Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 157950 / KG ZA 07-423
Vonnis in kort geding van 17 augustus 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MILIEUDIENST [naam] B.V.,
h.o.d.n. [naam] Afval Service,
statutair gevestigd te [woonplaats],
feitelijk gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
procureur mr. L. Paulus,
advocaten mr. D.C. Orobio de Castro en mr. S.F.K. Dittner te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE REGIO RIVIERENLAND,
zetelend te Tiel,
gedaagde,
advocaat mr. H. van der Perk te Deventer.
Partijen zullen hierna BAS en de Regio genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de wijziging van eis
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van BAS
- de pleitnota van de Regio.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Regio heeft op 18 april 2007 in het Europese publicatieblad de openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor het vervoer van huishoudelijk afval en het ter beschikking stellen van afzetcontainers. Op 14 mei 2007 is de aankondiging gerectificeerd.
2.2. De Regio is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao), zodat op de aanbesteding het Bao van toepassing is. De gevolgde aanbestedingsprocedure is een openbare aanbestedingsprocedure volgens de voorschriften van richtlijn 2004/18/EG (de algemene richtlijn). De algemene richtlijn is door middel van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en het Bao in de Nederlandse rechtsorde geïmplementeerd.
2.3. In het kader van voornoemde aanbesteding heeft de Regio het Bestek Afvalverwerking Rivierenland nr. 2007-AT-AVRI (hierna: het bestek) opgesteld, waarin – voor zover thans relevant – onder meer is bepaald:
1.9 Gevraagde gegevens en selectie
1.9.5. De gevraagde gegevens en de minimum eisen met betrekking tot de vakbekwaamheid zijn:
(…)
d. De inschrijver dient in het bezit te zijn van een geldig VCA certificaat van toepassing op de gevraagde diensten in dit bestek. Een kopie van dit certificaat moet bij de inschrijvingsdocumenten worden bijgevoegd.
1.9.6. Indien de inschrijver in het bezit is van een geldig ISO 14001 (milieuzorgsysteem)
certificaat of gelijkwaardig, die van toepassing is op de gevraagde werkzaamheden
in dit bestek, dient de inschrijver een kopie van dit certificaat ten bate van de
gunning toe te voegen bij de inschrijvingsdocumenten.
1.14 Gunning
1.14.1. De opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding. Hierbij gelden de volgende subgunningscriteria:
- Aannemingssom per jaar (laagste aannemingssom = 7 punten)
- Gecertificeerd volgens ISO 14001 (Milieuzorgsysteem) of gelijkwaardig (= 3 punten)
1.15 Selectie- en gunningsprocedure
1.15.1 De inschrijvingen zullen beoordeeld worden aan de hand van de uitsluitingsgronden en selectiecriteria zoals vermeld in artikel 1.9. Inschrijvingen die hieraan voldoen worden vervolgens beoordeeld op het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding.
Alle inschrijvers zullen gelijktijdig op de hoogte worden gebracht van de voorgenomen gunning. Gedurende een periode van 15 kalenderdagen hebben belanghebbenden de gelegenheid nadere informatie te verkrijgen en, indien zij het niet eens zijn met de voorgenomen gunningsbeslissing, daartegen een civiel kort geding aanhangig te maken bij de bevoegde rechter. In dat geval vormt de uitspraak in dit kort geding de basis voor verdere besluitvorming omtrent de gunning. (…)
2.4. In de nota van inlichtingen behorend bij voornoemd bestek is onder meer opgenomen:
Artikel 1.9.5d (aanvulling)
In de eerste regel is “een geldig VCA-certificaat” gewijzigd in “een geldig VCA-certificaat of gelijkwaardig (aan te tonen door de opdrachtnemer)”.
Toelichting
Bij het ontbreken van een geldig VCA-certificaat of gelijkwaardig moet de opdrachtnemer aantonen dat er gelijkwaardige maatregelen op het gebied van veiligheid zijn genomen.
