Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 158596 / KG ZA 07-450
Vonnis in kort geding van 29 augustus 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
O.K. FISH B.V.,
gevestigd te Zwaagwesteinde, gemeente Dantumadeel,
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak te Arnhem,
advocaat mr. H. de Jong te Burgum, gemeente Tytsjerksteradiel,
tegen
1. de naamloze vennootschap
N.V. NUON CUSTOMER CARE CENTER,
gevestigd te Arnhem,
2. de naamloze vennootschap
N.V. CONTINUON NETBEHEER,
gevestigd te Arnhem,
gedaagden,
procureur mr. L. Paulus te Arnhem,
advocaat mr. D.L.J. Martens te Rotterdam.
Partijen zullen hierna O.K. Fish, Nuon CCC en Continuon genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met bijbehorende producties
- de mondelinge behandeling van 15 augustus 2007
- de wijziging van de vorderingen tijdens die mondelinge behandeling door de
advocaat van O.K. Fish in die zin, dat de vorderingen tegen Nuon CCC worden
ingetrokken evenals de subsidiaire vordering tegen Continuon
- de pleitnota van Continuon met bijbehorende producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. O.K. Fish is een groothandel in visverwerking en diepvriesvis; zij is gevestigd op het adres Bovenweg 13 te Zwaagwesteinde. Blijkens het overgelegde uittreksel uit het handelsregister staat sinds 20 oktober 2006 als statutair bestuurder van O.K. Fish ingeschreven mevrouw G. Roos. Tot dat tijstip was de heer W.C. Ouwehand statutair bestuurder van O.K. Fish.
2.2. Naast voormeld perceel van O.K. Fish ligt het perceel Bovenweg 11 dat tot omstreeks 30 juni 2006 eigendom was van althans (als viskwekerij) in gebruik was bij W.C. Ouwehand voornoemd. Dat perceel is met ingang van die datum verkocht aan een naburig tuincentrum.
2.3. Bij de door Continuon overgelegde stukken bevindt zich een tweetal overeenkomsten (producties 1 en 3) op naam van O.K. Fish enerzijds en Continuon anderzijds betreffende de aansluiting en het transport van electriciteit voor grootgebruikers door Continuon ten behoeve van beide hiervoor genoemde percelen. De overeenkomsten zijn respectievelijk gedateerd op 30 maart 2006 (perceel Bovenweg 11) en op 3 april 2006 (perceel Bovenweg 13) en hebben volgens de daarbij gevoegde aanhangsels als ingangsdata 25 respectievelijk 23 december 2005.
In beide overeenkomsten staat vermeld dat O.K. Fish daarbij (telkens) rechtsgeldig vertegenwoordigd werd door de heer W.C. Ouwehand, die de overeenkomst van 30 maart 2006 aan de zijde van O.K. Fish ook heeft ondertekend. De overeenkomst van 3 april 2006 is aan de zijde van O.K. Fish niet ondertekend.
Daarnaast bevindt zich bij die stukken een door N.V. Nuon Business enerzijds en door W.C. Ouwehand namens O.K. Fish anderzijds ondertekende overeenkomst terzake van de levering van electriciteit inzake het perceel Bovenweg 13, gedateerd 16 mei 2006, met als ingangsdatum 1 januari 2007 (productie 7) .
2.4. In of omstreeks mei 2006 zijn er door/namens Continuon een aantal facturen aan O.K. Fish gestuurd met betrekking tot de aansluitings- en transportkosten en de kosten van het energieverbruik op de locatie Bovenweg 11 over de periode vanaf 25 december 2005 tot en met 30 juni 2006 tot een totaalbedrag van € 9.826,38.
Nadat door/namens O.K. Fish bij Continuon bezwaar tegen die nota’s was gemaakt (omdat die nota’s betrekking hadden op een ander perceel dan dat van O.K. Fish), zijn die nota’s op 21 juli 2006 zonder enig voorbehoud door/namens Continuon gecrediteerd.
2.5. Op of omstreeks 25 december 2006 zijn opnieuw nota’s tot genoemd totaalbedrag voor perceel Bovenweg 11 (zonder enig commentaar) aan O.K. Fish gezonden.
Namens O.K. Fish is daartegen bij brief van 22 januari 2006 (opm. voorzieningenrechter: bedoeld is kennelijk 22 januari 2007) andermaal bezwaar gemaakt.
Tot op heden zijn die nota’s, ondanks herhaaldelijke verzoeken en sommaties door/namens Continuon tot betaling daarvan, onbetaald gebleven.
2.6. Op 8 januari 2007 is de electriciteitsaansluiting op het perceel Bovenweg 11 door/namens Continuon gedeactiveerd, nadat was gebleken dat gedurende de periode van 1 juli 2006 tot 8 januari 2007 geen electriciteit op dat adres was geleverd en verbruikt.
