Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Arnhem
zaakgegevens 484027 \ CV EXPL 07-1742 \ HB/180/TS
uitspraak van 1 oktober 2007
Vonnis
in de zaak van
[eisende partij]
wonende te Amsterdam
eisende partij
gemachtigde mr. G.A. Stouthart
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Parkeer Combinatie Holland B.V., handelende onder de naam PCH Parkeerservices
statutair gevestigd te Den Haag, mede gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem
gedaagde partij
gemachtigde mr. A.J.E. Riemslag
Partijen worden hierna [eisende partij] en PCH genoemd.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit
- het tussenvonnis van 23 april 2007
- de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 20 juni 2007
- de akte van 29 juni 2007 van de kant van [eisende partij].
De feiten
De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
[eisende partij], geboren op [datum dag] februari 1952, is op 1 januari 2003 in dienst getreden bij Comfort Parking Services (CPS), althans Parkeer Management Nederland B.V., laatstelijk handelend onder de naam P1 (hierna: P1), in de functie van dedicated manager voor de Parkeerwinkel Almere tegen een salaris van laatstelijk € 3.509,59 bruto per maand, exclusief (overige) emolumenten.
P1 verzorgde in opdracht van de gemeente Almere het beheer van de Parkeerwinkel Almere. De overeenkomst tussen de gemeente Almere en P1 is op 1 juni 2006 van rechtswege (door verloop van de overeengekomen duur) geëindigd. De gemeente Almere heeft aansluitend het beheer van de Parkeerwinkel Almere na een aanbestedingsprocedure gegund aan PCH. De gemeente Almere en PCH hebben vervolgens de overeenkomst parkeerbeheer voor de in het centrum van Almere Stad gelegen parkeervoorzieningen gesloten, ingaande 1 augustus 2006.
P1 heeft voor alle medewerkers werkzaam bij de Parkeerwinkel Almere, waaronder [eisende partij], een ontslagaanvraag ingediend bij de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI). De CWI heeft P1 op 21 juli 2006 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met alle medewerkers werkzaam bij de Parkeerwinkel Almere, waaronder [eisende partij], op te zeggen. Op 24 juli 2006 heeft P1 de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] schriftelijk opgezegd tegen 1 september 2006.
De gemeente Almere heeft ten behoeve van de aanbestedingsprocedure een Request for Proposal/aanbestedingsdocument van 12 januari 2006 opgesteld. In artikel 13.5 daarvan is het volgende bepaald:
“De gemeente Almere streeft naar een grote mate van continuïteit in de bedrijfsvoering. Derhalve is het haar uitdrukkelijke wens dat van de huidige medewerkers van CPS onder gelijke arbeidsvoorwaarden zoveel mogelijk overgaan naar de marktpartij die de opdracht gegund krijgt. De marktpartij is verplicht zich, binnen de grenzen van redelijkheid, maximaal in te spannen om dit doel te bewerkstelligen. De marktpartij zal binnen 4 weken na definitieve gunning per medewerker aangeven wat de inspanning van de marktpartij is geweest om de betrokken medewerker in dienst te nemen. In geval van het niet overnemen van een medewerker dient de marktpartij de gemeente Almere een schriftelijke onderbouwing geven van de afwijzing.”
Op 19 en 20 juni 2006 heeft PCH met alle medewerkers van P1 sollicitatiegesprekken gevoerd. Op 20 juni 2006 heeft het sollicitatiegesprek met [eisende partij] plaatsgevonden. Bij brief van 22 juni 2006 heeft PCH aan [eisende partij] het volgende meegedeeld:
“Wij hebben besloten met u de sollicitatieprocedure niet verder voort te zetten. Tijdens het gesprek is ons gebleken dat u qua persoonlijkheid, competenties en ervaring onvoldoende past in ons profiel en de eisen die wij stellen aan de functie.”
De gemachtigde van [eisende partij] heeft zich bij brief van 11 augustus 2006 op het standpunt gesteld dat de overgang van de Parkeerwinkel Almere van P1 naar PCH aan te merken is als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro en dat [eisende partij] derhalve van rechtswege in dienst is getreden van PCH. Bij diezelfde brief heeft [eisende partij] aangeboden de arbeid in de functie van dedicated manager bij de Parkeerwinkel Almere per direct te verrichten. Daarnaast heeft [eisende partij] aan PCH verzocht om zijn salaris vanaf 1 augustus 2006 door te betalen.