2.5. Op 12 juni 2007 heeft de openbare Europese aanbesteding plaatsgevonden en heeft BAS haar inschrijving bij de Regio ingediend. BAS heeft op de aanbesteding ingeschreven als laagste inschrijver met een inschrijfprijs van € 419.520,- exclusief BTW. Bij de inschrijving heeft BAS een verklaring van 11 juni 2007 toegevoegd die luidt als volgt:
Wellicht ten overvloede willen wij bevestigen dat Milieudienst [naam] B.V. per medio 2006 volledig onder Van Gansewinkel Nederland B.V. ressorteert.
2.6. Voorts heeft BAS een ISO 14001 certificaat dat op naam staat van Van Gansewinkel Nederland B.V. (hierna: Van Gansewinkel Nederland) en een VCA** certificaat dat op naam staat van Van Gansewinkel Groep B.V. (hierna: Van Gansewinkel Groep) overgelegd.
2.7. Van Gansewinkel Nederland, van wie Van Gansewinkel Groep 100% aandeelhouder is, is sinds begin 2006 100% aandeelhouder van BAS.
2.8. Kort na de inschrijving heeft mevrouw [betrokkene] van Bureau Groeneweg, dat namens De Regio de aanbesteding begeleidde, telefonisch contact opgenomen met de heer [voorletter] [naam] van BAS en verzocht om het gebruik van de certificaten van Van Gansewinkel verder toe te lichten. BAS heeft dit mondeling gedaan.
2.9. De Regio heeft BAS op 26 juni 2007 bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Dusseldorp Inzameling en Recycling B.V., die na BAS de laagste inschrijving had gedaan. Voorts heeft zij BAS het volgende medegedeeld:
Uit de beoordeling van de aangeleverde informatie is gebleken dat Milieudienst [naam] B.V. op het punt van de certificering niet voldoet aan de gestelde minimumeis. De aangeleverde certificaten op het gebied van milieuzorg (NENE-EN-ISO 14001) en VCA** zijn van Van Gansewinkel Nederland B.V./Van Gansewinkel Groep B.V., terwijl uit het inschrijvingsbiljet blijkt dat Milieudienst [naam] B.V., h.o.d.n. [naam] Afvalservice, de inschrijver is. Uit de inschrijving blijkt niet dat deze certificering zich uitstrekt tot Milieudienst [naam] B.V. De aandeelhoudersrelatie zoals blijkt uit het bijgevoegde uittreksel uit het handelsregister maakt dat niet anders. Uw aanbieding is dan ook ter zijde gelegd.
3. Het geschil
3.1. BAS vordert – na een wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter
primair: de Regio verbiedt om de opdracht voor het vervoer van huishoudelijk afval en het ter beschikking stellen van afzetcontainers zoals omschreven in de advertentie en de rectificatie in het publicatieblad van de Europese Unie d.d. respectievelijk 18 maart 2007 (de voorzieningenrechter leest dit als 18 april 2007) en 14 mei 2007, op basis van de huidige aanbesteding te gunnen en indien en voor zover zij alsnog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, de Regio beveelt om de opdracht opnieuw aan te besteden,
subsidiair: de Regio verbiedt de opdracht voor het vervoer van huishoudelijk afval en het ter beschikking stellen van afzetcontainers zoals omschreven in de advertentie en de rectificatie in het publicatieblad van de Europese Unie d.d. respectievelijk 18 maart 2007 (de voorzieningenrechter leest dit als 18 april 2007) en 14 mei 2007 aan een andere inschrijver te gunnen dan BAS,
meer subsidiair: een maatregel treft die hij in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van BAS.
3.2. BAS legt allereerst aan haar vorderingen ten grondslag dat de Regio in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door een selectiecriterium als gunningscriterium op te nemen, zodat de aanbesteding dient te worden afgebroken en tot heraanbesteding moet worden overgegaan. Het gunningscriterium ISO 14001 certificering (milieuzorgsysteem) ziet niet op de geschiktheid van de aanbieding maar op die van de aanbieder en moet dan ook als nietig worden aangemerkt. Alleen indien het criterium verband houdt met de opdracht mag het als gunningscriterium worden gehanteerd. Daar is hier echter geen sprake van.