2.7. Bij brief van 11 juli 2007 is namens Continuon aan O.K. Fish medegedeeld dat op 13 juli 2007 (ook) tot afsluiting van de electriciteitsaansluiting van het perceel Bovenweg 13 zal worden overgegaan. Die afsluiting is tot op heden in afwachting van de uitspraak in dit kort geding niet geëffectueerd.
3. Het geschil
3.1. O.K. Fish stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is tot betaling van de energienota’s met betrekking tot het perceel Bovenweg 11, omdat het hier geen levering ten behoeve van haar eigen perceel (Bovenweg 13) betrof maar voor het (toenmalige) perceel van W.C. Ouwehand (die bij O.K. Fish in loondienst was) en Ouwehand niet bevoegd was c.q. geen toestemming van O.K. Fish had om namens O.K. Fish een energiecontract met betrekking tot dat perceel te sluiten. Dit laatste geldt volgens O.K. Fish eveneens voor het perceel Bovenweg 13. Daarnaast wijst O.K. Fish op de (onvoorwaardelijke) creditering van de bewuste facturen door Continuon alsmede op het feit dat de door haar verschuldigde bedragen voor de energielevering aan het adres Bovenweg 13 steeds tijdig zijn voldaan.
3.2. Op grond van het voorgaande vordert O.K. Fish - na wijziging van haar oorspronkelijke eis zoals hiervoor vermeld samengevat Continuon te bevelen de voorgenomen afsluiting van de nutsvoorziening voor electriciteit op het perceel Bovenweg 13 achterwege te laten, versterkt met een dwangsom.
O.K. Fish stelt daarbij een spoedeisend belang te hebben, omdat zij door de afsluiting grote schade zal lijden doordat het bedrijf dan zal komen stil te liggen.
3.3. Continuon voert verweer. Samengevat komt dit erop neer dat de tussen haar en O.K. Fish gesloten contracten (hiervoor onder 2.3. vermeld) op rechtsgeldige wijze tot stand zijn gekomen, nu W.C. Ouwehand ten tijde van het sluiten van die overeenkomsten als statutair bestuurder van O.K. Fish in het handelsregister was ingeschreven en volledig bevoegd was om O.K. Fish te vertegenwoordigen. Continuon mocht volgens haar daarop dan ook afgaan en daarop vertrouwen. Nu O.K. Fish in gebreke is gebleven met de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomsten – volgens Continuon voldoening van een totaalbedrag van € 14.710,-- (de facturen betreffende het perceel Bovenweg 13 daaronder begrepen) – is Continuon in haar visie, mede op grond van (artikel 10 van) haar ten deze toepasselijke algemene voorwaarden, gerechtigd om (ook) tot afsluiting van het perceel Bovenweg 13 over te gaan. Ter zitting heeft Continuon de onderhavige overeenkomsten gedeeltelijk (namelijk met werking voor de toekomst) ontbonden in die zin dat de betalingsverplichting van O.K. Fish blijft bestaan, doch Continuon wel gerechtigd is tot afsluiting van de electriciteitsaansluiting(en).
Ten aanzien van de aanvankelijke creditering van de facturen betreffende het perceel Bovenweg 11 voert Continuon aan dat de reden daarvan een administratieve fout is geweest die heeft plaatsgevonden op (onterecht) aandringen van O.K. Fish en dat in zoverre aan de zijde van Continuon sprake is geweest van een wilsgebrek op grond waarvan die creditering moet worden vernietigd althans de creditering zonder rechtsgevolg dient te blijven.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de vorderingen tegen Nuon CCC
4.1. Nu de vorderingen tegen Nuon CCC door O.K. Fish zijn ingetrokken, behoeft daarop niet meer te worden beslist. Voor een kostenveroordeling van O.K. Fish jegens Nuon CCC (zoals door/namens Nuon CCC is verzocht) is naar het oordeel van voorzieningenrechter hier geen plaats. Nu Nuon CCC en Continuon bij dezelfde procureur en advocaat zijn verschenen en gelijkluidende conclusies hebben genomen, zijn zij op grond van artikel 3, eerste lid Wet tarieven in burgerlijke zaken immers slechts eenmaal het vast recht ad € 251,-- verschuldigd. Onder deze omstandigheden en mede gelet op de nauwe verwevenheid van Nuon CCC en Continuon ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding om O.K. Fish op de enkele grond van de intrekking van haar vorderingen tegen Nuon CCC in de helft van de totale kosten aan de zijde van gedaagden te veroordelen.
de vorderingen tegen Continuon
4.2. De voorzieningenrechter is allereerst van oordeel dat (in elk geval) de onder 2.3. genoemde overeenkomsten van 30 maart 2006 en 16 mei 2006 rechtsgeldig tot stand gekomen zijn. Uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister blijkt immers dat W.C. Ouwehand op die data nog statutair bestuurder was van O.K. Fish en pas op 20 oktober 2006 is uitgeschreven als statutair bestuurder. Ouwehand was dus in beginsel bevoegd die overeenkomsten namens O.K. Fish aan te gaan en deze te ondertekenen.