Bij brief van 18 oktober 2006 heeft de gemachtigde van PCH zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro. Daarbij heeft de gemachtigde van PCH betwist dat [eisende partij] een arbeidsovereenkomst met PCH heeft en aangegeven ook geen reden te zien om aan [eisende partij] alsnog een arbeidsovereenkomst aan te bieden.
Op 6 december 2006 heeft PCH een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] ingediend. Bij dagvaarding in kort geding van 28 december 2006 heeft [eisende partij] primair werkhervatting, subsidiair loondoorbetaling gevorderd. De mondelinge behandeling van beide zaken heeft op 19 januari 2007 plaatsgevonden. Bij beschikking van 7 februari 2007 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, de door PCH verzochte voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] afgewezen. Bij vonnis van 7 februari 2007 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, de door [eisende partij] gevorderde werkhervatting en loondoorbetaling afgewezen. In beide uitspraken is geen beslissing genomen over de vraag of er sprake was van een overgang van onderneming.
[eisende partij] is op 1 juni 2007 in dienst getreden van de gemeente Lelystad.
Het geschil
[eisende partij] vordert:
primair
I. voor recht te verklaren dat sprake is van een overgang van onderneming van parkeerbeheer gemeente Almere van P1 naar PCH en dat [eisende partij] gelet daarop als werknemer is overgegaan naar PCH;
II. voor recht te verklaren dat wegens een overgang van onderneming, en derhalve in strijd met de openbare orde, een nietige opzegging heeft plaatsgevonden van de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] en derhalve een arbeidsovereenkomst bestaat tussen [eisende partij] en PCH;
III. PCH te veroordelen [eisende partij] binnen twee dagen na betekening van het vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden als dedicated manager tegen de laatstelijk voor hem geldende arbeidsvoorwaarden te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00, althans een andere in goede justitie te bepalen redelijk bedrag voor iedere dag of gedeelte van een dag waarop PCH geheel of gedeeltelijk nalaat gehoor te geven aan het vonnis;
IV. PCH te veroordelen [eisende partij] binnen twee dagen na betekening van het vonnis bij wijze van voorschot te betalen:
a. het laatstelijk door [eisende partij] verdiende salaris van € 3.509,00 bruto per maand exclusief 8% bruto per 4 weken inclusief 8% vakantietoeslag vanaf 1 september 2006 op de gebruikelijke wijze en op de gebruikelijke tijdstippen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd;
b. de maximale wettelijke verhoging van 50 % wegens vertraging ex artikel 7:625 BW Pro over het onder a. bedoelde bedrag;
c. de wettelijke rente ex artikel 6:119 jo Pro. 6:120 BW over de onder a. en b. bedoelde bedragen.
V. PCH te veroordelen in de proceskosten.
subsidiair
I. voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eisende partij] door P1 vanwege een overgang van onderneming is overgegaan op PCH en kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 BW Pro;
II. PCH ex artikel 7:681 BW Pro te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [eisende partij] van € 28.076,72 bruto of enig andere bedrag dat de kantonrechter passend acht, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 24 juli 2006 (de dag waartegen is opgezegd) tot aan de dag der algehele voldoening;
III. PCH te veroordelen in de proceskosten.
Aan zijn primaire vordering heeft [eisende partij] ten grondslag gelegd dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro, met als gevolg dat [eisende partij], werkzaam voor de Parkeerwinkel Almere, op grond van artikel 7:663 BW Pro van rechtswege in dienst is getreden van PCH, met behoud van de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met P1. Tevens heeft [eisende partij] aan zijn primaire vordering ten grondslag gelegd dat vanwege de overgang van onderneming, en derhalve in strijd met de openbare orde, een nietige opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden.
