewerkt en uiteindelijk resulteert in een schuld van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan de maatschappen van afgerond € 110.000,-. Zonder dat [anoniem] en [anoniem] een uitspraak over de uiteindelijke methode van resultaatverdeling doen, hebben zij geconstateerd dat dit voorstel geen verschil brengt in het feit dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] tenminste € 100.000,- aan de maatschappen verschuldigd is. Het bedrag dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan de maatschap schuldig zal zijn, zal volgens hen waarschijnlijk tussen het bedrag waaraan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zich heeft geconfirmeerd
(€ 155.000,-) en het voorstel van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in liggen. Op basis van het voorgaande achten [anoniem] en [anoniem] verrekening van de betaling van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] met de schuld aan de maatschappen gerechtvaardigd. Aangezien [anoniem] en [anoniem] op grond van hetgeen op pagina 2 van de vaststellingsovereenkomst staat bevoegd zijn om het resultaat van de maatschap Plastisch Chirurgie Doetinchem vast te stellen en daarmee volledig inzicht hebben in de financiële afwikkelingen van de maatschappen is voldoende aannemelijk geworden dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] een schuld aan de maatschap zal hebben van in ieder geval € 100.000,-. In het kader van deze kort geding procedure zal het verweer van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] tot verrekening van zijn schuld aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] dan ook slagen. De vordering tot betaling van een bedrag van € 100.000,- zal derhalve worden afgewezen.
5.10. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zal eveneens worden afgewezen. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
5.11. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.067,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. In reconventie ligt allereerst de vordering voor tot het verlenen van toestemming door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] om de saldi op de (bank)rekeningen van de maatschappen over te boeken op de (bank)rekening van (een besloten vennootschap van) [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] wijst deze vordering van de hand daartoe stellende dat het in strijd is met het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst om thans door te gaan met procederen. De door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aanhangig gemaakte voorziening betreft de nakoming van de vaststellingsovereenkomst en valt derhalve buiten het overeengekomene. Voorts stelt [eiser in conventie/verweerder in reconventie] dat de omstandigheid dat hij € 100.000,- van de maatschapsrekeningen heeft afgehaald niet zonder meer betekent dat het resterende saldo van € 108.000,- aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] toekomt. Dit bedrag komt in beginsel toe aan beide maten. Er zal vervolgens nog een verrekening moeten plaatsvinden. Daarnaast is het in strijd met de vaststellingsovereenkomst om de saldi nu, bij gebrek aan duidelijkheid over de financiële afwikkeling van de maatschappen, over te boeken naar de (bank)rekening van (een vennootschap van) [gedaagde in conventie/eiser in reconventie].
6.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat het [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vrij om zijn vorderingen voor te leggen aan de rechtbank. Ook al was het doel van de vaststellingsovereenkomst om juridische procedures te voorkomen.
6.3. [anoniem] en [anoniem] hebben in hun advies van 5 juli 2007, dat hier als uitgangspunt wordt genomen, vastgesteld dat het bedrag dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan de maatschap schuldig is tussen het bedrag waaraan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zich heeft geconfirmeerd en het voorstel van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in zal liggen. De hoogte van het bedrag waar [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] uiteindelijk recht op zal hebben staat derhalve nog niet vast. De vordering tot het geven van toestemming om een bedrag van € 108.000,- over te boeken op de rekening van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zal dan ook worden afgewezen. De enkele vrees van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat schuldeisers van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] op enig moment conservatoir dan wel executoriaal beslag zullen leggen op de maatschapsrekeningen, kan gelet op het vorenstaande niet tot een ander oordeel leiden.
6.4. Wat de vordering tot het onvoorwaardelijk akkoord gaan met de concept-jaarstukken 2005 betreft overweegt de voorzieningenrechter dat deze vordering zal worden afgewezen aangezien thans onvoldoende aannemelijk is geworden op grond waarvan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] hiertoe verplicht zou kunnen worden.
6.5. Nu de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen, zal [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] worden begroot op:
- salaris procureur EUR 408,00 (factor 0,5 × tarief EUR 816,00)
- overige kosten 0,00
Totaal EUR 408,00
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. wijst de vorderingen af,
7.2. veroordeelt [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] tot op heden begroot op EUR 1.067,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4. wijst de vorderingen af,
7.5. veroordeelt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] tot op heden begroot op EUR 408,00,
7.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Wiertz-Wezenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 24 juli 2007.
De griffier is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.