Continuon mocht daarvan ook uitgaan. Dat Ouwehand daartoe om andere redenen niet bevoegd was, is onvoldoende aannemelijk geworden. Het enkele feit (indien al juist) dat de toenmalige viskwekerij van W.C. Ouwehand op dat moment kennelijk failliet was (hetgeen door Continuon wordt betwist) en Ouwehand toen (wellicht) toegelaten was tot de schuldsaneringsregeling in het kader van de Wet schuldsanering natuurlijke personen (WSNP) brengt niet (zonder meer) mee dat hij daardoor onbekwaam/onbevoegd was O.K. Fish te vertegenwoordigen bij het sluiten van die overeenkomsten (vgl.art. 297, eerste lid Faillissementswet). De vraag of hij O.K. Fish door die handelwijze heeft benadeeld, is thans niet aan de orde.
Dat O.K. Fish althans haar huidige bestuurder mevrouw G. Roos niet op de hoogte was van de door Ouwehand afgesloten contracten en/of van de rechtsgeldigheid daarvan, zoals O.K. Fish stelt, is een omstandigheid die, indien al juist, voor haar rekening en risico komt.
Het had immers op haar weg gelegen om, toen zij O.K. Fish overnam c.q. daarvan statutair bestuurder werd, zich nader in de financiële en juridische positie van de vennootschap
- waaronder de aanwezigheid en rechtsgeldigheid van eventuele contracten - te verdiepen, bijvoorbeeld door het (laten) verrichten van een due diligence onderzoek, hetgeen zij (kennelijk) heeft nagelaten.
4.3. Het voorgaande neemt echter niet weg dat er bij de voorzieningenrechter gerede twijfel bestaat of de op grond van vorenbedoelde rechtsgeldige overeenkomsten door Continuon jegens O.K. Fish gepretendeerde vordering in een bodemprocedure zonder meer zal worden toegewezen. Daargelaten dat de omvang van die vordering op dit moment nog niet geheel duidelijk is - althans voor zover die betrekking heeft op de facturen ter zake van het perceel Bovenweg 13 die volgens O.K. Fish grotendeels zijn voldaan - vormt de belangrijkste reden voor die twijfel de aanvankelijke creditering van de facturen met betrekking tot het adres Bovenweg 11 door/namens Continuon.
Als niet althans onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat die creditering zonder enig voorbehoud is geschied. Het valt dan niet (goed) te begrijpen dat dezelfde facturen ongeveer een half jaar later zonder verder commentaar door/namens Continuon opnieuw aan O.K. Fish zijn gezonden. Het had immers voor de hand gelegen dat Continuon na het bezwaar tegen die facturen door/namens O.K. Fish een gedegen onderzoek had laten instellen naar de juistheid van die facturen en vervolgens gemotiveerd aan O.K. Fish kenbaar had gemaakt waarom Continuon van mening was dat die facturen wel juist waren.
Dat heeft zij echter nagelaten. Eerst na het hernieuwde bezwaar tegen die facturen door/namens O.K. Fish op 22 januari 2007 heeft Continuon in het kader van de incasso van die facturen daarop inhoudelijk gereageerd. Zij beroept zich er thans op dat de creditering een administratieve vergissing is geweest en dat zij wat dat betreft heeft gedwaald, maar onder de geschetste feiten en omstandigheden bestaat er voorshands gerede twijfel of een beroep op dwaling in de bodemprocedure in zoverre kans van slagen heeft.
4.4. Gegeven de hiervoor geschetste mate van onzekerheid over de uitslag van de bodemprocedure enerzijds en de verstrekkende gevolgen die de voorgenomen afsluiting voor O.K. Fish zal hebben anderzijds, acht de voorzieningenrechter die afsluiting op dit moment niet gerechtvaardigd. Voldoende aannemelijk is immers dat die afsluiting tot bederf van de diepgevroren producten van O.K. Fish en daardoor tot grote schade voor O.K. Fish zal leiden. Hiermee is ook het spoedeisend belang van O.K. Fish bij de (primair) gevorderde voorziening gegeven. Dat belang moet op dit moment groter worden geacht dan het belang van Continuon bij afsluiting. De primaire vordering van O.K. Fish zal daarom worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd zoals in het dictum is aangegeven.
4.5. Continuon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van O.K. Fish worden begroot op:
- dagvaarding € 70,85
- vast recht 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal € 1.137,85
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. beveelt Continuon om de afsluiting van de nutsvoorziening voor electriciteit op het adres Bovenweg 13 te Zwaagwesteinde, gemeente Dantumadeel, achterwege te laten,
5.2. bepaalt dat Continuon, indien zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan O.K. Fish een dwangsom verbeurt van € 100.000,--,
5.3. veroordeelt Continuon in de proceskosten, aan de zijde van O.K. Fish tot op heden begroot op € 1.137,85,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J.C. van Emden-Geenen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Wouters op 29 augustus 2007.