Aan zijn subsidiaire vordering heeft [eisende partij] ten grondslag gelegd dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van artikel 7:681 BW Pro, nu het ontslag heeft plaatsgevonden vanwege een overgang van onderneming van P1 naar PCH en de gevolgen van de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor [eisende partij] getroffen voorzieningen, voor [eisende partij] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van PCH bij die opzegging.
PCH heeft de vorderingen gemotiveerd betwist, zoals hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, aan de orde zal komen.
De beoordeling
Allereerst gaat het om de vraag of sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro. Voor de beantwoording van die vraag dienen alle omstandigheden van het geval in de beoordeling te worden betrokken en dienen, nu de wettelijke bepaling een europees rechtelijke achtergrond heeft, mede de in de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) ontwikkelde criteria te worden toegepast. Volgens die criteria is voor het antwoord op de eerder gestelde vraag cruciaal of er sprake is van een (samenstel van samenhangende) overeenkomst(en) en of de (interne of externe) identiteit van de overgedragen onderneming behouden blijft. De eis van identiteitsbehoud is in 2002 opgenomen in artikel 7:662 lid 2 sub Pro a. BW.
Of sprake is van identiteitsbehoud moet (wederom) aan de hand van de feitelijke omstandigheden worden beoordeeld, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het feit of de materiële activa (gebouwen en roerende zaken) al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit of (vrijwel) al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit of de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn slechts deelaspecten, mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten een globaal beeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van een overgang van onderneming. In sommige sectoren zijn bepaalde factoren belangrijker dan in andere sectoren. Zo is de overgang van materiële activa minder van belang in arbeidsintensieve sectoren. Brengt de aard van de onderneming echter mee dat de aanwezigheid van materiële activa kenmerkend is voor de onderneming, dan kan deze onderneming niet haar identiteit behouden indien zij zonder die activa overgaat.
Voor de beoordeling van deze zaak is het van belang allereerst vast te stellen dat van een contractuele band tussen P1 en PCH niet is gebleken. P1 heeft geen (materiële of immateriële) activa overgedragen aan PCH, ook niet door middel van een overeenkomst met/via de gemeente Almere. De beëindiging van de overeenkomst tussen de gemeente Almere en P1 is buiten PCH omgegaan en PCH heeft het parkeerbeheer verworven door middel van gunning na een openbare aanbestedingsprocedure.
Het ontbreken van een contractuele band tussen P1 en PCH betekent echter niet dat van een overgang van onderneming geen sprake kan zijn. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ is aan het vereiste van ten gevolge van een overeenkomst in de zin van artikel 7:662 lid 2 BW Pro voldaan als de overgang van een onderneming plaatsvindt in het kader van contractuele betrekkingen, zoals in dit geval waar de overeenkomst tussen de gemeente Almere en P1 is geëindigd en aansluitend daarop de gemeente met PCH een overeenkomst heeft gesloten.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of bij de contractsovergang de identiteit van de economisch eenheid binnen de organisatie van PCH kenbaar is gebleven. Als economische eenheid is in het onderhavige geval de Parkeerwinkel Almere te beschouwen.
Zowel [eisende partij] als PCH hebben zich, gelet op de aard van de onderneming, terecht op het standpunt gesteld dat de Parkeerwinkel Almere niet behoort tot een arbeidsintensieve sector, waar de medewerkers de belangrijkste productiefactoren zouden vormen. De in die situatie doorslaggevende criteria kunnen derhalve onbesproken blijven.
Het kenmerkende van de onderneming van PCH is immers dat zij op grond van de overeenkomst met de gemeente Almere materiële activa beheert, te weten 9 parkeergarages en 3 parkeerterreinen met een totale capaciteit van circa 3.500 parkeerplaatsen en circa 2.000 straatparkeervoorzieningen, in- en uitritterminals, slagboomterminals, betaalautomaten in de garages en op straat alsmede inventaris. Dat deze materiële activa eigendom zijn van de gemeente Almere is niet van belang. De artikelen 7:662 e.v. BW eisen niet een overdracht van materiële activa, maar een overgang van de onderneming, dat wil zeggen: een overgang van de ondernemingsactiviteiten. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ hoeft (daarbij) van enige eigendomsoverdracht geen sprake te zijn. Waar het om gaat, is dat de gemeente Almere de materiële activa, noodzakelijk voor het beheer van de Parkeerwinkel Almere, eerst ter beschikking had gesteld van P1 en vervolgens aan PCH die daarmee dezelfde activiteiten als P1 is gaan uitvoeren.