Subsidiair stelt BAS dat de Regio onrechtmatig jegens haar handelt door haar inschrijving ter zijde te leggen. BAS heeft, zoals verzocht in het bestek, een tweetal certificaten overgelegd die op naam staan van Van Gansewinkel Nederland/Groep. Hiertoe is BAS op grond van de artikelen 49 en 50 van het Boa gerechtigd. Immers volgens vaste jurisprudentie mag een inschrijver zich beroepen op de bekwaamheid van derden om zo te voldoen aan gestelde geschiktheidseisen. Feitelijk is BAS ten aanzien van de uitvoering van haar werkzaamheden reeds geïntegreerd met Van Gansewinkel Nederland/Groep en werkt BAS conform de bedrijfsprocessen en kwaliteitsnormen die Van Gansewinkel Nederland/Groep zelf hanteert en met betrekking tot welke zij VCA danwel ISO 14001 gecertificeerd zijn. Nu de inschrijving van BAS voldoet aan de in het bestek gestelde kwaliteits- en milieueisen, dient haar inschrijving geldig te worden verklaard en dient het de Regio te worden verboden om het werk aan een ander dan BAS te gunnen.
3.3. De Regio voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. BAS heeft primair aangevoerd dat de Regio in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door een selectiecriterium als gunningscriterium te hanteren. Het moet de Regio volgens BAS dan ook verboden worden om de opdracht op basis van de huidige aanbesteding te gunnen. De Regio heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat BAS geen belang heeft bij haar vordering(en) omdat zij geen rechtsgeldige inschrijving heeft gedaan. BAS heeft om te kunnen voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen een VCA**- certificaat van Van Gansewinkel Groep overgelegd, maar zij beschikt niet zelf over een dergelijk certificaat noch over daarmee vergelijkbare maatregelen. Voorts heeft BAS nagelaten bij haar inschrijving ieder verder bewijs van haar stelling dat de mensen en middelen van Van Gansewinkel Groep daadwerkelijk tot haar beschikking staan te overleggen. Bovendien is Van Gansewinkel Groep volgens de inschrijving in het Handelsregister een beheersmaatschappij zonder eigen personeel. De inschrijving van BAS is volgens de Regio dan ook terecht ter zijde gelegd.
4.2. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) heeft op 19 juni 2003 in de zaak Werner Hackermüller (C-249/01) bepaald dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 (van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, (de voorganger van richtlijn 2004/18/EG)) zich er niet tegen verzet dat personen die voor de gunning van een bepaalde overheidsopdracht in aanmerking wensen te komen, de in voornoemde richtlijn vastgestelde beroepsprocedures slechts kunnen inleiden indien zij door de door hen gestelde schending zijn of dreigen te worden gelaedeerd.
4.3. In punt 27 van voornoemde uitspraak heeft het HvJ EG overwogen dat wanneer aan een inschrijver wordt toegestaan om op te komen tegen de juistheid van een uitsluitingsgrond ter betwisting van de rechtmatigheid van het besluit van de aanbestedende dienst waarbij zijn inschrijving niet als de meest voordelige is aangemerkt, niet valt uit te sluiten dat de geadieerde instantie aan het eind van deze procedure tot de conclusie komt dat deze inschrijving daadwerkelijk van meet af aan moest worden uitgesloten en dat het beroep van de inschrijver derhalve moet worden verworpen aangezien hij niet is of niet dreigt te worden gelaedeerd door de gestelde schending.
4.4. De eerste vraag die in dit geschil dan ook moet worden beantwoord, is of BAS door het terzijde leggen van haar inschrijving schade dreigt te lijden of nog zal lijden. Om deze vraag te kunnen beantwoorden is het van belang te beoordelen of BAS al dan niet aan het in artikel 1.9.5d (en de toelichting daarop) van het bestek gestelde selectiecriterium (of te wel de geschiktheidseis) heeft voldaan. Het selectiecriterium houdt kort gezegd – onder meer – in dat BAS in het bezit dient te zijn van een geldig VCA-certificaat (of dat er gelijkwaardige maatregelen zijn getroffen) van toepassing op de gevraagde diensten in het bestek.