[eisende partij] heeft inventaris- en sleutellijsten in het geding gebracht die volgens hem als “essentiële materiële activa” één op één van P1 op PCH zijn overgegaan. PCH heeft dit betwist en opgemerkt dat zij de overeenkomst met de gemeente Almere grotendeels met eigen materiële activa is gaan uitvoeren. Volgens PCH heeft zij het leeghalen van de betaalautomaten opgedragen aan een andere firma, een eigen dienstauto gekocht, nieuwe tickets besteld, nieuwe computerapparatuur en software aangeschaft en een eigen vergunningensysteem ontwikkeld.
De vraag of de materiële activa die op de inventaris- en sleutellijsten van [eisende partij] staan al dan niet van P1 naar PCH zijn overgegaan, is echter voor de vraag of de identiteit van de onder-neming is behouden, niet van belang nu deze materiële activa van ondergeschikte aard zijn.
De voor de ondernemingsactiviteit kenmerkende en essentiële voorzieningen, namelijk de parkeerlocaties, zijn nu juist niet veranderd.
Gebleken is dat tot de klantenkring van de Parkeerwinkel Almere behoren abonnement- en vergunninghouders, maar ook mensen die sporadisch of eenmalig gebruik maken van de parkeervoorzieningen van de Parkeerwinkel Almere. Dat bij aanvang van de exploitatie van de Parkeerwinkel Almere door PCH geen informatie meer aanwezig was over de vergunningen en de vergunninghouders, ten gevolge waarvan PCH een eigen vergunningen-administratie heeft moeten opzetten, betekent niet dat PCH niet de gehele klantenkring van P1 zou hebben overgenomen. Zoals [eisende partij] terecht heeft gesteld zijn de mensen die wonen, werken of winkelen in het centrum van Almere Stad aangewezen op de parkeervoorzie-ningen van de Parkeerwinkel Almere. Derhalve is het onvermijdelijk dat PCH vrijwel de gehele klantenkring van P1 heeft overgenomen.
Ook al vormen de medewerkers van de Parkeerwinkel Almere niet de belangrijkste productiefactoren in de onderneming van PCH, wat wél een rol speelt is dat de gemeente Almere ten behoeve van de aanbestedingsprocedure een Request for Proposal/ aanbestedingsdocument van 12 januari 2006 heeft opgesteld. In artikel 13.5 van dit aanbestedingsdocument heeft de gemeente Almere kenbaar gemaakt dat het haar uitdrukkelijke wens is dat van de huidige medewerkers van P1 zoveel mogelijk medewerkers onder gelijke arbeidsvoorwaarden overgaan naar de marktpartij die de opdracht gegund krijgt. De marktpartij, in dit geval PCH, is verplicht zich, binnen de grenzen van de redelijkheid, maximaal in te spannen om dit doel te bewerkstelligen. PCH heeft de medewerkers van P1 in de gelegenheid gesteld te solliciteren. Van de 12 medewerkers van P1 heeft PCH 8 medewerkers daadwerkelijk in dienst genomen.
De ratio van de eis in het aanbestedingsdocument is kennelijk gelegen in het feit dat ook in een situatie waarin geen sprake is van een overgang van onderneming (op grond waarvan immers ingevolge het bepaalde in artikel 7:663 BW Pro de arbeidsovereenkomsten van rechtswege mee overgaan) aan de medewerkers van de onderneming waarin de activiteiten vervallen een redelijke mate van baanzekerheid dient te worden geboden. Dat een wezenlijk deel van het personeel van P1 door PCH in dienst is genomen, wijst, anders dan [eisende partij] heeft gesteld, daardoor juist niet op een overgang van onderneming.
Echter, nu is komen vast te staan dat de gemeente Almere de materiële activa, noodzakelijk voor het beheer van de Parkeerwinkel Almere (de hiervoor al genoemde 9 parkeergarages en 3 parkeerterreinen met een totale capaciteit van circa 3.500 parkeerplaatsen en circa 2.000 straatparkeervoorzieningen, in- en uitritterminals, slagboomterminals, betaalautomaten in de garages en op straat alsmede inventaris) aanvankelijk aan P1 en aaneensluitend aan PCH ter beschikking heeft gesteld, nu het onvermijdelijk is dat PCH vrijwel het gehele klantenbestand van P1 heeft overgenomen en nu de activiteiten van de Parkeerwinkel Almere die voor en na de overgang werden verricht, met elkaar overeenkomen (zij het dat de bedrijfsvoering op een aantal onderdelen kan zijn gewijzigd) moet worden geoordeeld dat de identiteit van de onderneming bij de overgang van P1 naar PCH is behouden. Sterker nog, door de aard van de bedrijfsactiviteiten en de aard van de gebruikte materiële activa kan het niet anders of de identiteit van de onderneming blijft (her)kenbaar. Gelet op de Request for Proposal/aanbestedingsdocument en de daarna met PCH gesloten overeenkomst streefde de gemeente ook continuïteit van de voorziening na. Dat voornemen is ook te vinden in de brief van de gemeente aan de medewerkers van de Parkeerwinkel Almere van 6 oktober 2005:
………………………………………..
Het is de bedoeling dat het parkeerbeheer (…………) .naadloos overgaat naar de eventueel nieuwe organisatie. In het programma van eisen zal worden opgenomen dat de bestaande arbeidscontracten (peildatum 1 augustus 2005) moeten worden gerespecteerd.
………………………………………
De gebruikers van de parkeerfaciliteiten zouden zo min mogelijk moeten merken van een overgang naar een andere exploitant.
Bovenstaande feiten en omstandigheden leiden tot de conclusie dat er sprake is van een overgang van onderneming. Daaruit volgt dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen P1 en [eisende partij] op 1 augustus 2006 van rechtswege op PCH zijn overgegaan. Het primair gevorderde onder I. zal daarom worden toegewezen.
Voor het beoordelen van de vraag of een arbeidsovereenkomst tussen [eisende partij] en PCH bestaat is het van belang vast te stellen dat de CWI op 21 juli 2006 P1 toestemming heeft verleend om de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] op te zeggen. De CWI heeft haar toestemming als volgt gemotiveerd:
“Op basis van de mij ter beschikking staande gegevens, is aannemelijk dat uit bedrijfseconomische-/bedrijfsorganisatorisch oogpunt arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Uit de overgelegde stukken, waaronder de door werkgever overgelegde correspondentie van de gemeente Almere, volgt dat het project PWA waarop werknemer werkzaam is, niet zal worden verlengd aangezien de opdracht aan een andere marktpartij is gegund. Aannemelijk is, althans is door werkgever gesteld en niet door werknemer weersproken, dat het contract tussen werkgever en de gemeente Almere per 1 juni 2006 is afgelopen. Ten gevolge van het aflopen van het contract komt de arbeidsplaats van werknemer te vervallen.”
Verder staat vast dat P1 de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] op 24 juli 2006 heeft opgezegd, met inachtneming van de opzegtermijn, met ingang van 1 september 2006. Nu de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] door P1 vóór de overgang is opgezegd, maar op de datum van de overgang, 1 augustus 2006, nog niet was geëindigd, is [eisende partij] voor de resterende duur van de opzegtermijn, tot 1 september 2006, in dienst getreden van PCH.
[eisende partij] heeft gesteld dat P1 de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] in strijd met de openbare orde, in het bijzonder in strijd met artikel 7:670 lid 8 BW Pro heeft opgezegd. In artikel 7:670 lid 8 BW Pro is bepaald dat “De werkgever (…) de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet (kan) opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming.”. Volgens [eisende partij] wist P1 op het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst dat de aanbesteding aan PCH was gegund. P1 wist dus dat haar werknemers werkzaam voor de Parkeerwinkel Almere op basis van overgang van onderneming konden overgaan naar PCH. Gelet daarop had P1 op 24 juli 2006 de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] niet mogen opzeggen. [eisende partij] heeft bij brief van 11 augustus 2006 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging ex artikel 7:677 lid 5 BW Pro. Naar de mening van [eisende partij] is hij op 1 augustus 2006 overgegaan naar PCH, niet als werknemer wiens arbeidsovereenkomst was opgezegd, maar als werknemer wiens arbeidsovereenkomst in het geheel niet was opgezegd.