4.5. BAS heeft zich in de aanbestedingsprocedure beroepen op het VCA certificaat van Van Gansewinkel Groep, regio Oost-Brabant te Maarheze. In maart 2006 heeft BAS de Regio reeds gemeld dat zij sinds begin 2006 is overgenomen door Van Gansewinkel Groep, die 100% aandeelhouder is van Van Gansewinkel Nederland. Van Gansewinkel Nederland is op haar beurt 100% aandeelhouder van BAS. BAS stelt dat het aan Van Gansewinkel Groep verleende certificaat ook voor haar onderneming geldt, omdat zij een 100%
(klein-)dochter is van Van Gansewinkel Groep.
4.6. De Regio heeft als selectiecriterium vermeld dat de inschrijver dient te beschikken over een VCA-certificaat. Dat betekent dat de bedrijfsprocessen van de inschrijver zelf dienen te voldoen aan de bij het certificaat horende eisen. Een inschrijver voldoet niet aan dat selectiecriterium als hij zou kunnen aantonen dat zijn moedervennootschap wel voldoet aan de bij het certificaat behorende eisen. In zoverre is de in artikel 49 lid 3 BAO Pro genoemde mogelijkheid dat de inschrijver zich kan beroepen op de bekwaamheden van een andere (rechts-)persoon niet toepasselijk voor het vereiste dat de inschrijver moet voldoen aan kwaliteitsnormen, zoals in artikel 50 BAO Pro bedoeld. De stelling van BAS dat zij aan de eisen van het VCA-certificaat voldoet, omdat haar moedervennootschap daaraan voldoet, wordt verworpen. De visie die BAS op het certificeringsproces heeft, is te juridisch. Een onderneming die gecertificeerd wil worden, geeft aan de certificerende instelling op, welke onderdelen van haar onderneming gecertificeerd moeten worden. Dat kunnen maar behoeven niet noodzakelijk alle onderdelen van alle dochterondernemingen in een concern te zijn. Ter zitting is gebleken dat niet alle bedrijfsprocessen van BAS voldoen aan de eisen van het VCA**-certificaat en dat BAS verwacht in de loop van 2008 te voldoen aan alle eisen. Het bedrijf van BAS was dus ten tijde van de aanbesteding niet volledig gecertificeerd conform het VCA**-certificaat. Dit betekent dat de Regio de aanbieding terecht ter zijde heeft geschoven.
4.7. Een aanbestedingsprocedure moet transparant zijn. Dat betekent in dit geval dat de aanbestedende dienst moet beoordelen of de inschrijver voldoet aan de in het bestek opgenomen kwaliteitsnormen of gelijkwaardige kwaliteitsnormen, waarop de inschrijver zich in zijn aanbieding heeft beroepen. Het staat een aanbestedende dienst niet vrij genoegen te nemen met een inschrijver waarvan niet alle bedrijfsprocessen voldoen aan de gestelde eisen en waarvan de inschrijver ook niet heeft aangetoond dat het wel bereikte niveau gelijkwaardig is aan de gestelde eisen. Er kan met andere woorden geen onderscheid worden gemaakt tussen belangrijke bedrijfsprocessen, die gecertificeerd moeten zijn, en andere bedrijfsprocessen die minder belangrijk zijn en daarom niet gecertificeerd behoeven te zijn. Voor het overige is niet gesteld of gebleken dat de door de Regio geformuleerde geschiktheidseis (VCA-certificering) niet in redelijke verhouding tot de aard en de omvang van de onderhavige opdracht staat.
4.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat BAS niet aan de in artikel 1.9.5d van het bestek gestelde geschiktheidseis heeft voldaan. Dit betekent dat de Regio de inschrijving van BAS terecht buiten beschouwing heeft gelaten en er derhalve geen schade is of dreigt voor BAS bij gunning van de opdracht aan een ander.
De voorzieningenrechter zal de primaire vordering wegens gebrek aan belang dan ook afwijzen. Op grond van het hiervoor overwogene wordt ook het subsidiair gevorderde en het meer subsidiair gevorderde afgewezen.
4.9. BAS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Regio worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.067,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt BAS in de proceskosten, aan de zijde van de Regio tot op heden begroot op EUR 1.067,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 17 augustus 2007.