Anders dan PCH heeft betoogd, heeft [eisende partij] tijdig, binnen twee maanden na de opzegging, de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen. De Hoge Raad stelt geen hoge eisen aan het inroepen van de vernietigbaarheid. Niet vereist is dat het beroep op de vernietigbaarheid van een opzegging “op ondubbelzinnige wijze” of “met zoveel woorden” wordt gedaan. PCH heeft de uitlatingen, namens [eisende partij] in de brief van 11 augustus 2006 gedaan, zoals “overgang van onderneming”, “beschikbaar voor het verrichten van arbeid” en “doorbetalen van loon” redelijkerwijze in die zin moeten opvatten dat daarin een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging is gedaan.
Uit de hierboven weergegeven motivering van de beslissing van de CWI van 21 juli 2006 blijkt dat de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] is opgezegd wegens bedrijfseconomische/-organisatorische redenen, omdat de overeenkomst tussen de gemeente Almere en P1 per 1 juni 2006 was afgelopen, ten gevolge waarvan de arbeidsplaats van [eisende partij] was komen te vervallen. Gebleken is dat P1 op het moment dat zij aan de CWI toestemming vroeg om de arbeidsovereenkomst met haar medewerkers op te zeggen wist dat de gemeente Almere de aanbesteding aan een andere marktpartij, namelijk PCH, had gegund. Niet gebleken is dat P1 op dat moment wist dat haar werknemers werkzaam voor de Parkeerwinkel Almere op basis van een overgang van onderneming zouden kunnen overgaan naar PCH.
Waar het in deze zaak echter om gaat is dat achteraf is komen vast te staan dat wel degelijk sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro. Dat betekent dat P1 de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] in strijd met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW Pro heeft opgezegd. Nu [eisende partij] tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:677 lid 5 BW Pro, is de opzegging nietig. Dat brengt mee dat tussen [eisende partij] en PCH een arbeidsovereenkomst bestaat. Het primair gevorderde onder II. tot en met IV zal daarom worden toegewezen, zoals hierna in het dictum bepaald. Het subsidiair gevorderde behoeft daardoor geen bespreking.
PCH wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
De beslissing
De kantonrechter
verklaart voor recht dat sprake is van een overgang van onderneming van de Parkeerwinkel Almere van P1 naar PCH en dat [eisende partij] gelet daarop als werknemer is overgegaan naar PCH;
verklaart voor recht dat wegens een overgang van onderneming, en derhalve in strijd met de openbare orde, een nietige opzegging heeft plaatsgevonden van de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] en derhalve een arbeidsovereenkomst tussen [eisende partij] en PCH bestaat;
veroordeelt PCH [eisende partij] binnen twee weken na betekening van het vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden als dedicated manager tegen de laatstelijk voor hem geldende arbeidsvoorwaarden te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag waarop PCH geheel of gedeeltelijk nalaat gehoor te geven aan het vonnis, echter met een maximum van € 10.000,00;
veroordeelt PCH [eisende partij] binnen twee weken na betekening van het vonnis bij wijze van voorschot te betalen:
a. het laatstelijk door [eisende partij] verdiende salaris van € 3.509,00 bruto per maand exclusief 8% bruto per 4 weken inclusief 8% vakantietoeslag vanaf 1 september 2006 op de gebruikelijke wijze en op de gebruikelijke tijdstippen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd;
b. de maximale wettelijke verhoging van 10 % wegens vertraging ex artikel 7:625 BW Pro over het onder a. bedoelde bedrag;
c. de wettelijke rente ex artikel 6:119 jo Pro 6:120 BW over de onder a. en b. bedoelde bedragen;
veroordeelt PCH in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [eisende partij] begroot op € 84,31 aan dagvaardingskosten, € 199,00 aan vastrecht en € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. H.J.T. Blom en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2007.